農村土地承包經營權流轉問題研究

摘要：隨著農村產業結構調整的加快，農村產業化經營的興起和農村勞動力的轉移，農村土地承包經營權的流轉明顯加快。本文首先對農村土地承包經營權進行簡單的定性研究，然后分析了建立和完善土地承包經營權流轉的法律制度的必要性和可行性，指出現有法律及政策的不足，提出應遵循的原則及常規的流轉方式。

關鍵詞：土地；承包經營權；流轉

中圖分類號：F301 文獻標識碼：A 文章編號：1004-0544(2006)01-0161-04

農業、農村和農民問題歸根結底是土地問題，落實黨的農村政策，最根本的是落實土地政策。近年來，隨著農村經濟的發展和小城鎮建設的推進，農村土地承包經營權的流轉日趨活躍，在長期穩定以家庭承包為基礎、統分結合的雙層經營體制的前提下，建立農村土地承包經營權流轉機制勢在必行。它關系到農業的發展、農民的利益和農村的穩定。

一、關于農村土地承包經營權的定性研究

土地承包經營權的定性問題是法學界爭論已久的問題，隨著《農村土地承包法》的頒布，土地承包經營權的性質再次成為爭議的焦點。對于土地承包經營權的性質歷來有物權說和債權說兩種觀點。物權說的理由是：首先，土地承包經營權是《民法通則》第五章第一節的“所有權”和財產所有權所直接規定的權利，這是學界公認的立法對物權的確定部分；其次，土地承包經營權人對其所承包的土地有在法律和合同規定范圍內的直接控制和利用的權利；再次，土地承包經營權是具有排他性的財產權利。^[1]債權說認為，家庭聯產承包應屬合同關系，承包方與發包方之間是一種合同上的債權債務關系，因此，在承包合同的基礎上形成的土地承包經營權應當屬于債權的范疇。^[2]對于學術界的這種爭論，有學者認為兩種觀點實際上采取了不同的判斷標準和方法。物權說是基于抽象權利原則規定的邏輯推論，而債權說則是基于具體權利的普通形成過程的實證判斷。^[3]也有學者認為，我國農村土地承包經營制度是農民在既有制度上的自發性制度創新。它即突破了既有制度對農民權利的束縛，同時它又是在人民公社確立的集體所有權基礎上發展起來的。土地承包經營權作為我國改革實踐的產物，是在我國特有國情下產生的具有變遷性和自發性的制度，因此無法用傳統民法上的物權與債權對立學說來分析，這才是農村土地承包經營權的物權說與債權說難以定論的真正原因。^[4]筆者認為，民法學說關于土地承包經營權的抽象定性與實際當中家庭聯產承包責任制的具體內容之間存在著較大差距，從而使高位階的立法思想與低位階法律規范之間產生了沖突。土地承包經營權在具體的法律規定中已經偏離了物權方向而轉化為一種現實的債權。土地承包經營權債權性質損害了農民的生產主動性和積極性，不利于在市場經濟條件下，農用土地市場的流轉，從而限制了土地資源的優化合理配置，也不利于農用土地制度的穩定。而土地承包經營權的物權化則是固定農地制度變遷成果的重要方法，與物權法法典化的立法思想相吻合，這種觀點在物權法起草中得到普遍認可。

二、農村土地承包經營權流轉的必要性與可行性

如前所述，土地承包經營權是一種新型的用益物權，屬于財產權的范疇。土地承包經營權的財產屬性決定了它具有流通性。土地承包經營權的流轉，是指土地承包經營權在市場機制的作用下，在集體經濟組織內部承包經營戶之間、非同意集體組織承包經營戶之間以及承包經營戶的組織個人之間所產生的，以轉讓、出資、出租、抵押、繼承、贈與為主要方式的積極作為的土地承包經營權財產權發生轉移的行為。

(一)建立土地承包經營權流轉制度的必要性

1．實現農業現代化、產業化的需要。我國農村目前實行的人人有份式的土地占有方式，阻礙了現代化生產方式的利用，只能停留在過去古老的耕作方式上，這與農業現代化、產業化的要求不相適應。

