我國旅游強制保險立法評述

[摘要]中國旅游強制保險立法分為旅游意外保險和旅行社責任保險兩個發展階段。在這一發展過程中，對旅游強制保險究竟在多大程度上能夠規避旅游風險，理論界和實務界始終存在疑問。本文從旅游意外保險制度、旅行社責任保險制度的具體規定出發，論述旅游強制保險制度在立法上存在的問題及問題的成因，并探討該項制度的發展思路。

[關鍵詞]強制保險；旅游意外保險；旅行社責任保險

[中圖分類號]F59

[文獻標識碼]A

[文章編號]1002—5006(2007)04—0084—04

旅游強制保險制度確立至今已經10年了，但該項制度在實行過程中一直遇到諸多的困擾。實踐中最典型的表現是旅行社逃避投保義務，不愿投保；已經投保的旅行社又覺得該險種不能有效地轉嫁自身的經營風險，而必須繳納的保費已經成為旅行社“沉重的包袱”^[1]。追根溯源，其中自然有我國的保險市場還不夠健全，旅游行業、旅游者保險意識不強等原因，另外，相關立法所存在的缺陷也是造成此種局面的重要原因。本文通過對我國旅游強制保險立法沿革的評述，闡述其中存在的問題，分析這些問題的成因，尤其是共性的原因，以對我國旅游強制保險的立法有所裨益。

一、旅游意外保險制度的立法缺陷

早在1990年，國家旅游局和中國人民保險公司就發布了《關于旅行社接待的海外旅游者在華旅游期間統一實行旅游意外保險的通知》，這可以視為旅游強制保險制度的雛形。1996年10月15日，《旅行社管理條例》的出臺，正式確立了旅游強制保險制度，該條例第22條規定^①：“旅行社組織旅游，應當為旅游者辦理旅游意外保險……”在此行政法規的基礎之上，1997年，國家旅游局頒布了《旅行社辦理旅游意外保險暫行規定》，對旅游意外保險的保險主體、保險期限、保險金額、投保手續、索賠程序都作了規定，以保證旅游意外保險在旅游行業的具體施行。由于旅游意外保險能夠即時賠付旅游者的損失，所以對分散旅游者的出游損失起到了一定的作用。但該項制度在保險合同主體、投保金額、利益設定上存在立法偏差。

(一)投保人的設定違反了《保險法》的規定

深入分析旅行社、旅游者和保險公司之間的法律關系時，就會發現其中的法律關系是不通順的。保險公司是旅游意外保險的保險人，該保險合同是對旅游者在旅游過程中人身、財產損失承保，旅游者自然是被保險人^②，但該保險關系中的投保人是誰呢?

按照規定，旅行社是“代”旅游者投保旅游意外保險，那么，旅游者應當是旅游意外保險的投保人，旅行社僅是代理人。照此推論，旅游行政管理機關通過強制旅行社代辦保險從而強制旅游者投保旅游意外保險，投保就成了旅游者的法定義務，這顯然與理不通，況且旅游行政管理機關也沒有相應的管理職權。所以，旅游者作為投保人并不符合立法的原意。

從《旅行社辦理旅游意外保險暫行規定》的整體內容來看，投保旅游意外保險是旅游行政管理機關對旅行社監督檢查的重要內容，即投保是旅行社的法定義務。其次，在投保方式上，旅行社既可以每組織一個團隊就向保險公司辦理一次投保手續，也可以依據上一年度組織的旅游者人數，一次性向保險公司辦理投保手續，在一年一保的情況下，很難將旅游者作為旅游意外保險的投保人。而且，旅行社要和保險公司協商意外保險中各項賠償的比例，在出險時，還負責辦理相應的索賠手續，保險公司并不直接面對旅游者。可見，相關法律規定是將旅行社作為旅游意外保險的投保人，但這與《保險法》的規定是相抵觸的。

按照《保險法》^①第12條的規定，“投保人對保險標的應當具有保險利益。投保人對保險標的不具有保險利益的，保險合同無效。”該法第53條明確規定：“投保人對下列人員具有保險利益：(一)本人；(二)配偶、子女、父母；(三)前項以外與投保人有撫養、贍養或扶養關系的家庭其他成員、近親屬。除前款規定外，被保險人同意投保人為其訂立合同的，視為投保人對被保險人具有保險利益。”也就是說，旅行社作為投保人投保旅游意外保險的前提是取得旅游者的同意，如果旅游者不同意，則旅行社不能投保，即使投保該保險合同也可能是無效的。不難發現，將旅游意外保險作為強制保險的立法在邏輯上無法自圓其說。

