制度在歷史的積累中成長

行政復議是由公民、法人和其他組織提起的行政機關內部自我糾正錯誤的監督制度，是現代法治國家普遍確立的基本法律制度，它有助于保障公民、法人和其他組織的合法權益，塑造合法、合理與高效的行政秩序，減輕法院的工作負擔。與整個法治建設的過程一樣，我國行政復議制度的確立和發展，經歷了而且正經歷著曲折的歷程，在歷史的積累中逐步生長和成熟。

民國的《訴愿法》：短命的草創和奠基階段

制度的意義和權威，來自本民族的習慣，來自數世紀平緩的歷史積累，它以民族的精神和價值為基礎。然而，近代以來，面對西方新文明，國人茫然不知所措，先是荒謬的夜郎自大，繼之是徹底的自卑自棄。本世紀初，歷史虛無主義已演化為普遍的民族情緒。自1911年后，制度發展和本國歷史之間的本源聯系被徹底切斷。歷史上的制度資源不再是制度建構的依托，盡管它依舊是社會倫理和價值觀念的來源。在忘卻和廢棄歷史的之后，我國由日本移植了行政法制。因此，現代的行政復議制度并非我國固有，而系外鑠。

最初，復議稱訴愿，目前我國臺灣省的復議仍稱訴愿。早在宣統二年(1910年)，中國已有了建立現代行政復議制度的動議。(參見故宮博物院明清檔案部編：《清末籌備立憲檔案史料·上》，中華書局，1979，第89～90頁)北京政府時期，現代法制的建構艱難展開。1914年6月29日，參政院奉令代行立法院職權，旋即議定《訴愿法》，共18條；7月20日，由袁世凱總統公布施行。在該法的起草過程中，關于未來行政法制的體系，究竟采用歐陸法系傳統，還是英美法系傳統，曾經有一番論戰，最后歐陸法系傳統雀屏中選。然而，一方面因為訴愿制缺乏歷史的基礎，另一方面因為時局阽危，戰亂頻仍，《訴愿法》沒能很好實施。從紙面上來看，該《訴愿法》(1914年)是我國歷史上第一部行政復議法，它確立了現代行政復議制度的基礎和結構，其基礎和結構至今未有大的變更。它的缺點是照搬外國制度太過，沒能充分考慮中國的實際情況，并作出有針對的規定；它是在極度緊迫和反常的境況下制定的，而且缺乏相應的制度實踐經驗。這些缺點完全是可以原諒的。

國民政府成立后，1928年北伐成功，全國再度統一，政府亦積極進行各種建設。行政院認為行政處分(指具體行政行為)，影響公眾生命權和財產權甚大，各國對民眾不服處分而提起訴愿者，均以法律明定其程序，俾以保障民權，依法行政。國民政府遂于1930年公布并施行新的《訴愿法》。此法共14條。(關于這兩部《訴愿法》的內容，參見謝振民編著，張知本校訂：《中華民國立法史·下》，中國政法大學出版社，2000年，第1049～1050頁)后來，國運多舛，兵燹四起，該《訴愿法》依然未能很好實施。但是，就行政復議乃至整個中國法制建設而言，這是草創和奠基階段：行政復議制度雖然簡陋單純，甚至被束之高閣，但基本輪廓都已具備。

其后，臺灣當局以該《訴愿法》為基礎，使得行政復議制度有了充分的發展和完善。在1978年后的法制建設中，這些又成為我國行政法重要的智識資源。因此，從政治意識形態上看，新舊中國曾經完全不同；但是，經歷了將近三十年的法制虛無主義后，在傳承和借鑒民國法律智識資源方面，在以前述資源為基礎的制度建設方面，新與舊的界限已日趨模糊乃至消失。