2．提高農業生產率、增加農民收入的需要。承包責任制雖然保證了農民最低的生存保障，但我國目前這種農業生產方式效率低下，并不能讓農民富起來，建立流轉制度讓有條件的地區土地適當集中，發展規模經營，可以提高農業生產率。

3．促進城市化，降低農業人口比例的需要。在土地不能流轉的情況下，農民被束縛于土地上，即使有合適的脫離農業生產的機會，也往往沒有合適的方式處置承包土地而產生后顧之憂，這樣就不利于城市化進程的加速，不利于降低農業人口的比例。

(二)建立土地承包經營權流轉制度的可行性

1．有可靠的現實基礎。我國實行承包責任制后不久，各地就開始出現零星的土地承包經營權流轉，隨著經濟進一步發展，土地流轉在沿海省份和其它經濟較發達的地區迅速增多。

2．有堅實的政策基礎。1984年中央1號文件就規定允許社員自己協商轉包，指出“土地使用權的轉移和集中，是不可避免的，這種趨勢，有利于農業生產的商品化。”1998年10月14日發布的《中共中央關于農業和農村工作若干重大問題的決定》規定：“農地使用權的合理流轉要堅持自愿、有償的原則依法進行，不得以任何理由強制農戶轉讓。”1999年最高人民法院頒布《關于審理農業承包合同糾紛案件若干問題的規定(試行)》進一步規定了轉讓、轉包、互換、入股四種流轉形式。2001年11月底召開的中央經濟工作會議在農業問題上再次強調了允許土地適當集中，適度發展規模經營，發展高效的現代農業。由上可見，允許、鼓勵、促進土地承包經營權流轉是中央政策的一貫精神，這為從法律上確立具體詳細的土地流轉制度奠定了堅實的政策基礎。

三、關于土地承包經營權流轉的現有法律、政策及其缺陷

我國現有關于土地承包經營權流轉的法律規定主要有：憲法第2條修正案：“……的使用權可以依照法律的規定轉讓。”1998年修訂后的《土地管理法》第2條規定：“……土地使用權可以依法轉讓。”其它自然資源法，如《農業法》、《森林法》也有類似的粗線條的規定。政策方面主要是中央歷次有關農村問題的文件，上文已有提及。分析發現，這方面的法律及政策至少有幾方面的不足：

1．法律條文過于粗線條，缺乏具體周密的規定。歸納以上法條，我們只能得到一個原則性的結論：土地使用權可以依法轉讓。至于其具體內容，比如對轉讓雙方當事人有何要求；轉讓的具體形式有哪些，各種轉讓形式分別有什么法律效力；轉讓合同的內容是否受到法律的特別規制；“依法”轉讓究竟依什么法，以及違法的法律責任是什么等等，根本無從得知，因而在實際生活中，上述法律條文也僅僅起的是一個政策宣傳的作用，并不能起到法律應有的指導當事人行為以及制裁違法行為的作用。

2．轉讓方式帶有明顯的債權化特征。中央歷次文件在論述土地流轉問題時都強調“經發包方同意。”眾所周知，我國以《民法通則》為代表的民事法律在債權債務的轉移上強調應經對方同意，未經同意者，轉讓無效，這種狀況直到1999年《合同法》的頒布才得以改觀。中央歷次有關文件都強調流轉須以發包方同意為前提，很明顯，暗含有將土地承包經營權視為債權的意思。這種限制性規定，大大降低了土地流轉的效率，增加了當事人進行流轉交易的成本。再者，由于該條規定與實踐并不相符，導致出現了大量未經發包方同意的流轉合同，如果嚴格貫徹該條規定，勢必需要耗費大量執法成本，并導致資源的浪費，不利于穩定現實的經濟關系。可見，根源在于這種限制性規定不合理。^[5]