(二)設定的保險金額無法普遍適用

作為普遍實行的強制險種，旅游意外保險無法囊括旅游團隊中的未成年人。《保險法》第55條規定：“投保人不得為無民事行為人投保以死亡為給付保險金條件的人身保險，保險人也不得承保。父母為其未成年子女投保的人身保險，不受前款規定限制，……”同時，未成年人死亡給付保險金額總和不得超過相關監督管理機構規定的限額，1999年，保監會規定該限額為5萬元^[2]。《保險法》的此項規定是出于抑制道德風險的需要。而旅游意外保險在保險金額上的規定又和《保險法》發生了沖突。

根據規定，旅行社為旅游者辦理旅游意外保險金額不得低于下列標準：入境和出境旅游中，每位旅游者30萬元人民幣；國內旅游中，每位旅游者10萬元人民幣。作為旅行社的法定義務，當旅行社不為旅游者投保或者投保達不到上述金額時，旅行社的行為就是非法的。可以假設，當旅游團隊中有未成年旅游者時，旅游者要么無法為其投保，要么就在法定標準下投保，總而言之，旅行社沒有履行投保義務的能力。

(三)旅行社權利和義務的不對應性

“沒有無權利的義務，也沒有無義務的權利”雖然是一句套話，但用這句話來評論旅游意外保險制度對旅行社的權利和義務的設定卻是十分貼切的。旅行社雖然有投保的義務，但卻不能從此項義務中獲益。也許在制定時，立法者一方面考慮的是維護旅游者的合法權益，另一方面考慮到旅游者在得到賠付后就不會再向旅行社索賠，旅行社也能從投保義務中間接地受益。但是旅游意外保險中人身保險部分，并不適用財產保險的補償原則，即使被保險人或者受益人從保險人處獲得保險賠償，也不妨礙其依法向侵權人請求賠償^[3]。尤其在主張死亡或殘疾賠償的案例中，旅游者或其家屬完全可以同時向旅行社和保險公司提出賠償請求，旅行社也無法援引旅游者已經得到保險賠償而免除或削減賠償金額。

既然在制度設計上，只給旅行社設定了投保義務，而不給旅行社設定相應的權利，旅行社在實踐中逃避投保義務，就不能用經營者不誠信經營，旅游行業保險意識淡薄來作簡單的概括了，畢竟這反映了旅游強制保險的立法缺陷。

二、旅行社責任保險制度的立法缺陷

也許是基于旅游意外保險的制度缺陷，2001年，國家旅游局對旅游強制保險制度進行了修正，頒布了《旅行社投保旅行社責任保險規定》，以旅行社責任保險替代了旅游意外保險。

旅行社責任保險作為旅行社投保的強制險種，從法律關系上講是順暢的。該險種所承保的是旅行社應當對旅游者承擔的賠償責任，旅行社對保險標的具有可保利益，而旅游行政管理機關的立法目的則是促使旅行社意識到自身的經營風險并轉嫁該風險。旅游者雖然不是旅行社責任保險合同的當事人和關系人，但由于旅行社對旅游者的賠償責任最終可以轉嫁給保險公司，所以旅游者可以相對容易地得到旅行社的賠付，旅行社的經營風險也降低了。正如該規定第1條的規定：“為了保障旅游者和旅行社的合法權益，促進旅游業的健康發展，根據《旅行社管理條例》和《中華人民共和國保險法》的有關規定，制定本規定。”但是旅行社責任保險制度仍然存在立法上的缺陷。

首先，旅行社責任保險制度在立法效力上存在缺陷。當國家旅游局頒布《旅行社投保旅行社責任保險規定》時，《旅行社管理條例》并未作出修改，造成了行政規章認定的旅游強制險種是旅行社責任保險，而行政法規規定的強制險種是旅游意外保險。根據《立法法》的規定，行政立法效力的存在必須以具備一定的條件為前提，不得與憲法、法律和上級行政立法相抵觸。國家旅游局在制定有關旅行社責任保險的規定時，顯然忽略了立法的有效性前提。2002年3月，國務院法制辦公室在《對(旅行社管理條例)有關“旅游意外保險”的含意的答復》中指出，《旅行社管理條例》第21條規定的“旅行社組織旅游，應當為旅游者辦理旅游意外保險”的含意是：“旅行社組織旅游，應當為旅游者辦理旅行社責任保險。”但這顯然過于牽強。畢竟兩個險種的保險標的不同，承保的保險公司也不同，將兩個不同的險種生硬地解釋為同一個險種說明了旅游強制保險制度在立法上的粗糙。

