保護(hù)處分的刑事政策分析

曾樂(lè)樂(lè)　王　嘉

摘要：從論述保護(hù)處分基本理性出發(fā)，對(duì)保護(hù)處分的概念加以界定，并在借鑒相關(guān)制度的基礎(chǔ)上，構(gòu)建我國(guó)的保護(hù)處分制度。

關(guān)鍵詞：保護(hù)處分；基本理性；制度構(gòu)建

中圖分類號(hào)：DF393文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)；1009—2234(2005)06—0089—02

一、保護(hù)處分的啟蒙思想和刑事政策實(shí)踐

少年保護(hù)處分的產(chǎn)生同人道主義立法思想的出現(xiàn)有著密切聯(lián)系。早期的各國(guó)刑法正是基于此自發(fā)的對(duì)未成年人犯罪的刑事責(zé)任年齡和如何處理作了特殊規(guī)定，但并未進(jìn)行全面的研究。隨著刑事人類學(xué)派和刑事社會(huì)學(xué)派興起，“報(bào)應(yīng)刑主義”發(fā)展成為“社會(huì)防衛(wèi)主義”，主張不按罪行輕重，而按犯罪人的人身危險(xiǎn)進(jìn)行審判，強(qiáng)調(diào)刑罰的作用不在于對(duì)犯罪的報(bào)應(yīng)，而在于預(yù)防犯罪，教育刑理論已滲透到刑法之中，于是蘊(yùn)含著保護(hù)未成年人思想的保安處分開(kāi)始受到矚目，主張根據(jù)法律規(guī)定通過(guò)預(yù)防、教育、矯正、感化等手段，對(duì)有危險(xiǎn)性的未成年人實(shí)施特殊保護(hù)和預(yù)防，來(lái)保護(hù)社會(huì)利益消除潛在危險(xiǎn)，并逐漸成為重要手段。另外，實(shí)證犯罪學(xué)派興起，專家從社會(huì)學(xué)、心理、生理學(xué)、教育學(xué)等各方面研究少年犯罪的原因，不斷提出新的方法并促使政府進(jìn)行嘗試，如提出應(yīng)有專門(mén)的立法和法庭來(lái)處理少年犯罪問(wèn)題；對(duì)身心教育失常、被虐待或失所的少年，加以適當(dāng)保護(hù)；對(duì)少年的違法犯罪行為采取除刑罰以外的保護(hù)性措施。與此同時(shí)，各國(guó)的少年保護(hù)處分的刑事政策實(shí)踐和歷屆國(guó)際刑法及監(jiān)獄會(huì)議逐步形成了涵蓋“從采取各種保護(hù)措施到各種幫助、培養(yǎng)和教養(yǎng)措施，從少年司法隊(duì)伍中矯正系統(tǒng)的司法人員及社會(huì)工作者到?jīng)]有受過(guò)法律訓(xùn)練的有關(guān)學(xué)科的專家，從政府專門(mén)機(jī)構(gòu)的人員到包括私營(yíng)機(jī)構(gòu)、慈善機(jī)構(gòu)、寄養(yǎng)家庭的人員以及各種自愿者”的少年保護(hù)處分的豐富內(nèi)容。這些都成為是少年保護(hù)處分制度制定和實(shí)施的重要淵源。

二、保護(hù)處分的基本理性分析

從多數(shù)國(guó)家的立場(chǎng)來(lái)看，保護(hù)處分是保安處分的一種。但著眼于保護(hù)處分的特殊性，兩者卻有很大的不同：第一，保安處分是作為社會(huì)保安即犯罪對(duì)策來(lái)展開(kāi)的制度；而保護(hù)處分則主要是作為由國(guó)家所主導(dǎo)的福祉性對(duì)策而展開(kāi)的制度；第二，保安處分是刑罰的補(bǔ)充替代手段，而保護(hù)處分則是回避以刑罰的方式追究刑事責(zé)任而設(shè)立的；第三，保安處分是以社會(huì)危險(xiǎn)性為基礎(chǔ)，以消除反復(fù)實(shí)施犯罪的危險(xiǎn)性為中心目的的處分，危險(xiǎn)性一旦消除，其使命便告結(jié)束；而保護(hù)處分則是以保護(hù)的必要性為基礎(chǔ)的制度，不僅要消除危險(xiǎn)性，還要從少年的健康成長(zhǎng)的角度出發(fā)，采用的必要保護(hù)，使其將來(lái)能進(jìn)行正常的社會(huì)生活。

