發揮專家資源優勢　促進檢察事業發展

　　徐漢明，男，漢族，1951年10月生，湖北省鄂州市人，博士學位，兼職教授、碩士生導師、全國檢察業務專家，二級高級檢察官。
　　1979年10月開始從事檢察工作，現任湖北省人民檢察院黨組副書記、常務副檢察長，湖北省紀委委員，華中科技大學、武漢大學、中南財經政法大學等5所高校兼職教授。直接指揮、依法妥善處理了1200余件重大民事疑難案件，近200件瀆職侵權職務犯罪大案要案。長期從事法律、檢察實務及產權制度創新理論研究，著有《中國反洗錢立法研究》、《中國農民土地持有產權制度研究》等多本個人專著并發表論文150余篇，主持完成了中央編譯局“地方政府創新與改革”和“訴訟檢察監督效力研究”、“檢察一體化研究”等國家級重點研究課題，多篇論文和調研文章獲省部級獎勵。最近又參加了國家社會科學基金重大項目——“中央馬克思主義理論研究和建設工程”中的課題研究，承擔了“馬克思主義經典作家關于農業和農民問題的基本觀點研究”子課題。
　　　記者：徐檢，首先祝賀您獲得檢察業務專家的稱號。檢察業務專家制度的建立，是高檢院實施人才強檢的最新舉措之一，作為湖北省兩位獲此殊榮的檢察官之一，請問您有何感想?
　　徐漢明：高檢院決定建立檢察業務專家制度，這是中國特色檢察事業發展史上的一件大事。它對于凝聚檢力、發揮檢智、彰顯檢策，培養造就一批專家型、專門型、綜合型檢察官人才，提高檢察隊伍整體素質，具有重大而深遠的意義。能夠加入這個行列，我既有一種油然而生的自豪感，又有一種強烈的使命感、責任感。現在我考慮最多的，就是如何珍惜榮譽，牢記重托，發揮作用，再攀高峰。
　　
　　記者：徐檢，您認為當選檢察業務專家需要具備哪些基本素質?您的優勢在哪里?
　　徐漢明：我個人認為，當選檢察業務專家需要具備以下五個方面的基本素質：
　　一是要有持續不斷的學習力。柏拉圖認為：“知識是一切能力中最強的力量”。我們所處的時代是一個知識創新、信息爆炸的時代，華夏文明正處于由農業文明、工業文明向信息文明并舉邁進的關鍵時期，我國經濟社會發展已經進入到了以知識和創新為核心的階段。作為一名當代檢察官，要適應新形勢新任務，必須善于學習、掌握和運用現代科技知識、信息技術手段，善于在豐富多彩的社會生活、充滿活力的檢察實踐中自我完善提高。
　　二是要有持續不斷的創新力。堅持理論創新，是檢察業務專家的一項基本功。解決影響中國檢察事業發展的體制性缺陷、機制性障礙、保障性困擾，前提也在于理論創新。這就要求我們不僅要提高在本門類、本專業微觀理論與方法論上創新的能力，更要積極開展檢察人力資源科學配置管理、現代檢察管理模式、建立門類合理的檢察人才隊伍、績效綜合評價等基礎理論創新；既要開展經費保障等限制因素的理論創新，更要開展改革完善訴訟監督、創新工作機制等體制機制層面的理論創新，使中國特色檢察制度的理論大廈更加堅實而又適應時代和形勢的發展。
　　三是要有深厚扎實的專業造詣。所謂專家，應該是深諸某一領域基礎或應用理論，洞悉其發展規律與趨勢，適合攻克其理論與應用中的重大問題，推進門類學科發展，取得明顯社會效益并獲得群眾公認的人。這就要求我們堅持與時俱進，提高專業造詣，增強專業水平，始終成為引領專業發展的“行家里手”，成為門類學科的“帶頭人”。
　　四是要有察究現實問題的研究本領。善于貼近實際，從理論與實踐的結合上科學把握中國特色社會主義檢察制度重大課題，深入實踐檢察工作主題，落實總體要求，穩步推進檢察體制改革，這是檢察業務專家肩負的重要任務。這就要求我們善于運用歷史分析法、唯物辯證法、實踐檢驗法等科學方法，正確判斷和處理檢察理論和實踐中的重大現實問題，推進檢察事業的創新發展。
　　五是要有提升團隊能力的組織本領。檢察業務專家制度的生命力在于，通過專家一項創新理論的應用、一項集約辦案技能的推廣、一項規范管理方法的運用，帶來檢察運行成本的節省、檢察績效單位收益或效益的顯性或隱性提升，執法辦案的風險被化解或分散。其中一個重要方面在于，檢察業務專家的有效組織或嚴格執行所產生的傳遞效應或“共振效應”。因此，檢察業務專家應該善于組織或指導檢察團隊的實踐，善于通過理念、方法、技巧等的轉化，提升管理水平，提高整體執法辦案水平和團隊執法能力，提高執法效益。
　　如果說我身上有一定的優勢的話，那就是對檢察工作的熱愛、對檢察事業有忠貞不渝的追求；有終生學習的高度自覺性；在法學與現代新制度經濟學的交叉研究等方面進行了一定的探索；在27年的檢察生涯中積累了一定的理論和實踐經驗。
　　記者：我們注意到，在42位檢察業務專家中，您27年的檢齡算是比較長的，在這27年當中，您在重大業務活動中，遇到過哪些棘手的問題和案件，您是如何處理的?