四、建立和完善農村承包經營權流轉制度的思考

(一)建立土地承包經營權制度必須堅持的原則

1．要保證土地承包經營權的健康合理流轉，首先必須堅持土地流轉的主體是農戶。農戶有權決定是否將自己的承包地經營權進行流轉，以及如何流轉，其他任何組織或個人都不得以任何名義代替農民行使土地經營權流轉，更不能以任何形式導致農戶土地承包權的喪失。在此前提下，堅持“依法、自愿、有償”的原則。

所謂依法，就是要按照有關法律法規和中央的政策進行。其核心就是，土地承包經營權的流轉要在充分尊重與保障農戶土地承包權和土地流轉權的前提下進行。

所謂自愿，就是土地承包經營權的流轉應建立在農戶自愿的基礎上。任何組織和個人不得強迫或阻礙農戶流轉土地。

所謂有償，就是土地流轉的收益應歸農戶所有，土地收益權是農戶土地承包經營權的核心，農戶的土地收益包括承包土地直接經營的收益，也包括流轉土地的收益。^[6]

2．堅持“三不變”原則。對土地承包經營權向非農產業流轉要慎之又慎。在農地流轉中，要堅持“三不變”的原則，即堅持土地的集體所有權不變，農戶對集體土地的承包權不變，土地的農業用途不變。農地流轉的本意是提高土地產出率，增加農民收入。所以農地流轉要集中在農業用地范圍內流轉，這樣有利于發展規模經濟，有利于推進農業現代化。土地承包經營權一定期限的承包、轉讓并不等于承包農戶放棄用土地作為社會保障的權利。轉讓期限結束后，他們還可以再繼續轉包、轉讓或收回自己經營。但農用地向非農用地流轉則不然，因為承包地向非農用地流轉具有不可復墾性。當經營土地的企業經濟效益下降，退出流轉而耕地又難以復墾時，農民土地收益回報和長期利益保障會有一定的風險，容易引發農村不穩定因素。所以農地流轉不能改變農業用途，流轉期限也不得超過農戶承包土地的剩余承包期。^[7]

3．登記原則。土地是最重要的不動產，不動產上的權利應以登記為原則，這是各國物權法的通例。但這條原則在我國遠未得到落實，土地登記制度遠未完善，這種狀況不利于土地上權利之公示，有害交易安全。要建立健全的土地流轉機制，就必須首先建立完善的土地登記制度，土地上權利的產生、變動和消滅都必須經過登記。^[8]

(二)實現農村土地承包經營權流轉的具體方式

1．轉讓。即承包經營權人將其權利完整地轉讓給人，自己不再享有承包經營權，也不負擔交付承包費相關的義務，而受讓人概括繼受取得原承包人的權和義務。這樣一來，原承包人實際上與土地不再有任何聯系。對此問題，學術界有二種不同觀點，一種認為可以轉讓^[9]一種認為不能轉讓。^[10]后者的主要理由是，土地是農民的生存保障，若允許農民轉讓承包經營權，則農民失去土地，將引發社會問題。筆者認為，立法上應當采取前一種觀點，這是因為，其一，隨著農村經濟的發展，土地的社會保障功能正在減弱，在沿海地區和一些第二、三產業發達的地區，出現了土地無償轉包，甚至“倒貼皮”的現象，農村的貧富差距主要發生在從事第二、三產業的農民與固守土地的農民之間；其二，我國農民固有的視土地為命根子的傳統，也使得他決不會輕率地轉讓、抵押其土地使用權，農民是其自身利益的最佳判斷者，沒有足夠的把握，農民不會輕易丟掉其土地而轉向第二、三產業；其三，我國經濟發展態勢良好，不大可能出現大規模的逆轉，因此從整體上來說一部分從事非農產業的農民再被迫大量倒流向土地，從而引發大規模社會問題的可能性不大。