因此，綜上所述，筆者認(rèn)為可以得出這樣的結(jié)論：在人道主義、社會(huì)防衛(wèi)主義、目的刑主義等刑事思潮和衡平法觀念的福祉監(jiān)護(hù)思想互相激蕩影響下形成的少年保護(hù)處分，其理念的根本在于社會(huì)正義理想的實(shí)現(xiàn)，其制度的奠立應(yīng)當(dāng)先以教育和人道主義為前提，其次再以司法和社會(huì)的規(guī)范為骨干，借著法律與科學(xué)的密切接觸，并以謙虛忍耐和寬容的態(tài)度，以違法犯罪少年的將來(lái)性為考慮重點(diǎn)，施以保護(hù)處分，將原屬刑事法部分與監(jiān)護(hù)部分相結(jié)合，將司法機(jī)能與行政的福祉機(jī)能相調(diào)和，將對(duì)少年的單獨(dú)的司法保護(hù)向社會(huì)保護(hù)和司法保護(hù)等全方位保護(hù)轉(zhuǎn)化，使違法犯罪少年復(fù)歸于社會(huì)，使真正的社會(huì)福祉得以確保。

可見(jiàn)，保護(hù)處分是指以保護(hù)少年的必要性即保護(hù)性為核心的，以保護(hù)少年免受對(duì)成年人適用的刑法或社會(huì)譴責(zé)的少年保護(hù)思想(而并非社會(huì)防衛(wèi)的思想)為基礎(chǔ)，從少年的健康成長(zhǎng)、最終回歸社會(huì)的角度出發(fā)，回避以刑罰的方式追究刑事責(zé)任而設(shè)立和采用的，用以實(shí)現(xiàn)特殊預(yù)防目的的必要保護(hù)和處分措施。它是使福祉政策同犯罪對(duì)策直接相連的制度，是兼具刑事政策和福祉政策的二重性處分。

三、我國(guó)保護(hù)處分制度的構(gòu)建

由于我國(guó)少年立法尚不健全，同時(shí)由于我國(guó)少年立法實(shí)際上是針對(duì)上世紀(jì)80年代日益嚴(yán)重的少年犯罪而提上議事日程的，不可避免的帶有嚴(yán)重的刑事法傾向，導(dǎo)致了我國(guó)對(duì)未成年人違法犯罪案件的單一刑事化、保護(hù)措施的非規(guī)范性和對(duì)少年保護(hù)案件、福利案件的司法失控，而無(wú)法從根本上保護(hù)我國(guó)少年的權(quán)益。因此，筆者認(rèn)為，應(yīng)在少年保護(hù)處分“基本理性”指導(dǎo)之下，借鑒國(guó)外特別是日本的相關(guān)制度的基礎(chǔ)上完善現(xiàn)行刑事法的規(guī)定，并側(cè)重于其他法律的制定與發(fā)展，構(gòu)建我國(guó)的少年保護(hù)處分制度。

(一)少年保護(hù)處分制度的基本原則

1.慈愛(ài)原則。這應(yīng)是少年保護(hù)最大原則之極致。

2.司法謙讓原則。在少年事件處理上，法與權(quán)利必須謙虛地互相抑制，應(yīng)以謙虛、誠(chéng)意與忍耐的態(tài)度，通過(guò)保護(hù)、教育使違法犯罪的未成年人重新回歸社會(huì)。

3．少年法庭優(yōu)先決定原則和保護(hù)優(yōu)先原則。即由少年法院專屬管轄少年案件，其就事件展開(kāi)調(diào)查，實(shí)施保護(hù)處分。只有在實(shí)施保護(hù)處分不能完全達(dá)到目的或有刑罰必要時(shí)，才移送給檢察官處理。并且一旦選用保護(hù)處分，便具有一事不在理的效力，之后不再受刑罰處罰。這是避免單一刑事化的最好程序性原則。

4．協(xié)力原則。少年保護(hù)僅依靠司法權(quán)威是行不通的，應(yīng)當(dāng)達(dá)成司法與行政、教育與福祉的相互融合，使其具有社會(huì)聯(lián)帶的整體協(xié)力，才能事半功倍。