　　徐漢明：在27年的檢察生涯中，我先后分管了民事行政檢察工作、瀆職侵權檢察工作等業務工作，確實遇到過一些棘手的問題和案例，我始終堅持踐行“強化法律監督，維護公平正義”的檢察工作主題，堅持法律至上的原則，注重辦案法律效果、政治效果、社會效果的統一。
　　如美國博格華納南亞汽車公司場地租賃合同糾紛案。1995年，十堰變速箱廠與美國博格華納汽車專用公司通過談判簽定合資合同、場地租賃等一系列合同，共同成立了華中華納變速器有限公司，美方出資162萬美元，中方出資108萬美元，由中方代表出任董事長，美方派代表出任總經理。在籌建廠房和場地過程中，由于市場變化等原因，博格華納汽車公司認為繼續合作的前景很小，遂根據合同條款要求終止合作。十堰變速箱廠則堅決反對并提起訴訟。整個訴訟期間，一直由中方董事長代表華中華納公司參加訴訟，直到判決執行后的1997年3月3日才通知訴訟期間正在美國休假的美方總經理代表：華中華納公司已敗訴，帳上近1800萬元的全部款項被執行。判決執行后，博格華納公司不服，認為這是十堰汽車變速箱廠操縱的訴訟游戲，通過新聞媒介和國際互聯網對該案作了大量負面宣傳，引起各方廣泛關注。該案系美國克林頓總統訪華時直接向我國提出交涉的四起案件之一，中央主要領導以及尚慕杰等幾任美國駐華大使均予以高度關注。該案被美國哈佛大學商學院作為典型案件摘錄，在互聯網上作為中國司法不公的事例多處轉貼，并引發了美國商務部將湖北省十堰地區列為高風險投資區、美國大使館拒簽十堰公務人員赴美簽證等事件。1998年我承辦該案后，注重發揮省市民行檢察專業人員優勢，積極爭取領導支持，先后2次向高檢院匯報、4次向省委政法委匯報。省委主要領導高度重視，中共中央政治局委員、省委書記俞正聲，省委副書記黃遠志親自聽取了專題匯報。經過與十堰市委、市政府的協作努力，2004年美國博格華納南亞公司與十堰變速箱廠達成和解協議，挽回了該案原判決對我省投資環境造成的不利國際影響。美國駐華使館商務參贊和美國博格華納南亞公司總裁專程向省檢察院贈送了“至誠金鼎”，表達對檢察機關公正誠信的敬意。中共中央政治局委員、湖北省委書記俞正聲對該案的依法妥善處理給予高度贊賞，《檢察日報》頭版頭條作了報道，湖北省委辦公廳轉發了全省檢察機關充分履行民行檢察職能、為改善軟環境服務的經驗。
　　再比如對查辦瀆職侵權犯罪中的線索發現難、立案難、查辦難、處理難的“四難”問題，我們注重從制度層面和規律研究人手：
　　一是積極拓寬案源渠道，與審計、紀檢監察、經濟監管、行政執法等部門加強聯系，健全完善涉案線索移送、提前介入、個案協查等制度，進一步增強發現線索的能力。省檢察院同省直35家單位建立了工作協作制度，同審計部門建立案件信息通報聯席會、涉案線索移送審議、提前介入及個案協查“三項制度”，并逐級落實。2005年8月，省院又同省整規辦、公安廳、監察廳聯合下發了《關于及時移送涉嫌經濟犯罪與瀆職貪污賄賂等職務犯罪案件的規定》，被高檢院推廣。