《行政復議條例》：中國行政復議制度的正式確立

新中國成立以后，經歷了三十年的風風雨雨，直到上世紀八十年代，社會逐漸意識到了法制的重要性，開始重建法制，于是，法制工具主義開始興起。在這個時期(1980-1989)，正式而系統的行政復議制度是不存在的；有的只是些個別的單行法，而且，這些單行法對復議制度的零敲碎擊，也只是行政管理的權宜之計，而非出自理性的自覺。有些學者認為，這些零散的規定標志著行政復議制度的建立和發展。(參見張春生主編：《中華人民共和國行政復議法釋義》，法律出版社，1999年，第2、8頁；趙威等編著：《行政復議法起草問題及條文釋解》，中國人民公安大學出版社，1999年，第2頁)筆者認為，行政復議制度應該是由核心理念支撐且由諸多概念、規則和原則構成的有機規范體系，它應有自己的內在邏輯、運作程序和價值追求；而上述法規中的相關條款非常簡單零碎，相互之間也沒有溝通和協調，它最多只是類似復議制度的規定，只是為了個別地應付行政管理中的問題而設計的權宜之計。這個時期，由于沒有專門規范行政復議的法律法規，由于市場經濟尚未有充分發展，行政復議案件依然比較少。相關的理論研究也極不成熟，老百姓對行政復議也缺乏基本的認識。正式而系統的行政復議制度尚不存在。

1989年，在市場經濟和民主法制這兩股力量的推動下，我國制定了《行政訴訟法》。該法的出臺，提出了建立正式的行政復議制度的要求。《行政訴訟法》規定：對屬于人民法院受案范圍的行政案件，公民、法人或者其他組織可以先向上一級行政機關或者法律、法規規定的行政機關申請行政復議，對行政復議不服的，再向人民法院提起訴訟；也可以直接向人民法院提起訴訟。法律、法規規定應當先向行政機關申請復議、對行政復議不服再向人民法院提起訴訟的，依照法律、法規的規定。為了落實《行政訴訟法》的上述規定，1990年11月9日，國務院第七十一次常務會議通過了由原國務院法制局起草的《行政復議條例》，該條例于同年12月24日發布，于1991年1月1日起正式施行。1994年，根據實踐中出現的新問題，國務院又對《行政復議條例》作了修訂。

《行政復議條例》共10章，57條。它明確界定了行政復議的性質和目的，即維護和監督行政機關依法行使職權，防止和糾正違法或者不當的具體行政行為，保護公民、法人和其他組織的合法權益；規定了合法、及時、準確和便民的復議原則。規定了行政復議的管轄、復議機關、復議審理和決定、期間和送達、法律責任等。以《行政復議條例》為契機，行政復議活動的各個環節都有了相對明確的法律依據。《行政復議條例》的施行，標志著我國行政復議制度的正式確立。

自1991年復議制度施行以來，全國各級行政機關共受理復議案件約22萬件。在維護和監督行政機關依法行使職權、保護行政相對人的合法權益方面，復議制度都發揮了積極的作用。然而，與立法的預期目的相比，同時參照行政訴訟和信訪工作的情況來看，行政復議制度的作用還沒有得以充分的發揮。自1991年至1997年底的七年間，各級人民法院共受理行政訴訟案件約30余萬件，大大高于同期的行政復議案件。從年度的分布情況看，1994年以前，每年的行政訴訟案件比行政復議案件只多5000余件，自1994年以后，行政訴訟案件的數量迅猛上升，有的地區已高出行政復議案件一至兩倍。其中，多數情況是沒有經過行政復議而直接向人民法院提起行政訴訟的。以黑龍江省為例，據估算，每年至少有近兩萬起案件本來是可以成為行政復議案件的，事實上，1996年以前，黑龍江省各級行政機關每年所受理的復議案件總數不超過2000件。(參見趙威等：前引書，第9頁)行政復議的范圍要比行政訴訟大，而且行政復議不收費，程序簡便，依照常理，復議案件本應當遠多于訴訟案件。因此，前列數字的巨大反差表明，《行政復議條例》設定的行政復議制度是有問題的。