2．抵押。即承包人為融通資金，在其承包的土地上為債權人設立抵押權，一旦承包人到期不能償還債務，債權人有權對該土地上的承包經營權以變賣、拍賣或協商折價的方式進行處分。從理論上說，如果允許土地承包經營權轉讓，就應當允許其抵押，這對于融資渠道狹窄的農民來說，具有重要意義，農民可以拿著這筆本錢去做小本生意或進城打工，還可解一時燃眉之急。當然，以土地承包經營權抵押的，在實現抵押權時，不得改變農地的用途。

3．轉包。即承包人將其承包的土地交由他人經營，但自己仍保留土地承包經營權人的法律地位，仍是與集體組織簽訂的承包合同的承包方，而轉包方只是根據與承包經營權人的合同享有全權、負擔債務，不是物權法上的權利主體。轉包根據其發生有無對價可分為有償轉包、無償轉包和倒貼轉包。轉包主要適用于承包經營權人暫時脫離或無力進行農業生產經營，又不想放棄其土地承包經營權的情況，雙方可就轉包的條件、期限進行協商，具有高度的靈活性。

4．出租。在我國實踐中，已經存在允許農村土地承包經營權出租的做法。例如，《海南省第二輪土地承包若干規定》第18條中就規定：在承包期內，經發包人同意，承包方可以將土地承包經營權依法租賃，但不得改變土地的集體所有性質和農業用途。這一規定是值得肯定的。當然，出租的期限不應該超過承包經營權的期限。租賃關系主要由合同來確定，承租人享有的租賃權主要是債權而不是物權。

5．互換。即土地承包經營權人之間根據各自需要互換各自所承包的土地，民法尊重當事人意志自由，自然應該允許互換行為，只是互換應經土地登記部門登記備案。

6．入股。即農民以其對土地的承包經營權作為投資，入股組成股份合作制，這種方式對于引進資金、技術入股，發展高產、優質和高效農業和綠色農業具有可行性，廣泛利用這種方式，一方面可以調整農業生產結構，提高農業生產率；另一方面又可以在一定程度上把農民從土地上解放出來，在第二、三產業尋找就業機會，這樣農民就可有兩份收入。

7．贈與、互易。贈與就是土地承包經營權人將承包經營權無償轉讓給他人；互易是土地承包經營權相互交換土地承包經營權，它們都是承包經營權的轉讓方式。在這兩種轉讓方式中，承包人并沒有收取轉讓的費用。

8．繼承。我國《繼承法》不允許土地承包經營權的繼承，其主要理由是考慮到土地承包經營權是基于承包合同而產生的，具有一定的身份性。同時也是為了土地的有效利用，防止土地撂荒。這種考慮，應當說并非沒有道理。但王利明認為，既然法律明確規定了農村土地承包經營權為用益物權，則應當允許農地承包權的繼承。

9．反租倒包。即集體組織將發包給承包人的土地租回來，然后再統一發包出去。這種方式在那些土地流轉已較普遍的地區更為常見，因為單個的零散交易將產生很高的談判成本、履約成本，過高的交易費用將會阻止相當一部分流轉的發生，如果發揮集體經濟組織的作用，承包戶只需將其承包土地先租給集體經濟組織，而想要承包土地的種田大戶則只要同集體經濟組織談判，大大節省了交易成本，需要注意的是，為防止集體經濟及其負責人借機損害農民利益，應由法律或行政法規對轉包收益作出分配比例上的限制，集體經濟組織只能收取較小部分的手續費，轉包大部分收益應歸原承包人所有。

(三)加強對土地承包經營權流轉的引導和管理

1．加快稅費改革，切實減輕農民負擔。由于廣大農民負擔過重，稅費不合理，從而對承包經營權的流轉形成了極大的障礙。因為，一方面，如果在流轉后由受讓人承擔過重的稅費，受讓人將難以接受。同時，發包人也因為害怕流轉后稅費落空而有可能對流轉進行干預。另一方面，由于各地的稅費不一致，這就使承包經營權的流轉缺乏一個較為合理、公平的價值評價標準，從而也對流轉制造了障礙。所以，推行流轉制度，就必須加快稅費改革的步伐。