　　二是強化證據意識，破解“立案難”瓶頸。在偵查取證思路上，強調按犯罪構成設計取證方案。在偵查取證范圍方面，強調全面收集賬證、口供、物證、書證，并及時固定和轉化為視聽資料證據。同時，要求干警在查辦行政許可、經濟監管、司法執法、行政執法機關人員瀆職犯罪案件過程中，把每一件案件作為一個培訓和練兵過程，既要懂得犯罪構成、立案及偵查方法，還要懂得查辦對象機關的實體權力和程序規范，提高收集證據證明查辦對象在實體和程序兩方面不作為、亂作為的能力，達到查辦一案，鍛煉一批熟知某行業監管知識的行家里手和某行業辦案能手的目的。
　　三是爭取黨委人大支持，排除辦案阻力。就貫徹高檢院有關會議精神、查辦重特大瀆職犯罪案件、進一步加強瀆職侵權檢察工作等問題，多次向省委、省人大、省政府領導匯報，主動爭取領導、監督和支持。為檢察機關依法查辦瀆職侵權犯罪營造良好執法環境；為檢察機關依法查辦瀆職侵權犯罪營造良好執法環境和外部氛圍。
　　四是研究提出了提高瀆職侵權職務犯罪偵查戰術水平的八種途徑，著重解決突破案件能力不強、辦案質量不高的的問題。提出從強化主動出擊意識、偵查規律意識、決策風險意識、證據意識、預審意識、快速反應意識、質量意識、訴訟民主意識等八種意識入手，不斷提高瀆職侵權檢察工作的戰術水平、提高辦案質量。如我們將瀆職侵權犯罪案件的偵查破案規律概括為三類：對玩忽職守類、侵權類案件的偵查，提出了“由人到事型”的偵查方法；對濫用職權類案件的偵查，概括為“人事結合型”的偵查方法；對行業性案件的偵查，概括為“由事到人”型偵查法，此外，還總結出了對行政執法機關行業犯罪“5+X”偵查法、對倒賣配額案件“8+X”偵查法，重點打擊人民群眾反映強烈的行業性瀆職犯罪，促進解決瀆偵工作涉及罪名多、領域廣、力量相對少的問題。
　　記者：徐檢，當前查辦職務犯罪案件常涉及其他領域的專業知識，專業性較強，您認為在查辦職務犯罪案件中經濟學知識可發揮怎樣的作用?
　　徐漢明：我體會，經濟學知識對于查辦職務犯罪案件有著直接的促進作用。從微觀的角度講，經濟學知識可以直接應用于部分經濟犯罪案件的查辦過程。從宏觀的角度講，通過經濟學視角的分析，我們可以對檢察機關職務犯罪偵查權的制度設計有更深入的認識，可以對職務犯罪偵查資源的配置、相關程序的安排、運行機制的優化等有更理性的思考，從根本上促進職務犯罪偵查工作的開展。
　　我們可以從三個方面來進行具體的分析：
　　首先，從制度經濟學的角度來看，經濟社會的發展，需要國家提供公平、秩序、規則與管理服務，需要政府履行保護公民的各項自由、生產公共產品，界定與分配產權等職能，從而激發市場主體的創新能力與發展能力，協調各方利益矛盾，化解競爭沖突與風險，增加社會總福利。而職務犯罪一方面是對公平、秩序、規則與服務的公開挑戰，另一方面直接破壞政府職能的有效行使，影響政府的公信力，導致政府運行成本、管理成本、監督成本等的增加，增加了社會福利的損失，減少了社會福利的收益。檢察機關有效行使職務犯罪偵查權，就是對職務犯罪造成的損失進行有效矯正，恢復良性的運行秩序，同時盡可能地減少、補救或挽回相關的損失，從而達到維護法律秩序，維護社會公平正義，確保法律在全國范圍內統一正確實施的目的。