5．保密原則。少年保護(hù)的目的也強(qiáng)調(diào)不得在公眾面前暴露少年過(guò)去的不良行為。這一原則，在少年人權(quán)保障上，是預(yù)防再犯的公共福祉重要的一環(huán)。因此我國(guó)少年保護(hù)處分的立法必須具有審判不公開(kāi)，記事揭載禁止或限制等規(guī)定。

(二)少年保護(hù)處分制度的的外延

1．受理對(duì)象。比較中日保護(hù)處分制度的范圍，可以看到，我國(guó)所關(guān)注的僅僅是犯罪少年，而日本關(guān)注的范圍廣泛，更有利于對(duì)少年全方位的保護(hù)。因此，筆者認(rèn)為，我國(guó)少年保護(hù)處分制度的對(duì)象應(yīng)當(dāng)包括犯罪少年、違法少年和虞犯少年(根據(jù)其性格及所處環(huán)境來(lái)判斷，將來(lái)有可能違法犯罪的少年)。

2．受案范圍。日本保護(hù)處分制度規(guī)定家庭法院幾乎可以處理所有的少年案件。而在我國(guó)，少年庭幾乎相當(dāng)于少年刑事庭，其他的少年案件則由公安、檢察機(jī)關(guān)或有教管義務(wù)的單位來(lái)管轄，在實(shí)踐中也往往流于書(shū)面，導(dǎo)致大部分少年在案發(fā)后根本受不到應(yīng)有的教育和保護(hù)，而任由社會(huì)對(duì)他們產(chǎn)生歧視。因此，筆者認(rèn)為少年法庭除了管轄少年刑事案件外，對(duì)于涉及未成年人的行政案件以及父母離婚、家庭遺棄、虐待等案件，從保障未成年人健康成長(zhǎng)出發(fā)，也可以考慮由少年法庭管轄。

(三)少年保護(hù)處分制度的程序

對(duì)少年的審判，應(yīng)當(dāng)規(guī)定審前審查制度，應(yīng)當(dāng)由專門(mén)機(jī)構(gòu)或?qū)I(yè)人員來(lái)對(duì)未成年人的人格、經(jīng)歷、素質(zhì)、環(huán)境進(jìn)行調(diào)查，提供專業(yè)的鑒定結(jié)果，以便少年法庭針對(duì)不同的鑒定結(jié)論做出合適的處分決定。這樣規(guī)定的原因在于，在審前程序中，我們可以看到日本的相關(guān)程序的設(shè)置更注重對(duì)少年專業(yè)性的調(diào)查，注重對(duì)少年權(quán)益的保護(hù)。而在我國(guó)，對(duì)少年的調(diào)查是由少年法庭的法官進(jìn)行的，而法官在某些專業(yè)知識(shí)方面的欠缺以及時(shí)間精力的有限使得這種調(diào)查流于形

式。同時(shí)，還要設(shè)置少年法庭優(yōu)先決定和保護(hù)處分優(yōu)先的程序。

(四)少年保護(hù)處分制度的內(nèi)容

在對(duì)少年的實(shí)體處遇上，日本的實(shí)體處遇措施種類相對(duì)多樣，且主要適用保護(hù)處分措施而非刑罰措施。而我國(guó)的處遇措施則主要是刑罰措施，盡管在適用刑罰時(shí)應(yīng)當(dāng)從輕或減輕處罰，但顯然我國(guó)在立法上沒(méi)有考慮到少年犯罪的特殊性。因此應(yīng)該規(guī)定多樣化的少年保護(hù)處遇措施。筆者認(rèn)為，我們可以以立法的形式直接將現(xiàn)行法律中已規(guī)定的針對(duì)未成年人的類保安處分措施直接納入少年保護(hù)處分制度體系，并做進(jìn)一步的增添和完善，這些措施包括：