《行政復議條例》確定的復議申請范圍較窄，和訴訟大致相同，沒能體現復議的特色；申請復議的條條框框較多，相對人申請復議不方便；沒能充分保護行政管理相對人的權益和安全，這導致相對人往往不敢申請復議，因為“胳膊擰不過大腿”，“勝一案子，輸一輩子”；一些行政機關規避法律，想方設法蒙蔽行政相對人；有些行政機關的機構設置不合理，不設立專門的行政復議機構或專職的復議工作者；有些復議工作者因為怕當被告或者怕麻煩，對復議申請應當受理而不受理，即使受理，也總傾向于作出維持決定，對違法的具體行政行為該撤銷的不撤銷，對不當的具體行政行為該變更的不變更。

基于上述原因，久而久之，行政相對人就對復議機關失去了信任，認為復議工作者官官相護，復議是無用的走過場。很多人寧愿舍棄免費而簡便的復議程序，選擇繁瑣、耗時且花錢的司法程序，和政府對簿公堂；也有大量群眾走上了層層上訪的道路。周漢華先生對此曾有精彩的描述：“我們看到，一邊是年復一年、數以百萬計的信訪案件和上京城、省城、縣城討說法的川流不息的人群，以及各級政府機關為平息這些訴求而投入的巨大人力、物力與心力。另外一邊是為權利保護而設計的行政復議……等爭議解決制度不同程度的出現了閑置甚至萎縮的征兆，尤其是行政復議制度，不但沒有呈現預期的門庭若市景觀，反而案件數量不斷下滑，幾乎成為被人遺忘的角落。”(《環球法律評論》，2004年春，第5頁)正是基于對上述問題的認真嚴肅的反思，并出于充分發揮復議制度功能的拳拳之心，從1996年起，國務院開始在總結《行政復議條例》實踐經驗和教訓的基礎上，研究和起草《行政復議法》。

《行政復議法》：復議制度的新進展

經過三年的調查和研究，1999年4月29日，第九屆全國人大常委會第九次會議通過了《中華人民共和國行政復議法》，該法于1999年10月1日正式施行。(當時的)全國人大常委會法制工作委員會副主任張春生認為：《行政復議法》的公布和實施，是“行政復議制度的新進展”。(張春生主編：前引書，第2頁)

與原有的《行政復議條例》相比，現行的《行政復議法》確實有重大的完善和發展，復議制度本身的主體性也日益突顯：第一，從階位上看，原有的復議條例只是國務院的行政法規，是為了被動地配合《行政訴訟法》的實施而制定的，它依附于《行政訴訟法》。《行政復議法》則是全國人大常委會的法律，是和《行政訴訟法》效力平等的規范。復議法的起草者則自覺而主動地把復議制度確定為“行政機關內部自我糾正錯誤的一種監督制度”。(楊景宇：關于《中華人民共和國行政復議法(草案)的說明》)第二，擴大了可以申請復議的具體行政行為的范圍，并在一定限度內把抽象行政行為變成了復議審查的對象。第三，進一步貫徹便民原則，復議申請的期限從原來的15天延長到60天，允許口頭申請，并確立了縣級地方人民政府轉送復議申請的義務。第四，強化了對復議活動的監督，嚴格了行政機關和復議工作者的法律責任。

這些改革措施，確實是重大的制度進步，“標志著我國行政復議制度的高度發展和完善，并將使行政復議工作進入一個嶄新的時期”。(趙威等編著：前引書，第4頁)這種評價是中肯的，絕非不負責任的吹捧。真正的制度建設，總是綿延不息的時間之流漫長積累的結果，也只能通過無數次的局部的漸進的改革而實現。人們不會也不應該認為，現實中的制度是絕對完美的，它總存在這樣那樣的缺陷；人類無限追求完美的天性，也使他們不會滿足于眼下的改革。然而，正因為如此，人類必須客觀面對并珍愛已有的改進，仔細體會它的用心，認真挖掘它的意義；任何制度都是由人來實施的，制度實施的好壞，在很大程度上取決于實施者的綜合素質。《行政復議法》取代《行政復議條例》，是親民和便民原則的偉大實踐，標志著行政機關在制度建構中的主體意識的覺醒，是中國行政復議制度的歷史積累的開始。