　　其二，從法律監督權的性質、地位與作用講，它屬于中央事權而非地方事權。其監督目標是維護中央權威和國家法律法規的統一正確實施，同地方保護主義、部門保護主義是對立與排斥的。這就要求建立科學規范的公共財政保障體制，明確界定由中央或國家財政提供執法保障的相協調的公共財政保障體制。而現行法律監督權運行是按照財政“分灶吃飯”、分級負責的分級地方財政保障體制提供支撐的，其影響之一是中央事權的性質異化，國家法律的統一正確實施缺乏有效的財力支持。同時，還會影響中國特色社會主義檢察制度的健康協調發展。東、中、西部發展不平衡，有的地方利益驅動、為錢辦案、辦案為錢等執法不公、不嚴、不廉現象的滋生，都可以從這種分級地方公共財力保障體制缺陷中找到根源。固然，這同我國處于社會主義初級階段、生產力發展不平衡，公共財力尚不雄厚直接相關，但同中央事權之一的法律監督權相協調的科學化、現代化的公共財力制度安排，往往能對經濟社會發展起著推動促進作用，甚至節省社會管理成本，降低監督濫用職權、行政不作為、地方保護主義、部門保護主義盛行等監督成本與監督協調執行成本，增加社會福利總收益。也就是說，科學規范有效率的公共財政制度安排與相協調配套的法律監督權制度的互動雙向運行，雖然并不能直接產生社會財富，但可以有效地節省、保護社會財富，促進社會財富的增長。因此，具有法律監督權性質的職務犯罪偵查權運行、檢察權行使公共財政保障中有經濟學問題。
　　其三，如何有效安排職務犯罪偵查資源，使偵查權權力邊界清晰，運行程序科學，運行機制良好，成本相對較低，風險盡可能最低，而法律社會效益最大化，這同樣是經濟學問題。我可以舉兩個例子：
　　如目前推行的偵查檢察官辦公室的改革，從制度經濟學的角度分析，實際上是一種將發揮團隊優勢與層級管理制度相結合的制度安排，它在一定程度上降低了職務犯罪偵查成本，分散了偵查風險，提高了偵查效率，因而是合理的，有創新性的。主任偵查檢察官偵查模式及其運行機制的改革，應當大膽嘗試，有步驟地予以推廣。
　　又如職務犯罪偵查指揮中心的改革及運行，有的地方試行上一級偵查指揮中心指揮者由下一級偵查指揮中心的相關負責人參與擔任，其主觀愿望是好的，其缺陷在于它突破了法律規定的上級檢察院領導下級檢察院的層級結構的領導模式，使上級檢察院及其檢察長領導下級院工作的實現形式出現真空，導致職務犯罪偵查指揮中心同既定的法律制度安排、檢察院的層級結構產生摩擦碰撞，從而增加協調摩擦碰撞的成本，或者使職務犯罪偵查指揮中心的運行機制失靈。從制度經濟學的層面評價，這種制度機制上的創新和模型設計，缺乏合理的路徑依賴，不具有科學規范的特質。其機制運行常常被既定的法律制度層級領導體制安排的運行慣性所吸納，這就使職務犯罪偵查指揮中心及其運行機制的創新改革逐步地被定位為檢察機關的職務犯罪偵查指揮中心，而不是游離于一個層級檢察院制度體系之外的偵查指揮中心。
　　記者：徐檢，作為國際檢察官聯合會會員和國際刑事法研究會中國分會理事，您認為中國的反洗錢犯罪與其他國家相比有哪些不同?能否與國際接軌?