其次，在具體規定方面，旅行社責任保險制度最受質疑的是它的承保范圍，因為這直接關系到旅行社在多大程度上可以轉嫁自身的經營風險。

一般情況下，責任保險承保侵權責任而不承保合同責任，而對旅行社的行為給旅游者造成的損害，旅游者完全可以按違約向旅行社提出賠償請求，如果法院認定旅行社向旅游者承擔的是違約責任而非侵權責任時，保險公司可能以此為由拒絕向旅行社支付保險金。

從責任保險合同承保責任的性質上看，責任保險合同以承保過失責任為主，同時也承保無過失責任^[4]。在旅行社責任保險中，保險公司所承保的是“旅行社在從事旅游業務經營活動中，致使旅游者人身、財產遭受損害應由旅行社承擔的責任”，從法條的字面來看，這是一種過失責任。而且，在后的免責條款將因為旅游者自身疾病、自己過錯、自行離團所引起的損失排除在旅行社責任保險的承保范圍之外，這從另一個角度印證了旅行社責任保險承保的是旅行社的過失責任。所以，只有旅行社能夠證明自己對旅游者的人身、財產損害有過失時，保險公司才會向旅行社支付保險金。而旅游活動參與者眾多，對于其他經營者例如航空、飯店、景區的經營行為造成的損害，旅行社和保險公司容易就旅行社是否存在“過失”發生爭議并引致訴訟，這造成了保險金賠付的困難。

同時，保險公司還通過保險條款的約定，進一步限定了旅行社責任保險的承保范圍，限制了自身的責任。例如，在財產責任方面，某保險公司在保險條款中明示：“本公司對下列財產的損失不予賠償：金銀、首飾、珠寶、文物、手表、手提電腦、攝像機、照相機、軟件、數據、現金、信用卡、票據、單證、有價證券、文件、賬冊、技術資料及其他不易鑒定價值財產的丟失和損壞。”^[5]保險關系的成立基礎是保險合同，作為商業運營的主體——保險公司在保險條款中降低自身的經營風險也是很正常的選擇。但對于旅行社而言，由于這一險種是強制保險，旅行社無法出于經濟的考量而不投保該險種，所以有觀點認為該險種是“法定險種、商業經營”^[6]。

三、旅游強制保險制度問題成因分析及發展思路

深入分析旅游意外保險與旅行社責任保險立法的問題成因，可以發現造成旅游強制保險制度缺陷不外乎兩個方面的原因：一是立法技術粗糙，對相關的法律關系缺乏細致的考量；二是對旅游強制保險行政監管上的偏差。

首先，從立法宗旨上看，旅游強制保險制度的出臺是為了維護旅游者或者旅行社的利益，但僅有合理的愿望不能帶來合理的結果。為旅行社設定強制性保險是否必要，為什么不能讓旅行社自己選擇合理的風險分配模式呢?如果認為僅通過立法就能讓旅行社或者旅游者樹立起保險意識，未免將法律的教育作用無限放大了。

撇開上述實質性要素不談，設置旅游強制保險至少在形式上要符合規定。《保險法》第11條規定：“除法律、行政法規規定必須保險的以外，保險公司和其他單位不得強制他人訂立保險合同。”將旅游意外保險作為強制保險的確是先由行政法規作出規定，之后再由行政規章作出具體規定，但在具體制度的設計上，卻忽略了《保險法》的基本規定；設定旅行社責任保險為強制保險時，有關機關超出了自身的立法權限。上述問題說明，在旅游強制保險的立法過程中，行政立法機關對險種所涉及的各主體之間的關系沒有詳細的考量，并且對自身的職能和立法權限存在模糊的認識，這必然導致旅游強制保險制度在實踐中產生諸多問題。

