第九屆中日民商事法研討會綜述

日前，國家發展改革委法規司、外事司與日本財團法人國際民商事法中心、法務省法務綜合研究所在北京共同舉辦了第九屆中日民商事法研討會，就促進經濟穩定增長的法律制度和公共采購招標投標制度進行了研討。研討主要內容綜述如下。

一、關于促進經濟穩定增長的法律制度

（一）與物價失控相關立法的基本內容

日本應對物價失控的主要立法有《物價控制令》、《穩定國民生活的緊急措施法》、《石油供需公平合理化法》和《關于針對囤積與惜售關系國計民生物資行為的緊急措施法》。

《物價控制令》是在第二次世界大戰結束后不久制定的，規定主管大臣有權設定某些物資的價格上限。一旦設定了價格上限，相關物資就不能超過價格上限進行交易。

《穩定國民生活的緊急措施法》（簡稱《國民生活法》）是在石油危機時作為緊急立法制定的。該法規定，主管大臣有權依據該法認定某種物資為關系國計民生的物資，并設定標準價格。

與《國民生活法》同時出臺的還有《石油供需公平合理化法》（簡稱《石油法》）。根據《石油法》的規定，政府可以在一定情況下發出要求出售原油及石油制品的指令。

制定《關于針對囤積與惜售關系國計民生物資行為的緊急措施法》的主要目的，是為了防止出現關系國計民生物資的囤積與惜售行為。

為了應對物價暴漲，除了緊急立法外，政府機關還開展了一系列的行政指導，如通商產業省、農林水產省等主管機關，根據法律授權，針對所管理的物資實施了漲價備案、設定物資最高限價，通過行政指導控制物價上漲。但與法律調控措施不同的是，這些行政指導措施的實施需要取得業界的合作。

（二）相關立法的實施情況

日本學者認為，抑制物價暴漲的有效政策在于擴大物資的生產和供給，但前提是物價有一個與該物資實際需求相適應的上漲，只有這樣才能刺激生產者進行增產。通過緊急立法限制價格，可能導致生產停滯、價格上漲進一步加劇，其效果適得其反。二戰結束后《物價管制令》的實施情況就證明了這一點。由于國家進行價格控制，許多物資被藏匿起來，在黑市上進行交易。與依法強行調控物價相比，注重爭取業界合作的行政指導反而在控制物價中發揮了主要作用。應對石油危機的立法汲取了《物價控制令》直接干預的教訓，而代之以設定標準價格的方法，將行政指導法制化。

當前，日本經濟調控的基調是放寬限制和定價自由。除了農產品價格外，基本上不再存在價格方面的限制。為了防止農業領域價格的大起大落，政府規定了一系列的農產品價格穩定制度，主要有最低價格保證制度、穩定價格區間制度、補助金支付制度、供需及價格穩定制度和穩定基金制度。

二、關于公共采購法律制度

（一）日本公共采購法律制度及執行情況

1．日本公共采購法律制度的主要內容。一是公開招標；二是指名競爭；三是任意合同。這三種采購方式有一個共同點，就是有預定價格。

美國公共采購的基本原則就是完全公開的競爭。主要有三種采購方式：一是完全公開的競爭；二是受限制的完全公開競爭；三是非完全公開的競爭。與日本不同的是，在選擇中標人方面，除了價格因素外，還考慮其它因素，且允許談判，但沒有預定價格。

歐盟公共采購有三種采購方式：一是公開方式；二是限制性方式；三是談判的方式。以前兩種方式為主，但二者之間沒有主次之分。在選擇中標人方面，要同時考慮價格和價格以外的因素，但不允許談判，且沒有預定價格。

2．日本公共采購法律制度的執行情況。日本公共采購法律制度執行中存在的突出問題，就是串標行為非常普遍。

一是預算體制方面的原因。日本財政實行年度預算。為了在下一年度以及以后的年度里繼續獲得所需要的預算，必須將本年度的預算全部執行完畢。因此，只要在預定價格范圍內，就不會有很大的積極性設法以更低的價格進行采購以減少支出，競爭機制難以充分發揮作用。

二是合同變更方面的原因。在合同簽訂之后，當事人可以變更合同的內容，通過任意合同追加工程，導致了最初簽訂合同內容的不確定性，為串標行為提供了機會。

三是預定價格方面的原因。預定價格的確定非常復雜，通常需要投標人的合作，容易導致將合同授予給在確定預定價格中貢獻最大的企業，從而使招標采購方式實際變為任意合同的方式。

四是聯合體投標的原因。在工程規模大、技術要求高的招標項目中，聯合體投標容易引發串標行為。

五是地方和行業保護方面的原因。在公共采購過程中，采購人有時希望通過公共采購活動保護和扶植中小企業，或者希望通過公共采購振興地方經濟。這也導致了結構性的“政府撮合串標行為”。