　　徐漢明：近年來，反洗錢犯罪及立法研究成為我的一個重點研究方向，先后按照全國人大反洗錢立法起草小組的要求，對《反洗錢法草框架結構和大綱初稿》、《修改(刑法)有關洗錢犯罪規定的建議》提出了意見和建議，并主持了全國人大重點研究課題的“反洗錢立法研究”，組織相關人員在研究課題的基礎上，形成了《中國反洗錢立法研究》的專著。
　　在研究中我們發現，中國的反洗錢犯罪與其他國家尤其是國際性公約相比，有一定的不同：
　　一是上游犯罪的范圍不同。《聯合國打擊跨國有組織犯罪公約》、《聯合國反腐敗公約》以及《歐洲反洗錢公約》均將一切犯罪列為洗錢罪的上游犯罪，《聯合國打擊跨國有組織犯罪公約》和《聯合國反腐敗公約》還要求各締約國尋求將洗錢罪適用于范圍最為廣泛的上游犯罪；并要求各締約國將所有嚴重犯罪(即可受到最高刑至少四年的剝奪自由或更嚴厲處罰的犯罪行為)和根據公約所確立的各類犯罪列為上游犯罪。而我國刑法將其限定為毒品犯罪、黑社會性質的組織犯罪、恐怖活動犯罪和走私犯罪四類犯罪，顯然不適應國際公約的要求。
　　二是構成要件的設計不同。從行為分析看，《聯合國禁毒公約》第3條第1款規定的狹義的洗錢罪包括7種行為方式，即“轉換、轉讓、隱瞞、掩飾、獲取、持有與使用”毒贓的行為，廣義的洗錢罪包括8種行為方式，即“參與、合伙、共謀、未遂、幫助、教唆、便利、參謀”等行為。《聯合國打擊跨國有組織犯罪公約》、《聯合國反腐敗公約》以及《歐洲反洗錢公約》、《美洲反洗錢示范法》的有關規定亦大致相同。然而，我國刑法僅將洗錢的行為方式規定為提供資金帳戶、協助將財產轉換為現金或者金融票據、通過轉帳或者其他結算方式協助資金轉移、協助將資金匯往境外以及以其他方法掩飾、隱瞞犯罪的違法所得及其收益的性質和來源5種方式，顯然過于狹窄。從犯罪主體看，國際公約規定的犯罪主體包括任何犯罪的正犯、共犯以及協助犯罪分子實施洗錢行為的人，而我國刑法在列舉洗錢行為方式時，特意使用了“提供”、“協助”等限制性概念，從而排除了毒品犯罪、黑社會性質的組織犯罪、恐怖活動犯罪和走私犯罪的正犯，其范圍限于協助這四類犯罪分子實施洗錢行為的人。從主觀方面看，國際公約中不僅包括“目的犯構成”，也包括“知情犯構成”，主觀上既有出于直接故意的，也有出于間接故意的；而我國去掉了“知情犯構成”，僅采用了“目的犯構成”，即為了掩飾、隱瞞違法所得及其產生的收益的來源和性質，從而造成了主觀構成要件的殘缺。
　　三是法律規定不同。從管轄權的規定來看，《聯合國禁毒公約》第4條設計了罪犯慣常居所國管轄權、代理管轄權和普遍管轄權，并作為授權性規范予以規定，而我國刑法第9條未對普遍管轄權明確規定，屬于立法技術失誤。同時，刑事管轄權的立法在國際上已有新的發展，即域外管轄權構成管轄權，指上游犯罪發生在一國境外，而清洗非法收益在該國境內進行，無論對上游犯罪是否享有刑事管轄權，但對在本國境內發生的清洗行為享有刑事管轄權。而我國反洗錢罪刑規范關于刑事管轄權的規定并未吸收國際刑事立法新成果。此外，對洗錢罪的上游犯罪享有管轄權，才能對清洗行為進行管轄審判。由于我國刑法第191條沒有對構成管轄權作出規定，刑法又未明確規定普遍管轄權，致使刑法不能對境外的清洗非法收益行為行使管轄權，這意味著我國刑法對于打擊跨國洗錢犯罪是有障礙的，客觀上放縱了清洗非法收益的犯罪與本犯。從具體罪名的設置來看，《聯合國禁毒公約》規定了清洗毒贓的“轉移”特殊行為，即隱瞞毒贓性質與來源同隱瞞毒贓本身不可分，但我國刑法卻將轉讓與轉移作了分離，從而形成了司法障礙。同時，公約要求各國應將獲取、持有、使用毒贓行為予以刑事化，而我國刑法第348條雖然規定了非法持有毒品罪，卻未將獲取、持有或使用毒贓行為定罪，從而放縱了犯罪。刑法將第349條窩藏毒贓罪、第312條窩贓罪分設，分散了對其中涉及洗錢犯罪行為的懲治力度。