1．勞動(dòng)教養(yǎng)。但要注意在實(shí)踐中對(duì)未成年人采用該措施要從嚴(yán)掌握，慎重使用。

2．收容教養(yǎng)。從該制度的設(shè)立和實(shí)踐來(lái)看，收容教養(yǎng)的改革重點(diǎn)是確立具有針對(duì)性、適合未成年人生理、心理特點(diǎn)的管教方法，注重與相關(guān)措施和法律的銜接、協(xié)調(diào)，形成一套完整的預(yù)防未成年人犯罪的管理模式。同時(shí)，對(duì)于我國(guó)大量交由父母監(jiān)護(hù)的未成年人保護(hù)案件，一個(gè)必需增加的程序是制訂一系列的標(biāo)準(zhǔn)(例如品德、經(jīng)濟(jì)及教育水平)對(duì)該少年的父母或者監(jiān)護(hù)人進(jìn)行審查，決定其是否有教養(yǎng)的能力。對(duì)于存在問(wèn)題的，應(yīng)對(duì)該少年的監(jiān)護(hù)人進(jìn)行教育或培訓(xùn)；存在嚴(yán)重問(wèn)題的，應(yīng)將該少年交由社會(huì)相關(guān)機(jī)構(gòu)教育，或是借鑒國(guó)外的做法交由有能力教育的家庭、社會(huì)自愿者撫養(yǎng)，并由政府或父母對(duì)撫養(yǎng)教育者給予相關(guān)費(fèi)用或報(bào)酬，而不能像現(xiàn)在這樣“一交了之”。

3．工讀學(xué)校。比較中日兩國(guó)的制度，我們可以看到日本的的矯正制度更具科學(xué)性和針對(duì)性。因?yàn)槠湓谏倌暝旱脑O(shè)置上，根據(jù)少年的年齡、有無(wú)疾病障礙分為初等、中等、特別及醫(yī)療四種；而在各矯正管區(qū)內(nèi)還有更為徹底的分類；對(duì)在院少年的處遇方面，實(shí)行分階段的累進(jìn)處遇制度；不同的少年院在學(xué)習(xí)的課程內(nèi)容方面也有不同的要求。我國(guó)的工讀學(xué)校和日本的少年院在性質(zhì)上應(yīng)是相同的，但日本少年院針對(duì)多樣、復(fù)雜的少年不良行為而進(jìn)行的科學(xué)調(diào)查和分類，推進(jìn)處遇的個(gè)別化來(lái)實(shí)現(xiàn)有效矯正的做法，是我國(guó)工讀學(xué)校改革的重點(diǎn)。

4．社會(huì)幫教。目前，我國(guó)法律尚沒(méi)有明確的規(guī)定。除了推動(dòng)盡快立法以外，我們還應(yīng)規(guī)定多樣化的福利性質(zhì)的措施如幫助違法犯罪少年得到醫(yī)療保護(hù)、找到住處、幫助就業(yè)、改善、調(diào)整生活環(huán)境來(lái)保障少年的回歸。

5．禁戒或治療。這是針對(duì)有抽煙甚至吸毒行為的少年或是有精神病及精神病嫌疑的少年而增加的措施。

(五)少年保護(hù)處分制度的機(jī)構(gòu)及人員配置。

從中日少年司法機(jī)構(gòu)的設(shè)置來(lái)看，日本少年司法機(jī)構(gòu)的專業(yè)性更強(qiáng)，各部門(mén)之間的分工更細(xì)，對(duì)人員的專業(yè)素質(zhì)要求更高。而在我國(guó)，少年司法機(jī)構(gòu)的設(shè)置和人員的配置專業(yè)性都不是很強(qiáng)，甚至許多應(yīng)該由專業(yè)的鑒定調(diào)查機(jī)構(gòu)進(jìn)行的工作，也由辦案人員承擔(dān)。因此少年保護(hù)處分制度機(jī)構(gòu)的設(shè)置應(yīng)當(dāng)專門(mén)化。公安、檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)設(shè)立少年處或少年科，配備專門(mén)人員辦理未成年人刑事案件。另外還應(yīng)當(dāng)有專業(yè)的鑒定機(jī)構(gòu)，對(duì)未成年人的人格、經(jīng)歷、素質(zhì)、環(huán)境運(yùn)用醫(yī)學(xué)、心理學(xué)、教育學(xué)以及社會(huì)學(xué)和其他專門(mén)知識(shí)進(jìn)行鑒定。此外，還應(yīng)加強(qiáng)法官、幫教人員、矯正機(jī)構(gòu)人員的培訓(xùn)，提高他們的專業(yè)素養(yǎng)。

編輯/張振華