監事會不再是“沒有牙齒的老虎”

無論是“一元制”，還是“二元制”，都可能存在監督無效的問題，監督是否有力，其根本并不取決于制度選擇，而在于制度本身的運作機制是否恰當

任何缺乏制約和監督的權力都是危險的，公司權力亦不例外。正如美國學者阿道夫·伯利所言：“就公司內部制衡機制的建立與完善而言，必須遵循以權力制約權力之理念，使決策權、執行權、監督權得以科學地劃分并平衡，協調不同主體之利益。”如何平衡公司內部的權力劃分，減少代理成本，是各國公司治理結構所面臨的共同課題。

總體而言，世界各國的公司內部監督機制主要有三種類型：其一，并列型(以日本為代表)；其二，雙層型(以德國為代表)；其三，單一型(以美國為代表)。其中，前兩種又被稱為“二元制”，在大陸法系國家較為盛行：后一種又被稱為“一元制”，流行于英美法系國家。我國《公司法》規定設立監事會作為專門的公司監督機關，與董事會平行，共同向股東大會負責并報告工作。這在立法方式上接近日本，而在監事會人員的構成方面，則要求監事會由股東代表和公司職工代表組成，又與德國類似。但在實踐當中，由于立法缺陷以及諸多原因，監事會更多的是作為公司的擺設。在上市公司不斷爆發的經營黑幕中，監事會的監督功效幾近于零，監事會遂被諷喻為“聾子的耳朵”、“沒牙的老虎”。

老虎長新牙

實際上，無論是“一元制”，還是“二元制”，都可能存在監督無效的問題，監督是否有力，其根本并不取決于制度選擇，而在于制度本身的運作機制是否恰當。總體說來，在原《公司法》框架下，我國監事會制度失靈的主要原因在于：第一，監事會成員的任免機制與人員構成不合理，監事會的獨立性無從保障；第二，監事會缺乏剛性權力；第三，對監事缺乏必要的激勵機制和相應的約束機制。為糾正這些“先天不足”，新《公司法》進行了大刀闊斧的革新，主要可體現為以下幾個方面：

其一，職工監事比例的剛性規定。公司內部監督機制中存在的難以消除的矛盾是，作為股東代表的監事，監督著同樣作為股東代表的董事，其角色沖突至為明顯，監督者的客觀性與獨立性難以保障。職工代表進入監事會，不但可以在一定程度上消弭信息不對稱的狀態，而且更利于監督。

由于我國特有的政治、文化傳統，自1993年《公司法》頒布伊始，即效仿德國引入了職工監事參與制度，但規定“監事會由股東代表和適當比例的公司職工代表組成，具體比例由公司章程規定”。于是顯見的情形是，公司章程由股東大會議定，一旦大股東掌控股東大會，絕少會在章程中確立可觀的職工代表監事比例，則監事會中的職工代表往往成為圣誕樹上的小花燈——純粹的裝飾而已。就此，新《公司法》明確規定：“監事會應當包括股東代表和適當比例的公司職工代表，其中職工代表的比例不得低于三分之一，具體比例由公司章程規定。”同時明確了職工監事民主選舉的產生途徑：“監事會中的職工代表由公司職工通過職工代表大會、職工大會或者其他形式民主選舉產生。”

其二，監督職權的擴大。根據新《公司法》第54、55條的規定，監事會的法定職權包括了財務和業務檢查權，對董事、高管行為的監督權，對董事、高管的罷免提議權，特定情況的股東大會召集和主持權，股東大會會議提案權，特定情況下對董事、高管提起訴訟的職權，等等。與原法相比，新法不僅擴大了監事會的職權，且注意了各項權力之間的銜接，增強了可操作性。例如，原《公司法》賦予監事會在發現“董事和經理的行為損害公司的利益時，要求董事和經理予以糾正”的權力，但當該職權的行使被董事或經理們以各種理由阻卻、甚至無理拒絕時，法律對于監事會可采取何種途徑和措施進行救濟未有規定，其實質結果與未賦權一樣。為此，新《公司法》明確賦予監事會“對違反法律、行政法規、公司章程或者股東會決議的董事、高級管理人員提出罷免的建議”的權力，以保障其檢查權、監督權的行使。

其三，監事會職權行使的保障。沒有保障的權力形同虛設，原《公司法》雖然規定監事有權檢查公司財務、對高管的違規行為進行監督并要求其糾正等，但由于監事無權以公司名義外聘援手——會計師事務所，對于公司財會人員和高管相勾結而衍生的種種詭計多端之欺詐行為，監事囿于專業知識，往往難以察覺，更談不上予以棒喝了。鑒于此，新《公司法》規定：“監事會發現公司經營情況異常，可以進行調查；必要時，可以聘請會計師事務所等協助其工作，費用由公司承擔。”監督權的有效行使不僅需要法律保障，還需要經濟保障。若監事會行使監督權所必須支付的費用得不到應有的保證，監督權的行使往往成為不可能。因此，新《公司法》還特別規定：“監事會行使職權所必需的費用，由公司承擔。”

其四，監事約束機制的初步建立。原《公司法》對監事的義務、責任的規定過于簡單，尤其是對于監事怠于行使職權、瀆職等不合法行為的法律責任更是缺乏基本的規定，這似乎從反面鼓勵監事的“無所事事”。新《公司法》強調監事應與董事一樣，“對公司負有忠實義務和勤勉義務”，并設立了股東派生訴訟制度，完善對監事的責任追究機制。

白璧依然有瑕

新《公司法》總結多年上市公司的經驗和教訓，在完善公司內部制衡機制方面邁出了一大步，但并不可能存在絕對完美的制度設計，新《公司法》對于監事會制度的修訂和改進仍嫌不足。

以職工監事制度為例，職工監事行使職權的最大障礙來自于職工本身相對董事、經理的從屬地位，要改變這種從屬地位是不可能的。而新《公司法》沒有為職工監事行使職權提供必要的制度保障，職工監事在行使其職權時仍難免會有“遭遇事后報復”的后顧之憂，實踐中也實難排除董事、高管威脅和報復的可能。這樣一來，職工監事的數量比例雖得以保證，卻仍難以在實質上發揮監督作用。況且從現有的研究來看，德國的“共同決策機制”之所以能夠維持，更主要是因為有強大的工會組織，而不僅僅是法律的規定。

又如監事權的行使問題。通常而言，財務和業務檢查是監事會最主要的監督職責，而現代公司，尤其是上市公司的財務大多極為復雜，這就對監事的財務會計等專業素質提出較高的要求。由于缺乏相關的專業知識，監事履行其職責困難重重，然而新《公司法》卻順應原法的思路，對監事的任職仍只規定了消極資格，而未有積極資格的規定。雖然新法規定在必要時，監事會可以聘請會計師事務所等協助其工作，費用由公司承擔。但是，何為“必要”，何時為“必要”，由誰來判斷是否“必要”？法律對此未予明確。單從法條上理解，立法似乎將“必要”的判斷權賦予監事會自身，但這樣的做法易面臨諸多的質疑與責難。正如孟德斯鳩所言：“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不變的經驗，有權力的人們使用權力一直遇到有界限的地方才休止。”

新《公司法》對監事會寄望殷殷，然徒法不足以自行，面目一新的監事會能否發揮其在公司法人機關分權制衡中的監督作用，尚有待在實踐中加以檢驗。