　　四是缺乏反洗錢特別法。當前，一些區域性組織和有關國家紛紛出臺反洗錢特別法，例如，歐洲地區先后于1990年和1991年制定了《歐洲反洗錢公約》和《歐盟反洗錢指令》，1992年美洲國家組織制定了《美洲反洗錢示范法》，美國繼制定《洗錢控制法》后，又制定了《1998年洗錢及金融對策法案》，瑞士繼制定《反洗錢詐騙法》后，又于1997年通過了《聯邦預防金融機構洗錢法》，1990年法國制訂了《金融機構參與反販毒金錢清洗法》，1993年德國制定了《反洗錢法》，我國香港地區分別在1989年和1994年制定了《販毒(追討得益)條例》和《有組織及嚴重罪行條例》，澳門地區先后在1991年和1997年制定了《反毒措施》和《反黑法》，1996年臺灣地區制定了《洗錢防制法》。這些反洗錢特別法對于打擊洗錢行為起到了積極的作用。我國尚未出臺反洗錢特別法，在很大程度上制約了反洗錢工作的順利開展。
　　在《聯合國打擊跨國有組織犯罪公約》和《聯合國反腐敗公約》對洗錢犯罪作出了新的全面規定的情況下，我國作為公約的簽署國和批準國，應該履行公約義務，致力于國際法國內化的工作，從以下幾方面努力，使我國反洗錢法盡快與國際接軌：一是在刑法中就洗錢犯罪單設一章或制定反洗錢特別法；二是拓展洗錢罪上游犯罪的范圍；三是完善洗錢犯罪構成要件；四是擴大財產刑的適用范圍；五是完善刑事程序法的有關規定；六是及時出臺刑法有權解釋；八是進一步加強國際合作。
　　記者：徐檢，據悉湖北省人民檢察院即將專設反瀆職侵權局。這樣設置瀆職侵權機構是否有利于打擊瀆職侵權?
　　徐漢明：在今年的全省檢察長會議上，我們要求全省檢察機關瀆職侵權檢察機構必須在6月底前全部更名為反瀆職侵權局。這樣做的目的，就是加大對瀆職侵權犯罪的打擊力度。
　　之所以這么講，有兩方面的原因：一方面，依照法律規定，檢察機關直接受理立案偵查的職務犯罪案件共54個罪名，其中瀆職侵權犯罪42個罪名。由于過去瀆職侵權偵查機構設置不科學、名稱不統一，力量配備弱化等原因，導致在查處瀆職侵權犯罪案件方面一直比較薄弱，影響了檢察機關職能作用的全面發揮。專設瀆職侵權局，并不是簡單的名稱改變，而意味著組織領導職能的強化，就是要從組織機構上強化懲治和預防瀆職侵權犯罪工作，全面履行法律監督職責，充分發揮職能作用。
　　另一方面，只有加強瀆職侵權檢察部門的機構和隊伍建設，才能加大對司法權和行政執法權的監督，促進公正司法和依法行政，這也是檢察機關全面履行法律監督職責的迫切需要。
　　記者：徐檢，在采訪即將結束時，我們想了解，在繁忙的領導工作中，您將如何更好地發揮檢察業務專家的作用?
　　徐漢明：對于自身來說，需要靜下心來，發揚釘子“擠”和“鉆”的精神，把別人的休閑娛樂時間利用起來，加強學習，武裝頭腦，努力“充電”，不斷提高。同時，要遵循唯物辯證法，深入基層，深入群眾，沉下身子，放下架子，虛心向基層學習，向有實踐經驗的檢察官學習，認真傾聽群眾的意見和要求，從檢察改革實踐中汲取豐富的營養，以獲得推進實踐創新、理論創新、制度創新的不竭動力與源泉。
　　與此同時，要積極發揮兩個效應：一是有效發揮“聚集效應”，即與其他檢察業務專家一起，開展對檢察體制缺陷的修補性的創新、對檢察機制障礙的排除性的創新、對檢察保障困擾的強制性的創新等課題攻關，形成檢察專家團隊的智力“聚集效應”；二是有效發揮“引領效應”，即在重大檢察業務活動、重大理論課題研究、人才培養培訓、檢察改革、立法論證等活動中，努力發揮示范效應與引領效