孰先孰后的困境

在WTO爭端解決機制中，一旦專家組或上訴機構的報告經WTO爭端解決機構通過后，其裁決即對爭端當事方有拘束力，然后爭端解決就進入了執行程序。然而如果一方聲稱已經執行，而另一方對執行情況不滿意并要求DSB授權報復，這就發生了是先解決報告有沒有執行還是先授權報復的問題。

對于WTO成員方之間訴諸爭端解決機構的爭端，一旦專家組或上訴機構的報告經WTO爭端解決機構(以下簡稱DSB)通過后，其建議和裁決即對爭端當事方有拘束力，爭端當事方應無條件接受，然后爭端解決就進入了執行程序。根據《關于爭端解決規則與程序的諒解》（以下簡稱DSU），執行所需要的時間可以由雙方磋商決定，也可以通過仲裁確定，或者“敗訴方”主動執行。然而，在一方聲稱已經執行，另一方對執行情況不滿意的情況下，一方要求DSB授權報復，另一方則要求根據DSU第21條第5款由原先的專家組確定報告是否得到執行，這就發生了是先解決報告有沒有執行還是先授權報復的問題。

追根溯源：DSU規定的缺位

對這一問題的回答涉及到DSU第21條和第22條的關系。DSU第21條和第22條分別對執行異議和授權報復作了規定。第21條的標題是“對執行建議和裁決的監督”，其內容主要規定了“敗訴方”執行DSB裁決的合理期限，以及爭端當事方對“敗訴方”執行措施不滿意時應該怎樣處理。第22條的標題是“補償和中止減讓”，內容主要規定了當DSB的建議和裁決沒有在合理期限內得到執行時，勝訴方可采取的臨時措施——補償和貿易報復。從DSU對這兩個程序的排列順序來看，監督執行程序在前，授權報復程序在后。從具體內容來看，只有當 DSB的裁決沒有在合理期限內得到執行時，勝訴方才能采取補償和貿易報復措施。雖然DSU對這兩個程序的具體規定大部分都是明確具體的，但在一方聲稱已經執行，另一方對執行情況不滿意的情況下，是應該先判斷有沒有執行，還是先授權報復？對于這一問題，DSU的規定卻并不明確。

先讓我們來看看DSU對這兩個問題具體是怎么規定的。DSU第21條第5款規定：“如在是否存在為遵守建議和裁決所采取的措施或此類措施是否與適用協定相一致的問題上存在分歧，則此爭端也應通過援用這些爭端解決程序加以決定，包括只要可能即求助于原專家組。專家組應在此事項提交其后90天內散發其報告。如專家組認為在此時限內不能提交其報告，則應書面通知DSB遲延的原因和提交報告的估計期限。”

這是DSU有關執行異議的規定，這一款規定的意思是說，如果爭端當事方認為敗訴方沒有執行DSB的裁決，或者即使執行了，但執行措施與WTO規則不一致，對于這樣的爭議，當事方也應當援用DSU所規定的程序進行解決。在實踐中，常常是敗訴方采取了一些措施，但勝訴方不滿意，于是要求DSB成立專家組進行裁決，由專家組來認定敗訴方是否執行了DSB的裁決，或者這種執行措施是否與WTO規則相一致。在設立專家組時，應盡量使用原來的專家組。專家組應該在設立后的90天內對這項爭議做出裁決，如果專家組認為自己在90天內無法完成任務，就應當以書面通知的形式向DSB說明原因，并告知DSB可以做出裁決的大概時間。值得我們注意的一個問題是，該款雖然規定了對敗訴方執行措施的異議應當援用DSU規定的程序來解決，但對于勝訴方在什么時候提出這種異議卻沒有規定，也就是說，在專家組或上訴機構的報告經DSB通過后的任何時間，勝訴方都可以要求設立專家組來裁決有關執行異議的爭端。