實踐也證明，《行政復議法》確立的制度進步是有一定成效的。廣州市的情況就說明了這一點。1999年，廣州市政府法制辦行政復議處收案137件，應訴案2件；2000年，收案量劇增至204件，應訴案1件；2001年，收案201件，應訴案32件。整個廣州市的行政復議機關，1999年收案539件，2000年收案量攀升至745件。就全國范圍而言，2001年，全國行政復議案件突破8萬件大關，達到歷史最高點。

當然，這些數字不能完全說明問題，但是，前后的反差，至少說明，《行政復議法》在一定時期內重建了公眾對復議制度的信任，強化了公眾運用復議制度來解決行政爭議的意愿。但是，沒多久，復議收案量就開始一路走低，一些地方和部門出現了受案數量的負增長，同時，復議機關的應訴案件卻急劇增長：例如，2000年以前，廣州市政府法制辦行政復議處應訴案的收案數從未超過5件，2001年則猛升至32件；在2000年后，整個廣州市行政復議機關的應訴案的收案數則幾乎翻番式的增長：1999年是110件，2000年是243件，2001年是280件，2002年是410件，2003年是795件。盡管同一時間，行政訴訟案件的數量也出現了類似的下滑現象，但考慮到行政復議不收費和更便捷的特點，考慮到最近幾年是中國社會各種矛盾空前爆發乃至激化的時期，考慮到各地信訪案件數量長期居高不下的現實，可以說，行政復議案件數量的下降和服役機關應訴案件的數量的上升，至少說明，《行政復議法》可能沒有按照原有的計劃得到很好的實施，沒能實現在行政系統內部解決行政爭議的預期目的，或者說它制度設計可能還有諸多缺陷；制度沒有很好實施，歸根結蒂，也還是因為制度本身有缺陷。

與原有的10章57條復議條例相比，復議法只有7章43條，而就在大致相同時期，臺灣地區制定和公布的《訴愿法》則有101條。我國現有的復議法比較抽象，缺乏可操作性；對很多問題，復議法只做了原則性規定，對該原則的具體實施，復議法則不置一詞，留歸地方立法補充。各級行政復議機關和復議人員在嚴格依照《行政復議法》審理案件時，普遍感覺辦案程序和規則不具體，難以遵循；復議機構本身不獨立，很難充分發揮作用；復議案件的審理程序不規范，復議案件的內部審批環節繁瑣，限制了行政相對人的參與權利，損害了復議工作的透明度，也降低了行政效率；而且在很大程度上阻礙相對人形成穩定的預期，影響了復議工作的公正性和公信力；抽象的執行和監督等責任機制也難以落到實處。筆者認為，《行政復議法》的制度進步雖然巨大，但是，起草者們的修正只是基于對復議過程中不良現象的直接應對，沒能考慮到現象背后的深層原因；沒能把個別的不良現象與整體結構聯系起來。復議法的進步只是量的改善，沒能實現復議制度的結構性變遷。

《廣州市行政復議規定》：執行和補充過程中的制度進步試驗

在我國的法制建設過程中，很多重大的制度進步都是先從地方開始的。地方立法的使命是在不抵觸中央立法的前提下(在我國法律體制中，地方政府立法的標準是“根據原則”，筆者認為，“根據原則”是不恰當的，應該采用“不抵觸原則”，本文對此不予展開)，執行和補充中央立法，并根據地方的特殊情況和需要，制定具有地方特色的規范。由于地方立法機關最貼近現實，最能敏銳地感受到民眾的需要，有最豐富的經驗，因此，在滿足地方法律需求的同時，地方立法還為全國的法律變遷作出了貢獻。有時，地方立法中被證明有效的規范和制度被中央立法所吸收；有時，對某些事項，往往是先由地方制定規范，待條件成熟后，再上升為中央立法。地方立法通常是中央立法的智慧來源。陳端洪先生把這種在執行和補充的過程中試驗和創新的立法思路，稱作試驗主義。(陳端洪：“立法的民主合法性與立法至上”，載《中外法學》，1998年第6期)