（二）日本執行WTO《政府采購協定》的情況

1．《政府采購協定》的政策取向。推進政府采購市場開放的動機有兩種，一種是以擴大出口為目的，努力使外國政府采購市場的準入環境得到改善，以本國市場最小程度的開放換取他國市場最大程度的開放。根據這一觀點，《政府采購協定》被看作是市場準入交換的相互約束。另一種是以本國政府采購的合理化、效率化為目的，促使政府采購行為更為高效。根據這一觀點，《政府采購協定》被看作是為建立旨在實現政府采購領域全球化、效率化的國際協定。

2．日本在加入WTO《政府采購協定》時開放的內容。在《政府采購協定》框架下，各締約國之間的承諾情況趨于相同。有關中央政府機關采購限額基本相似，貨物和工程建設以外的服務均為13萬SDR（特別提款權）。與其他締約國相比，日本地方政府以及政府相關機構在工程建設服務和設計咨詢服務方面的限額明顯偏高，其他締約國幾乎都是500萬SDR，而日本是1500萬SDR。在政府相關機構貨物和工程建設以外的服務方面，大多數締約國的采購限額為40萬SDR，而日本地方政府與中央政府一樣，其采購限額為13萬SDR。

3．日本加入《政府采購協定》承諾實施情況及存在的問題。首先，日本有關政府采購的法律盡管規定了以公開招標為基本原則，但也規定了很多例外，廣泛承認對投標人進行限制的指名招標以及任意合同。這些例外規定明顯違反了《政府采購協定》要求。其次，實行民營化、獨立行政法人化的機構，其采購活動是否仍然受《政府采購協定》約束。根據《政府采購協定》的規定，某個采購主體的采購活動是否應當遵守《協定》，應當根據“政府監督或政府的影響力是否的確已被消除”這一標準進行判斷。由于這一標準過于模糊，像 NTT、JR等已經實行股份制改造的公司，盡管政府已經不再擁有股份，但仍然沒有及時將其從《政府采購協定》調整對象中排除。這就意味著強制已經實行民營化和獨立行政法人化的機構進行不必要的公開招標投標，反而不利于提高效率。第三，在政府與民間關系已經發生轉變的情況下，公開招標是否仍然是最佳的采購手段。目前，在公共事業領域，政府與民間的關系正在發生變化。例如，政府在提供社會公共服務方面，通過私人融資動議（PFI）引進私營企業的資金和經驗。在PFI模式中，政府部門并不負責設計并確定工程規格，而是采用公開收集私營業者的提案，對提案進行分析對比和綜合評判后決定中標人。由于政府并不是在確定公共事業內容后進行招標，而是在確定公共事業內容時便開始與民間投資者合作，決定所需貨物和服務的規格。因此，可以考慮放棄招標程序，通過提高采購決策程序的透明度，達到消除采購中的歧視性做法。

三、日本經驗對我國的啟示

（一）促進經濟穩定增長立法的啟示

首先，要正確認識法律在促進經濟穩定增長中的作用。日本的實踐證明，一方面，法律對于緊急狀態和經濟危機有很好的心理防范作用。法律可以對危機的根源進行有效調控，通過保護競爭，使市場機制充分發揮作用。另一方面，法律不能解決經濟發展中的所有問題。因此，我國的經濟穩定增長立法不能過于理想化，不能寄希望于通過立法從根本上解決促進經濟穩定增長的問題。經濟穩定增長立法的重要意義在于為政府進行宏觀調控提供法律依據。同時，為了適應經濟發展中不斷出現的新情況和新問題，經濟穩定增長立法不能規定得過于具體，要留有足夠空間。

其次，法律要遵循經濟規律。日本的經驗是，對物價的調控既要使用法律手段和行政手段，更要使用經濟手段。我國《價格法》關于建立重要商品儲備制度、設立價格調節基金，在市場價格總水平劇烈波動時，國務院可以采取緊急措施的規定，體現了我國在宏觀調控中注重行政手段、經濟手段和法律手段的并用。

第三，在促進經濟穩定增長的立法方面，要注意法律的功能與定位。法律應當抓大放小，從長計議，抓住根本，為市場經濟健康發展建立長效機制，為經濟規律發揮作用創造條件。法律在尊重經濟規律、注重效率的同時，也要兼顧公平。

（二）公共采購法律制度的啟示

我國在公共采購方面，盡管已經有了《招標投標法》和《政府采購法》，但對大量的國有企業采購活動而言，在制度上仍有不足。因為《政府采購法》調整的主體范圍只包括使用財政性資金的國家機關、事業單位和團體組織，不包括國有企業?！墩袠送稑朔ā芬幏兜牟少徶黧w盡管包括了國有企業，但對于招標采購以外的采購方式未作規定。如何借鑒日本經驗來解決這一不足，值得認真研究。

在我國加入《政府采購協定》的談判策略方面，日本的經驗也值得借鑒。中國盡管不是《政府采購協定》成員，但隨著《招標投標法》的實施，越來越多的項目實際上采用國際招標的方式進行采購，因此我國的采購市場相當一部分已經對外開放了，但由于我國沒有加入《政府采購協定》，我們不能享受其他成員政府采購市場的對等開放。因此，加入《政府采購協定》勢在必行。