再來看看第22條，該條第2款規定：“如有關成員未能使被認定與一適用協定不一致的措施符合該協定，或未能在按照第21條第3款確定的合理期限內符合建議和裁決，則該成員如收到請求應在不遲于合理期限期滿前，與援引爭端解決程序的任何一方進行談判，以期形成雙方均可接受的補償。如在合理期限結束期滿之日起20天內未能議定令人滿意的補償，則援引爭端解決程序的任何一方可向DSB請求授權中止對有關成員實施適用協定項下的減讓或其他義務?！苯又?款又規定：“如發生第2款所述情況，則應請求，DSB應在合理期限結束后30天內，給予中止減讓或其他義務的授權，除非DSB經協商一致決定拒絕該請求。但是，如有關成員反對提議的中止程度，或聲稱在一起訴方提出請求根據第3款（b）項或（c）項授權中止減讓或其他義務時，第3款所列原則和程序未得到遵守，則該事項應提交仲裁。如原專家組成員仍可請到，則此類仲裁應由原專家組作出，或由經總干事任命的仲裁人（一個人或一小組）作出，仲裁應在合理期限結束之日起60天內完成。減讓或其他義務不得在仲裁過程中予以中止。”

以上兩款是DSU有關授權報復的程序性規定，從這兩款規定可以看出，在敗訴方執行DSB裁決的合理期限結束后20天內，如果爭端當事方沒有就補償達成協議，則勝訴方就有權請求DSB授權報復，在合理期限結束后30天內，DSB應該授權報復，如果成員方對勝訴方所采取的報復措施有異議，則可以提交仲裁解決。仲裁應該在合理期限結束后的60天內完成，在仲裁期間，勝訴方不得實施報復措施。仲裁裁決應迅速通知DSB，如果勝訴方提出請求，那么在仲裁裁決作出后，DSB應該授權報復。

無奈的妥協：歐盟香蕉案的執行實踐

從DSU的規定來看，我們無法判斷第21條第5款和第22條第6款的先后順序，也就是說，我們不知道當存在執行異議時，是應該先解決執行異議，還是應該先授權報復。DSU這種模糊性的規定在實踐中引起了爭議，以下以一個案例來說明。

歐盟香蕉案的執行反映了對這兩個條款在適用上的爭議。1998年7月20日和1998年10月28日，歐盟頒布第1637/98號和2362/98號條例，確立了新的香蕉進口體系，以執行上訴機構的裁決，美國認為歐盟新的香蕉分配體系仍然不符合DSB通過的裁決，于1999年1月14日根據DSU第22條向DSB提出貿易報復申請。歐盟對美國的貿易報復措施提出異議。歐盟認為：既然美國認為歐盟執行DSB裁決的措施不符合WTO規則，根據DSU第21條第5款，它必須先向原專家小組起訴，由專家小組裁決歐盟的履行措施是否符合DSB所通過的建議或裁決，而不是由美國自己來確定；在這之前美國不能申請授權貿易報復，因為爭議的焦點不是歐盟有沒有在合理期限內履行裁決，爭議的焦點是歐盟的履行是否適當。美國則提出，第22條并沒有以第21條第5款作為前提條件，因為如果這樣的話，美國將喪失實施貿易報復的權利。原因是根據實際情況，專家小組不可能在第22條第6款所規定的授權報復期限內做出裁決，以確定歐盟的履行措施是否適當。如果美國必須要等到專家小組就這一問題做出裁決后才能申請授權報復的話，就超出了第22條第6款所規定的授權報復期限（合理期限結束后的30天），這樣美國就無法再申請授權報復了。最后DSB經過一周的會議和不斷的爭論，最終達成了妥協，將第21條第5款規定的執行異議程序和第22第6款規定的授權報復程序合并，也就是歐盟根據第22條第6款申請成立仲裁庭，裁決美國的貿易報復措施是否適當，同時由該仲裁庭裁定歐盟的執行措施是否符合WTO規則；最后仲裁庭做出裁定，認為歐盟的執行措施不符合WTO規則；美國的貿易報復水平應為1.91億美元，而非美國申請的5.2億美元。此后，該案又經過上訴程序，上訴機構認為，由仲裁庭來認定歐盟的執行措施是否符合WTO規則是錯誤的；歐盟的執行措施是否符合WTO規則，應該由WTO審查機構確定，在此之前，美國不得單方面采取措施。

從這個案例我們可以看出，正如美國所提出的，在“是應該先判斷有沒有執行，還是先授權報復”這一問題上，如果認為應該先判斷有沒有執行的話，那么DSU第22條賦予勝訴方的貿易報復權利可能就無法實現。因為按照DSU第22條第6款的規定，申請授權報復的期限是合理期限結束后的30天，按照第21條第5款的規定，解決執行異議的期限是專家組成立后的90天，因此，如果勝訴方在合理期限結束后要求設立專家組的話，專家組就應當在合理期限結束后90天之內就執行異議作出裁決，而實踐中幾乎所有的專家組都用滿了這90天的期限，那此時不僅已經超出了DSB30天的授權報復期限，甚至已經超過了60天的仲裁期限，顯然成員方就無法向DSB要求報復授權了。