我國的法律進步，一言以蔽之，即法制的現代化。現代化的進程是從東南沿海開始的。因此，東南沿海城市的地方立法經常是中央立法最集中的智慧來源。就行政復議而言，廣州市一直走在兄弟城市的前列。在此僅以《行政復議條例》頒布和實施的第一年為例說明之。復議條例早在《行政復議條例》發布(1990年12月24日)之前，廣州市政府就于1990年11月成立了行政復議機構，即廣州市政府法制局行政復議處。《行政復議條例》實施后僅一個多月，廣州市政府就受理了第一起行政復議案件。在《行政復議條例》實施的第一年，廣州市政府建立了行政復議案件統計制度和應訴資格制度；頒布了《廣州市行政復議案件辦理程序規定》和《廣州市行政復議管轄實施辦法》；舉辦了三次大型的宣傳和咨詢活動；受理行政復議案件504件。這些都給兄弟城市的復議工作提供了豐富的素材。《行政復議法》公布和實施后，廣州市采取包括媒體和咨詢在內的各種形式，大力宣傳復議法的相關知識；并把復議經費納入了市財政預算；多數復議機構充實了人力，復議工作者的素質也有大幅度的提高；各復議機關還根據各自的工作職能和特點，大力推進制度創新，確立了一系列保證行政復議法實施的制度。

為了充分實施該法，2003年，廣州市政府依據自己在復議工作中的經驗，在不抵觸《行政復議法》的前提下，為了在廣州市高效地開展行政復議工作并化解糾紛，貫徹執政為民的理念，確保行政復議制度能真正便民、親民并取信于民，廣州市政府起草了《廣州市行政復議規定》(下稱《廣復》)。該規定遵循公正、公開和民主的原則，對行政復議的程序等問題做了全面細致的規定。

《廣復》共14章，104條。第一章是總則，規定立法宗旨、適用范圍、基本原則、激勵機制和復議經費等問題。第二章用五個條文專門規定了行政復議的工作機制，這在《行政復議法》中只有一個條文。在第四章，《廣復》把“行政復議參加人”單列出來，分成四節，用十四個條文加以規定。《廣復》的第五至八章和第十章對行政復議的申請、受理、審查、決定和送達規則做了詳盡的規定。第九章專門規定了證據問題。第十一章規定行政復議的執行和監督，第十二章規定行政賠償和補償，而在《行政復議法》中，這兩章都被放在第五章的“行政復議決定”中。第十三章規定法律責任。從結構上看，《廣復》比《行政復議法》更加具體詳盡，可操作性有很大提高。

