“警告函”和“臨時禁令”的應(yīng)對措施

朱美婷，德國職業(yè)律師，2006年科隆國際五金博覽會/應(yīng)用天地展上將出任知識產(chǎn)權(quán)現(xiàn)場維權(quán)律師。朱律師根據(jù)自己在德國多年的從業(yè)經(jīng)驗(yàn)，在此為我們探討了中國展商在德國參展經(jīng)常遇到的有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)訴訟問題，特別是有關(guān)警告函和臨時禁令。

在德國參展常見的知識產(chǎn)權(quán)問題

中國公司的產(chǎn)品質(zhì)量日益提高，價格目前同歐洲公司相比，很有競爭力。致使很多歐洲公司把知識產(chǎn)權(quán)爭端當(dāng)作一種經(jīng)營策略和經(jīng)營手段，以排除來自中國的競爭，保住自己的市場。中國公司和德國以及歐洲公司的知識產(chǎn)權(quán)的爭端越來越多，其中在國際展會上出現(xiàn)得最為頻繁。

知識產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容

知識產(chǎn)權(quán)是無形財產(chǎn)，在歐洲已經(jīng)有兩百多年的歷史。知識產(chǎn)權(quán)包括技術(shù)發(fā)明專利，實(shí)用新型專利，外觀設(shè)計專利，商標(biāo)和版權(quán)。德國對各項知識產(chǎn)權(quán)都專門有法律保護(hù)。同時，反不正當(dāng)競爭法在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)上也起著重要的作用，特別是對付仿照外觀設(shè)計或商標(biāo)，反不正當(dāng)競爭法具有重要的作用。

除了版權(quán)、技術(shù)專利、實(shí)用新型專利、外觀設(shè)計專利在德國注冊才能受到保護(hù)外，商標(biāo)一般也要注冊，而且商標(biāo)法也是保護(hù)在先使用的商標(biāo)。

技術(shù)專利是狹義上的技術(shù)發(fā)明創(chuàng)造或者生產(chǎn)程序。實(shí)用新型是指對產(chǎn)品的形狀，構(gòu)造或形狀和構(gòu)造的結(jié)合所提出的適于實(shí)用的新的技術(shù)方案。外觀設(shè)計也叫工業(yè)品外觀設(shè)計，它是指關(guān)于產(chǎn)品的形狀、圖案、色彩或者其結(jié)合所提出的富有美感并適用于工業(yè)上應(yīng)用的新設(shè)計。

在德國，要確定技術(shù)專利和實(shí)用新型是否受到侵犯，一般需要專利律師來檢查，這個程序要花很多時間，法院一般不會因?yàn)榧夹g(shù)專利或者實(shí)用新型而發(fā)布臨時禁令。原因在于，臨時禁令從申請到發(fā)布一般只有一到兩天的時間，而法官一般不太可能在這樣短的時間內(nèi)對技術(shù)專利或者實(shí)用新型專利是否受到侵犯做出判定。當(dāng)然，如果技術(shù)專利或者實(shí)用新型專利的內(nèi)容比較簡單除外。在展會上經(jīng)常發(fā)生的爭端一般涉及外觀設(shè)計、商標(biāo)、版權(quán)或者由于模仿和剽竊行為而觸犯反不正當(dāng)競爭法。原因在于版權(quán)、外觀設(shè)計和商標(biāo)比較直觀，法官可以自己判斷侵權(quán)行為是否成立，無需專利律師介入。對模仿或者剽竊行為是否成立的判斷，也是同樣的道理。

侵權(quán)行為可以表現(xiàn)為未經(jīng)權(quán)利人同意，對相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行使用、生產(chǎn)、發(fā)行、銷售、包括對侵權(quán)產(chǎn)品做廣告宣傳。在國際展會上，對侵權(quán)產(chǎn)品的展覽，以及印發(fā)有侵權(quán)產(chǎn)品的宣傳冊的行為，屬于侵權(quán)行為。

知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利所有人可以根據(jù)法律規(guī)定，要求侵權(quán)人停止侵權(quán)，消除影響。如果侵權(quán)者過錯侵權(quán)，還可以要求賠償損失。過錯行為包括故意和過失行為。有些中國展商聲稱自己是銷售商，不知道其展出的產(chǎn)品是侵權(quán)的，這種辯解在德國將難以被法院接受。因?yàn)榈聡烧J(rèn)為，銷售商也有義務(wù)通過調(diào)查咨詢（例如做相關(guān)產(chǎn)權(quán)檢索或者向生產(chǎn)商詢問），了解自己出售的產(chǎn)品是否侵權(quán)。如果不履行調(diào)查咨詢義務(wù)而造成無知，也是過失行為。無論是生產(chǎn)商還是銷售商，都有義務(wù)在參展之前調(diào)查其產(chǎn)品是否是侵權(quán)產(chǎn)品。特別是打擦邊球的生產(chǎn)商和銷售商，因?yàn)槠洚a(chǎn)品是否侵權(quán)有爭議，更應(yīng)該在參展之前做好知識產(chǎn)權(quán)咨詢工作。

如果過錯行為成立，侵權(quán)人必須賠償損失。根據(jù)德國法院對知識產(chǎn)權(quán)審判慣例，有三種計算損失的辦法：第一，被侵權(quán)人因?yàn)榍謾?quán)行為而失去的盈利； 第二，被侵權(quán)人發(fā)行許可證的使用費(fèi)； 第三，侵權(quán)人獲得的利潤。 被侵權(quán)人有權(quán)從這三種損失的計算方法中任選一種。

