“偵查陷阱”獲取證據合法性之認定

　　[基本案情]
　　
　　2003年11月2日夜，張某攜帶偽造的“河南省某市飲食旅館業定額發票”3張，到該市某飯店兜售，飯店工作人員以“這事得與老板談”為由借機報警。公安民警迅速趕到，了解張某僅攜帶假發票3張后，佯作老板，稱需發票10萬元，并約定次日在該市某賓館門前交貨。當日張某即與上線取得聯系，次日上午接到上線提供的假發票10本500張，票面價值10萬元。11月3日下午，張某攜帶上述假發票如約到某賓館門前交貨，公安民警喬裝接貨，查驗假發票數量后，隨即亮明身份，將張某當場抓獲。經查，張某曾于11月1日將偽造的“河南省某市飲食旅館業定額發票”1本50張出售給該市一飯店。
　　
　　[分歧意見]
　　本案中，對于張某出售非法制造的發票50張的事實，認識一致；但對其出售非法制造的發票500張的事實，因為涉及對通過偵查陷阱(又稱警察圈套，指偵查人員為獲取對某一公民提起刑事訴訟的證據，而運用一定的手段引誘該公民實施犯罪行為，再追究其刑事責任的一種偵查手段)獲得的證據合法性的界定問題，應否認定，如何認定，分歧較大：
　　第一種意見認為，不能認定。因為張某最初兜售假發票時，公安民警已明知其違法行為，在完全有條件將其抓獲的情況下，卻因其攜帶假發票數量較少，而引誘其實施了數額更大的犯罪行為，直接導演了張某出售非法制造的發票500張的犯罪事實。如果不是公安民警的引誘，這起犯罪事實將不會發生，因而讓張某為公安民警引誘而致的犯罪行為承擔責任，有失公允。只可將該“圈套”作為偵破案件的一種手段，而不能將此事實計入犯罪數額。
　　第二種意見認為，應當認定。從案件情況看，張某顯然沒有如實供述其全部罪行，因為相關涉案人員在逃，目前尚不能查實其余罪。如果該事實不予認定，不計入犯罪數額，則明顯有利于張某，有失社會公正，甚至會放縱犯罪。
　　第三種意見認為，應當認定，但系犯罪未遂。張某主觀上存在犯罪故意，客觀上實施了犯罪行為，因意志以外的原因被當場抓獲，未能達到其內心期望的犯罪目的，符合刑法關于犯罪未遂的規定。
　　第四種意見認為，不能認定，但應作為量刑情節考慮。犯罪未遂與犯罪既遂相對應，因該犯罪事實系偵查陷阱所致，所以根本不存在犯罪既遂、犯罪未遂的基礎。因張某犯罪故意明顯，具體行為清楚，完全排除其責任也不恰當，可將此作為量刑情節綜合考慮。
　　
　　[評析意見]
　　對于偵查陷阱造成的犯罪事實的認定，應緊扣行為人的犯罪故意，具體問題具體分析，區別對待。
　　首先，必須排除行為人不負刑事責任的認識。假設行為人是完全刑事責任能力人，就應具備辨別是非的能力，即對其實施行為的合法性及危害性是明知的。因此，即使受到了誘惑，行為也是在其主觀故意的支配下所實施，故在任何情況下，均不能完全排除其刑事責任，犯罪事實都應予以認定。
　　第二，嚴重引誘犯罪的“陷阱”。即行為人本來沒有犯罪意圖，其犯罪故意是在偵查人員的引誘、慫恿下產生的，雖客觀上實施了犯罪行為，但是其在犯罪構成主觀要件上卻存在瑕疵，應如何追究其刑事責任?考慮到行為人的犯罪意圖非其本意，如負全部責任對其有失公平，所以在認定事實的基礎上，量刑時可減輕或免除處罰。
　　第三，普通“偵查陷阱”，即行為人本來就存在犯罪故意的情形。偵查人員的引誘只是使其犯罪意圖以行為的方式暴露出來，即便偵查人員不實施引誘，行為人在條件具備后，仍必然會實施犯罪，那么為了打擊犯罪而作出的引誘行為就是正當的，這時通過“偵查陷阱”獲取的證據就是合法的，完全應當追究其刑事責任。但因其存在一定的特殊性，量刑時應酌情予以從輕。就本案而言，張某出售假發票的犯罪敵意明顯且持續存在，因此對其因“偵查陷阱”造成的犯罪事實完全應當認定，但應從輕處罰。作者：河南省三門峽市人民檢察院 [47200