其中，有不少條文、制度和原則是很具特色的創新。其一，在立法宗旨中，《廣復》更加強調對公眾權益的保護和對行政機關的監督。《行政復議法》的第一條，把“保障……行政機關依法行使職權”也作為立法宗旨之一，“維護或保障行政機關依法行使職權”不是復議法的目的，這已是學界的共識。行政復議的本質是：通過監督行政機關依法行使職權而為相對人的法定權益提供保障和救濟。依照這種基本原理，《廣復》的第一條把行政復議的宗旨確定為：“規范本市行政復議工作，保護公民、法人和其他組織的合法權益，監督行政機關依法行使職權。”其二，《廣復》還建立了對復議工作者的激勵機制。寫在紙上的制度本身是死的，它必須靠人來推動和實施。人總是避免和減少痛苦，追求和增加快樂，避苦取樂。良好的制度設計必須奠基于對人性的深刻洞察之上，確立適當的責任和激勵機制。《行政復議法》確立了專門針對復議工作人員的責任機制，但卻沒有確立激勵機制。責任機制只能導致人“但求無過、不求有功”，顯然不利于復議工作的健全開展。要想讓制度成功運作，立法者不能只讓那些犯錯者受到懲罰，還必須讓那些素質高、付出多和責任風險大的人能獲得更多的報酬、更有效的激勵和更大的快樂。《廣復》在這方面為全國復議制度改革提供了范例，其第四條規定：“對在行政復議工作中做出突出成績的單位和個人，各級行政復議機關應當給予表彰和獎勵。”其三，《廣復》把因公務員的錄用而發生的行政爭議納入了復議的范圍。我國法律界有一種普遍的誤解：凡涉及公務員的行政行為，都是內部行政行為，由此引發的法律關系屬于特別權力關系，不屬于復議的范圍。這是值得商榷的。公務員錄用行為不是內部行政行為。內部行政行為，是行政主體在內部行政組織和管理過程中作出的，它只對行政組織內部生效；外部行政行為，是行政主體在管理外部社會的過程中作出的，它的對象是普通的相對人。這種劃分的意義在于，二者適用不同的救濟途徑。內部行政行為，不可以適用復議程序。公務員錄用行為，實質上是行政機關在錄用一般公民、并使之轉化為公務員的過程中、針對社會上的普通公民所實施的行政行為：或者他成為公務員；或者他不成為公務員。因此，錄用行為是外部行政行為。正是基于這些考慮，《廣復》在第十二條列舉式的排除規定的第三款特別強調：“行政機關作出的行政處分和考核、任免、升降、辭退、回避、退休等人事處理決定及相應的工資福利待遇等事項的處理決定”不屬于行政復議的范圍，“但錄用除外”。從人權保障的視角看，這是一項進步。其四，《廣復》建立了行政爭議的協調制度。主流理論認為，復議不適用調解，理由是：這是由行政機關職權的公共性決定的。行政職權是一種公權力，對行政機關來說既是權利也是義務，行政機關無權處分自己的權力。筆者認為，這一觀點不成立。雖然對于嚴格的羈束性的法定職權，行政機關無權處分，但是，對于當代行政機關行使的大量自由裁量權，法律則是允許行政機關處分的；另外，權利只是法律的形式，行政職權背后的實質乃是公共利益，申請人的權利是他的個人利益，這兩種利益則是完全可以相互妥協平衡的；正是這種背后深層的利益的可妥協性，決定了行政糾紛是可以通過協商和調解而得到解決的。復議不適用調解的認識，已不符合中國行政復議的現實運作，在我國，大量的行政復議糾紛都是通過調解和協商而解決的。正是基于上述考慮，《廣復》規定：“在審查過程中，行政復議機構可以通過協調解決爭議。”

此外，《廣復》還從平衡公平和效率的原則出發，規定了合議和獨任制度、集體討論制度、專家征詢制度和委托決定制度；在參加人問題上，《廣復》確立了復議代表人制度和組織作為代理人的制度；在復議申請問題上，《廣復》確立了申請人對申請材料之真實性的聲明制度；在保障復議當事人的程序權利方面，《廣復》也在《行政復議法》的基礎上，向前邁出了一大步；結合行政復議的實踐，在借鑒行政訴訟證據制度的基礎上，《廣復》還對行政復議的證據制度作出了比較系統的規定；《廣復》還通過賦予申請人以舉報權，確立了行政復議法律責任的啟動機制。這些創新條款，實際上提出了中國復議制度改革在新的時期如何深入的問題。不論是在觀念層面，還是在實踐層面，《廣復》都在一定程度上觸及了中國復議制度背后的深層結構，為中國復議制度深層的完善和改革作出了重要貢獻。

(《廣州市行政復議規定釋義》，陳里程主編，新世界出版社2005年11月版，45．00元)