突破困境：仍需各方的努力

那么，是不是可以不經過執行異議程序而直接就授權報復呢？答案是否定的。根據DSU第22條的規定，只有當 DSB的裁決沒有在合理期限內得到執行時，勝訴方才能采取補償和貿易報復措施，而對于敗訴方是否在合理期限內執行了DSB裁決這一問題，應該由一個公正的第三方來認定，而不能由爭端當事方自己認定。在WTO爭端解決機制下，這個公正的第三方就應該是專家組，DSU第21條第5款所規定的執行異議程序就是要讓專家組來解決這種爭端，因此如果勝訴方可以不經過執行異議程序而直接就被授權報復的話，那么第21條第5款關于執行異議的規定就毫無意義了，這實質上是剝奪爭端當事方的程序權利。

那么如果這兩個程序同時進行的話，結果又如何呢？假設在合理期限結束后，勝訴方認為敗訴方沒有實施DSB的裁決，并根據DSU第21條第5款將此執行異議提交專家組裁決，與此同時，勝訴方又根據DSU第22條向DSB申請授權報復。根據DSU第21條第5款，解決執行異議的期限是專家組成立后90天；而根據第22條第6款，如果有關當事方沒有提起仲裁，那么授權報復的期限是合理期限結束后30天，所以很可能出現這樣的邏輯矛盾問題：即在敗訴方是否執行了裁決這一問題還沒有被專家組認定之前，DSB就已經做出勝訴方采取報復措施的授權，由此就在事實上承認了敗訴方并沒有實施DSB的裁決，那么此后專家組有關這一問題所作的報告就沒有任何意義了。而且即使有關當事方提起了仲裁，根據第22條第6款規定，仲裁應在合理期限結束之日起60天內完成。很顯然，如果嚴格按照DSU的時間框架要求的話，第22條的仲裁裁決還是很有可能先于執行異議程序的專家組報告，同樣會使專家組的報告失去意義。

從以上的分析來看，根據DSU現在的規定，無論是先解決執行異議，還是先授權報復，或是允許這兩種程序同時進行，都是有問題的。在實踐中，為了避免這兩個程序之間的沖突，通常爭議雙方會做出安排，即約定先等爭端解決報告通過，仲裁才開始進行。例如，在“美國國外銷售公司案”中，歐共體于2000年12月7日根據第21條第5款要求設立專家組。在此之前，2000年11月27日，歐共體請求DSB授權報復，而美國于2000年11月27日反對報復的水平，要求提請仲裁，雙方達成協議，于專家組報告通過后，或在上訴的情況下，上訴審議報告通過后，仲裁才開始工作。后來，上訴審議報告于2002年1月29日獲得通過，仲裁員隨后恢復了工作。

雖然在實踐中，爭端當事方可以通過協議來避免這種沖突的發生，但DSU這種模糊的規定，不僅是WTO法律框架本身的缺陷，更給成員方在適用時增加了爭議與負擔。因此，在法律上明確這兩個程序之間的關系是十分必要的。在多哈回合有關DSU改進和澄清的談判當中，一些當事方對如何理順這兩個程序的關系提出了建議。從他們的提案來看，基本上都主張，在要求補償和授權報復之前，如果有關成員方在裁決是否得到了履行上存在分歧，應當先就這個分歧進行裁決，然后才能據此要求補償和報復，這樣的順序會為敗訴方履行裁決爭取更多的時間。從法律角度和DSU的基本精神看，應當是先確定裁決是否已經被履行，然后才能采取下一步的行動，涉案的成員方自己無權決定裁決是否得到了履行。

在最后的主席案文中，談判會議對DSU的相關條款進行了大幅修改，增加了第21條之二，用來專門規定確定雙方執行的問題，并設定了執行專家組程序、對執行專家組決定的上訴程序等復雜的體系，基本上理清了監督執行程序與補償報復程序之間的關系。但是主席案文雖然增加了執行專家組程序，卻并不表明成員方之間已經對于增加此程序達成了一致，而且還有很多程序上具體的細節問題并沒有在談判中加以解決。 因此，監督執行程序與補償報復程序之間的關系在法律上真正得到澄清，還需要WTO各成員方在今后進一步的談判中共同努力。

（作者單位：華東政法學院國際法學院）