典型知識產(chǎn)權(quán)訴訟程序

警告函

警告函是被侵權(quán)企業(yè)在向法院提出申請之前，同侵權(quán)者直接交涉的常用的一種手段。警告函可以用書面、口頭、電話、傳真的形式發(fā)出。

書面警告函的內(nèi)容一般包括對具體侵權(quán)行為描述， 要求對方限期停止侵權(quán)的聲明、懲罰條款。警告函一般也是律師起草，所以律師會將他的費(fèi)用同警告函一起發(fā)給展商。警告函的費(fèi)用主要是律師費(fèi)，其計算方式有兩種：一種按照小時收費(fèi)；另一種是按照法律規(guī)定收費(fèi)。法律規(guī)定以標(biāo)的值為準(zhǔn)。但根據(jù)德國律師收費(fèi)法規(guī)定，小時收費(fèi)的標(biāo)準(zhǔn)不能低于法律規(guī)定收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，這是德國保護(hù)律師行業(yè)的一種措施。標(biāo)的值通常由被侵權(quán)者定，被侵權(quán)者首先根據(jù)其被侵權(quán)產(chǎn)品的銷售額，以及侵權(quán)行為造成的威脅程度計算，威脅程度以侵權(quán)者的公司規(guī)模，特別是銷售額，侵權(quán)行為的程度，時間長短及目的而定。標(biāo)的值根據(jù)具體事件而定。例如：無名的商標(biāo)， 標(biāo)的值一般是五萬歐元；著名的商標(biāo)品牌，標(biāo)的值為10萬到100萬歐元。標(biāo)的值定了以后就可以根據(jù)德國律師收費(fèi)法的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)表確定律師費(fèi)。標(biāo)的值是10萬歐元，律師費(fèi)按照法律規(guī)定收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)該是2031～2437.20歐元。

警告函不同于臨時禁令或者法院判決，其條件實(shí)際上是由警告人自行決定。因此，被警告者也可以自行決定是否完全同意警告人的要求。如果被警告者認(rèn)為警告函要求太過分，標(biāo)的值定得太高，或者懲罰條款要求的數(shù)額太高，可以自行將它們降低到認(rèn)為合適的數(shù)額。被警告人如果認(rèn)為期限太短或不合適，可以通知警告人將在合適的期限內(nèi)回答。

案例：中國展商是推銷商，展品很少，銷量小，標(biāo)的值不應(yīng)超過5萬歐元。但是警告函將標(biāo)的值定成15萬歐元或更高，同時，要求其他產(chǎn)品也從展臺上撤下。在這種情況下，中國展商可以以5萬歐元標(biāo)的為準(zhǔn)，僅需要撤下侵權(quán)品，其他不用撤，中國展商僅需要按照5萬歐元的標(biāo)的值付律師費(fèi)。

如果警告有理，被警告者應(yīng)該立刻停止侵權(quán)行為，將展品或者帶有侵權(quán)產(chǎn)品的產(chǎn)品宣傳冊從展臺上撤下來，或者將產(chǎn)品目錄上的侵權(quán)商標(biāo)遮住。但是，警告者原則上沒有權(quán)利要求被警告者在他事先寫好的停止侵權(quán)的聲明上簽字并原文寄回。如果簽了字，等于雙方簽了合同，被警告者即使不認(rèn)為自己侵權(quán)，也無法事后采取其它法律救濟(jì)措施。所以建議展商在未同律師咨詢之前，不要在任何文書上簽字。

如果警告要求不合理，不必回答，但可以設(shè)法同對方進(jìn)行合理交涉，這樣可以避免官司。如果對方有律師，中方最好也有律師出面，提出反警告。同時，可以向法院交上保護(hù)文本。爭取使法院在對方申請臨時禁令時，不會根據(jù)一面之辭作決定。在這種情況下，絕對不能簽停止侵權(quán)的聲明。如果臨時禁令下達(dá)了，可以向法院申請對方限期提出正常民事訴訟。如果警告不合理，使被警告者產(chǎn)生損失，被警告者可以要求損害賠償。但如果展商對不合理的臨時禁令不提出異議，或者也不提出限期訴訟的請求，那么展商將失去要求損害賠償?shù)臋?quán)利。

預(yù)防措施

為了避免在參展期間遇到知識產(chǎn)權(quán)糾紛，中國展商應(yīng)該在參展之前進(jìn)行法律咨詢。在德國有專門的檢索機(jī)構(gòu)，可以根據(jù)客戶要求，做相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)檢索。同時，應(yīng)該向律師做相關(guān)咨詢，通過專門的檢索機(jī)構(gòu)對重要的、要推出的新產(chǎn)品作有針對性地搜索。如果已經(jīng)知道競爭對手的名稱，也可以對競爭對手的產(chǎn)品進(jìn)行檢索。檢索之后，可以做到心中有數(shù)，同時也可以避免以后因?yàn)檫^錯行為而賠償損害。

市場營銷，商標(biāo)先行。中國公司如果有心要在德國或者歐洲市場發(fā)展，應(yīng)該將其重要的知識產(chǎn)權(quán)在德國或者相關(guān)國家進(jìn)行注冊。特別是在業(yè)內(nèi)領(lǐng)先的企業(yè)，如果有進(jìn)入國際市場的打算，應(yīng)該在國內(nèi)注冊的同時，將重要產(chǎn)權(quán)在歐盟和其他相關(guān)市場也進(jìn)行注冊。這樣的話，也可以享受德國和歐盟完善的知識產(chǎn)權(quán)法律體制對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。