2．進一步完善農村的社會保障制度。目前在流轉方面的最大障礙是：土地依然是農民生老病死的基本保障。它不是單純的生產資料，而事實上成為了生活資料。因此要真正實現流轉就必須在減輕農民稅負的同時，設立農村社會保障基金，在村一級落實各種社會保障措施。只有這樣，才能防止農民離開土地后因缺乏必要的社會保障而帶來的嚴重的社會問題。

3．要完善承包經營權的登記和發證工作。如前所述，我認為并不是所有的承包經營權都需要登記，但如林業承包經營權等確實需要登記。就整個承包經營權來說，都需要有關機關進行權利的記載并通過一定的權利證書表現出來。在承包經營權流轉以后，通過權利證書確認承包經營權更為重要。權利證書應當詳細、明確地表現出承包經營權的設立、流轉等情況，否則將會引起一些混亂，也不利于切實保護善意的受讓人。

4．要明確轉讓的期限。關于轉讓的期限，我認為原則上應當由當事人雙方約定，法律上很難對轉讓的具體期限做出明確的規定，因為轉讓的方式各不相同，期限的長短也不應該完全一樣，例如承包經營權的全部轉讓與承包經營權的轉包相比較，轉包的期限明顯要比轉讓的期限短。但物權法可以規定轉讓的期限不得超過土地承包經營權的存續期間。如果當事人約定的期限過長，則可以通過辦理登記，取得物權效力。而如果期限較短(如10年以下)，則沒有必要作為物權來考慮。

5．要建章立制。建議我市在調查研究的基礎上，依據今年將要頒布實施的《中華人民共和國農村土地承包法》加快制定農地流轉的法規。區縣政府有關部門應根據本地情況，對農地流轉的原則、范圍、形式，合同內容、審批程序、鑒證、調解等作出具體規定。做到原則上統一把握，管理上統一要求，程序上統一規范。第二，要規范操作。具體操作上要規范有序。農地流轉各方當事人應當依法簽訂書面合同，協商研究流轉土地的位置和面積，流轉價格及支付方式，流轉期限，土地用途，各方權利、義務等。流轉合同要報發包方備案，經村集體經濟組織或鄉鎮農村經營管理部門鑒證。要注重程序的合法性。對土地流轉面積涉及多數農戶的要召開村民會議或村民代表會議討論決定，以充分尊重農民的自主權。

6．搞好協調服務。要積極探索建立農村土地流轉服務中心，為流轉雙方牽線搭橋，提供政策和法律的宣傳和咨詢服務。土地流轉前進行供求登記，信息發布；土地流轉中進行中介協調、指導鑒證；土地流轉后進行跟蹤服務、調解糾紛。目前在中介服務組織發育十分滯后的情況下，可以鄉鎮農經站為依托，建立農用地承包經營權流轉服務機構，把農民需要轉出的土地面積、方位、等級、意向、價格等逐一進行登記，然后向社會發布，并可接受轉出農民的委托，參與承包經營權流轉的談判。

7．充分發揮村級經濟組織在農地流轉中的作用。村集體經濟組織對農地流轉的引導和管理負有重要的責任，在合同管理、組織協調、招商引資等方面發揮著重要的作用。從基層的經驗看，有兩個方面的工作不可忽視：一是土地整理。在農地流轉前后，村集體對承包地進行成片改造、整理。通過土地整理，增加有效耕地面積，優化土地利用結構，改善農業生產條件和生態環境。二是監測管理。土地流轉后村集體經濟組織要進行相應的監測管理，同時對土地流轉中出現的矛盾和糾紛，及時出面化解，消除不安定因素。

總之，承包經營權的流轉是我國農村經濟體制改革的一項重要舉措，對推進農村的市場化、有效地利用土地資源、切實保護農民利益都具有十分重要的意義。

責任編輯 肖 利

注：本文中所涉及到的圖表、注解、公式等內容請以PDF格式閱讀原文。