其次，旅游強制保險涉及不同的監管部門，而行政規章無法對其進行規范。《旅行社辦理旅游意外保險暫行規定》和《旅行社投保旅行社責任保險規定》對旅行社的投保義務有詳盡的規定，對于不投保的旅行社，旅游行政管理機關可以處以限期改正、停業整頓、罰款、吊銷《旅行社業務經營許可證》等處罰。但是對保險關系中的另一主體——保險公司，旅游行政管理機關顯然沒有監管的能力。如果保險公司不開發相應的旅游險種，或者提供的險種達不到法定的標準，旅游行政管理機關又有什么能力對其進行監督呢?根據《保險法》的規定，對依法實行強制保險的險種，保險公司所負有的義務是將保險條款和保險費率報保險監督管理機構，保險監督管理機構依照保護社會公眾利益和防止不正當競爭的原則審批。而旅游意外保險和旅行社責任保險具體規定顯然無法對保險公司進行約束，保監會也無法承擔起具體的監管職責。現有的監管模式造成了旅行社和保險公司兩難的經營局面：一方面是旅行社對旅游強制保險不認同，認為無法因此規避風險，實踐中不乏逃避投保甚至是向旅游者騙取保費的行為；另一方面是保險公司認為該險種不盈利，個別地方甚至出現了惡性競爭，各保險公司不斷降低保費標準，這種無序的價格競爭一定程度上導致了保險公司應收保費減少，于是，保險公司在理賠上更加謹慎，賠付不能迅速到位^[7]。

針對上述兩方面的問題，旅游強制保險制度要解決的首要問題就是立法的完善。現階段提升旅游強制保險具體制度的效力位階也許并不成熟，但在現有立法模式下，消除法律、法規、規章之間相互沖突的規定也許是更務實的考慮，同時通過部門協作來完善旅游險種就成為實務界迫切的需要。

早在2004年，四川省旅游協會就與中國平安財產保險股份有限公司成都分公司協商，對《旅行社責任保險條款》作出補充性的規定，保險公司對旅行社在經營旅游業務過程中發生重大交通事故、旅行社無過錯但已經支付的急救、救護費用承保，該補充條款擴展至對違約責任的保險賠償，包括出境旅游的團費損失、行程延誤損失和因訂房、訂車、訂票、訂餐的差錯給游客造成的不便或損失^[8]。2006年6月，中國保險監督管理委員會和國家旅游局聯合發布了《關于進一步做好旅游保險工作的意見》，意見中提出要建立“旅保合作”工作制度，共同推進旅游保險工作發展。同年7月，中國人保財險在北京推出新版旅行社責任保險產品，根據相關新聞報道的內容，新版本的旅行社責任保險擴大了承保的范圍，將交通事故、自然災害、食物中毒三類非旅行社過錯責任造成的游客身故、殘疾、醫療費用損失納入了責任保險的賠償范圍，同時增加了緊急救援保險的約定，并提高了保險賠償的責任限額^[9]。雖然僅是個別保險公司所推出的險種，但這都反映了旅游強制保險的另一種解決思路，即通過行業間的合作來共同推動旅游保險的發展。

不可否認，旅游強制保險制度有其存在的價值，但在具體的制度設計上如果不盡合理，旅游強制保險制度的作用就會削減甚至失去存在的意義，從旅游意外保險到旅行社責任保險制度的立法軌跡也恰恰印證了這一點。因此，從整體市場的角度而并非單純的旅行社的角度出發來考慮問題，恪守自身的立法權限而慎重地制定部門規章將是今后的旅游行政立法應當注意的問題，畢竟法律的完善強調的是立法的體系化，而并非僅僅是立法數量的考察。

[收稿日期]2006—11—06；[修訂日期]2007—03—06

[作者簡介]鄭晶(1973—)，女，北京聯合大學旅游學院講師，法學碩士，主要從事旅游法、經濟法教學和研究工作。

①1996年頒布的《旅行社管理條例》是在第22條對旅游意外保險問題進行規定，在2001年修訂時該條款的序號為第21條，所以在下文《對(旅行社管理條例)有關“旅游意外保險”的含意的答復》中會發現兩個條款在表述中的序號不同。

②該規定還將導游、領隊人員也作為旅游意外保險的被保險人，但本文將論述的中心放在對旅游者的保護上。

①《保險法》于1995年6月通過，同年10月開始施行。另外，本文中所引述的條款的序號為2002年所修正的《保險法》的條款序號。

[參考文獻]

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[7]崔連偉．對發展我國旅游保險業的思考[J]．旅游學刊，2003，(1)：33．

[8]四川旅游信息網．http://www.seta.gov.cn，web/main.jsp?go=newsDetailpid=11cid=44id=729．

[9]樊大或．緊急救援服務引入強制責任保險[N]．北京青年報。2006—07—27(B8)．

[責任編輯：吳巧紅；責任校對：趙英麗]