地方二次立法之我見

　　《立法法》第六十三條對地方立法權限規定中的第一項是：“為執行法律、行政法規的規定，需要根據本行政區域的實際情況作具體規定的事項。”這一規定是指在有上位法的情況下，為保證法律和行政法規在本行政區域內的實施，地方立法機構可以制定執行性的規定。實踐中這種立法可以說屬于實施性立法或者叫二次立法，也就是用地方立法的形式，補中央立法之不足，更好地滿足地方的需求。那么，地方立法機構在二次立法中如何根據地方存在的實際問題，做到既不違背憲法、法律和行政法規，又使所立之法規具有較強的針對性和實用性，能解決本地突出的而中央立法沒有規定或者不宜解決的實際問題，即實現“不抵觸、有特色”的原則。這是一項難度很大的工作，也是當前地方立法中一個比較突出的問題。
　　原則說，對已有上位法的，地方嚴格按照上位法執法即可。作為地方立法機構，完全沒有必要再浪費人力、物力去搞二次立法。問題的關鍵在于我國地域遼闊，城市和農村，東部和中西部地區，情況很不相同，法律是在全國實施，為了符合全國各地的情況，法律的有些規定只能比較概括和原則。也就是說，上位法并沒有也不可能完全解決地方的一些特殊問題。對于這些特殊問題，就需要通過地方二次立法來解決。但是地方立法在有上位法的情況下，很難通過立法來解決這些特殊問題。就是立了法，也只能作倡導性、警示性的規定，而不能設置新的處罰條款，這就使得二次立法實際上處于無能為力的地位。而作為法來講，它與其他社會規范不同，它是通過設定一定的行為模式和法律后果，來調整各類社會關系，實現其規范作用的目的。如果只設定行為模式，而沒有法律后果，那就構不成法律規范。
　　從目前各地的二次立法情況看，相當一部分地方性法規都是從國家現行的法律和行政法規以及部門規章中集錄而成的規范，很難在設立新的權利義務方面有所創新。其最大的特點就是在中間加上屬于本地特點的三、五條。因此，就不難理解各地地方性法規為什么超乎尋常的相似。法律和行政法規被移植到地方法規中，使法律和行政法規的立法解釋地方化，不僅降低了上位法的效力，同時過多的不適當的移植，也使上位法的完整性受到影響。筆者認為，隨著國家法律體系的不斷完善，中央立法越來越全面，使得地方立法的空間越來越小，既然地方二次立法不能對屬于地方事務的問題在規范時設定新的處罰行為、種類，那么凡有上位法的，地方二次立法的必要性應當慎重研究，原則上地方立法應當減少實施性法規的立法，除對法律明確規定需要地方通過立法來補充或者細化的搞實施性法規外。地方立法的重點應當放在創制性立法上。這樣既可以避免抄上位法的問題，又可以使地方立法機構集中精力去對完全屬于地方的事務進行立法，使地方法規做到少而精，有幾條立幾條，質量得到進一步提高。
　　對于上位法執行中，確實需要根據本行政區域的實際情況作出具體規定，上位法又沒有明確規范的，應當如何規范。立法法對地方立法的權限作了具體規定，對什么是抵觸情況卻沒有作出明確的規定，全國人大常委會提出的以下五種情況通常被認為屬于與法律、行政法規相“抵觸”的行為：
　　1.上位法有明確的規定，與上位法的規定相反的；
　　2.雖然不是與上位法的規定相反，但旨在抵消上位法的規定的；
　　3.上位法沒有明確規定，與上位法的立法目的和立法精神相反的；
　　4.違反了立法法關于立法權限的規定，越權立法的；
　　5.下位法超出上位法規定的處罰種類和幅度的。
　　以上五項中前四項毋庸置疑，是必須注意的，惟對第五項如何理解，值得商榷。這一項與《行政處罰法》第十一條第二款規定的“法律、行政法規對違法行為已經作出行政處罰的，地方性法規需要作出具體規定的，必須在法律、行政法規規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內規定”是不一致的，其中沒有提到行政處罰的行為，但是筆者認為全國人大的提法更切合地方立法的實際。
　　例如，甘肅省在制定種子條例的調查研究過程中，了解到相當一些地方存在著：一是在落實種子生產基地時，一些公司為了強占基地，向農民亂許愿、哄抬種子價格的不負責行為；二是在收購種子時，到他人合同約定的基地搶購；三是種子市場行情不好時，以各種理由推脫責任，將損失轉嫁給農民等等問題，嚴重損害了廣大農民的利益。而這些問題在《種子法》中沒有作出規定，地方立法對此作出禁止性規定和相應的處罰，是與《種子法》的立法精神、立法原則相一致的，但卻與《行政處罰法》第十一條第二款的規定相悖。因此，地方法規只能對這種行業作出禁止性規定，而不能作出相應的處罰條款，這就使得規范顯得可有可無。
　　又比如，《消防法》盡管規定得比較細，但對一些地方普遍存在的在居民區內亂設罐裝液化氣點的問題卻未涉及。而這一問題直接關系到群眾的生命和財產安全，地方立法時卻因上位法未涉及這一行為而不能作出規范和相應的處罰。如果在設置處罰行為上給地方一定的權限，地方對這種情況在不超出《消防法》規定的處罰種類和幅度的范圍內作出規范，就完全符合上位法的精神，且與《消防法》的原則不相抵觸，應當說是完全可以的。
　　這就提出一個問題：地方立法中，對有上位法的二次立法，在不突破該法律、行政法規規定的處罰種類和幅度的情況下，能否允許各地根據實際設置一些可以解決地方問題的新的處罰行為。筆者認為，應當允許地方立法在一定的條件范圍內，有新的設置。對于二次立法，地方立法機關在“離經不叛道”，注重在上位法立法的原則精神指導下進行價值判斷、法律推理和綜合分析，并在此基礎上進行創新，應當是完全可以的。也就是說，允許地方二次立法可以在不違背上位法立法精神、立法原則和不突破上位法規定的處罰種類、幅度的情況下，對根據地方實際設置的規范，增加新的處罰行為。這樣就可使地方存在的一些具體問題在立法中得以解決。因此，建議全國人大常委會修改《行政處罰法》第十一條第二款的規定。同時，為防止地方立法與上位法相抵觸，全國人大常委會應當加強對地方法規的備案審查。
　　（作者系甘肅省人大法制委員會副主任委員）