貴得肆志，縱心無悔

馮　象　沈　明

馮象先生的新書《政法筆記》（江蘇人民出版社）即將出版，北京大學法學院沈明先生就此與作者做了書面訪談。

沈明：二○○○年以來，您在《讀書》雜志上陸續發表了“政法筆記”系列文章，在知識界引起不小反響。《政法筆記》這本書里的其他文章我也大多讀過，而且不止一遍。可是要對這本書歸納出一個總體印象，卻不容易。我覺得，您在《縣委書記的名譽權》一文的結束語點破了主題：“一言以蔽之：憲政重建。”也許是受到美國法學的某種影響，憲政問題現在已經成為中國法學界(乃至整個知識界)的熱門話題，而您的文章也以多少有些“另類”的姿態加入了這一討論。依您之見，我國宏觀社會政法語境的變遷是否足以促成憲政問題在今天的重新凸顯？中國素無憲政，何謂“重建”？在法治建設受制于政治體制的條件下，新一輪憲政輿論與理論熱潮在多大程度上不是“戴著腳鐐跳舞”的“自娛自樂”？

馮象：“憲政”是一面旗。一樣的旗號，可以有不同的目的用意和行為效果。舊中國也搞過憲政，立了不少法，也有輿論和理論浪潮，但沒成功，被革了命。我小時候，有位鄰居老先生，他是那個時代投身憲政建設的法律精英，東吳還是什么大學畢業，解放后境遇之尷尬可想而知。前幾年回上海探親碰上，老先生顫顫巍巍拉著我的手說: “你看我，一輩子就這么浪費掉了！你們好呀，你們趕上法治建設的新時期了！”所以現在不是開辟新天地，沒有什么激動人心的東西；雖然具體做法要講究技巧，要運用政治智慧，要善于抓住機會。基礎還是清末民初那兩代人打下的。就法制和憲政而言，那些人的成就(術語概念組織架構等整套制度的引進和創立)，是我們后人不可企及的。

沈明：也許是您曾在耶魯法學院這個美國現實主義法學大本營接受法律教育的緣故，我在您的文章中清晰地感受到了現實主義法學及其后繼者批判法學的思想痕跡，比如您對我國一九四九年以后的官方政法意識形態的某種肯定和發揮，進而揭示并在一定程度上解構了現代法治意識形態。在學術界憲政“合唱”與“對唱”的四面楚歌之中，您的聲音是“另類”的，但至少在我看來也是一種腳踏實地的、具有中國特色的啟蒙。然而，現實主義和批判法學的思想資源對于公、私權力(利)對比懸殊的中國社會現實來說，顯然有其消極的一面。另一方面，我覺得一些學者以學術“大詞”包裝起來的研究，未必凈是“一廂情愿”的理論游戲，也可能是出于各自的政治立場，在社會政法制度博弈實踐中采取的一種委婉的策略。是的，憲法和現代法治意識形態都有兩重性，然而“皇帝的新衣”也可以解作一個充滿智慧的博弈，在這一游戲格局中，“騙子”、臣民和皇帝的優劣處境是顯而易見的。不知您怎樣看待上述現實主義和“理想主義”(請原諒我這種不準確的概括)兩種方法的差異以及它們在中國法治建設中的作用？

馮象：又“肯定”“發揮”又“揭示”“解構”，是說“揚棄(aufheben)”吧。這事錢鐘書先生在《管錐編》里討論過。現實主義地說，改革開放以來，關于憲法的各種主張或憲政重建，的確可以看作一場政法制度的多方博弈。這一角度，我想經濟學家和社會學家更有發言權吧。我在《它沒憲法》等文章中強調的，是意識形態化的公私權力(利)劃分和配置亦即現代西方式憲政本身的雙重目的。這是批判法學有所觸及但不愿說透的“皇帝的新衣”。算不算一種理想主義呢？看你如何定義了。說到耶魯法學院，它有一個“務虛”的傳統，如同北戴河會議，愛談大事。當年毛主席在延安批評黨內一些干部“鄙薄技術工作”，其實美國的政法精英也是這個脾氣。還有就是飯廳的伙食是全校最差的，每學期強迫交飯錢若干，不吃不行。不過常能遇上些有趣的人物一起聊天。有一次飯桌上來了個《紐約時報》的記者，談起中國的法制改革，她說：“我不明白，中國人到耶魯來學什么。你們需要的是實用技術，不是空闊的理論哪！”第二天又碰面了，她說: “昨天我說錯了。中國也許應該先把改革的道理和方向弄清楚了，學來的技術才能正確運用。”可是，有時候話說白了，人聰明了，反而壞事。所以學界有不同的聲音不奇怪，除了理論立場之分，還有辦不辦事、參不參與的區別。

沈明：您在《法盲與版權》一文中寫道：“回溯歷史引起的歷史性‘震動，已經促成中國基本政法策略的轉型換代，令版權成為社會控制現代化或法治化的中心環節。……以神圣的產權和契約言說的法治，只有靠不斷忘卻和改寫[掩飾、重構]歷史才能自圓其說，成為大寫的‘理性而勸人皈依。”不知您是否同意我的理解，即版權之所以成為社會法治化的“中心環節”，是因為它在回溯歷史這一點上與法治具有共性，因而它的重要性在很大程度上是象征意義的，否則，似乎就不容易理解版權這個很少有法學家關注的問題，與“基本政法策略的轉型換代”有什么關系。此外，如果說法盲與法治的伴生是現代法治社會的普遍規律的話，那么，版權與法治之間不同尋常的關聯是不是一個“具有中國特色”的現象呢？

馮象：版權(著作權)在私有制西方社會并無顛覆歷史的功用，不論回溯與否。但在中國，原先的政法體制是建立在人的教育改造上的，而教育改造離不開革命文藝的宣傳灌輸。版權在抽象物(作品)上設立私有產權并由此重新界定作者(業者)的身份，回溯適用，就從根本上顛覆了教育改造關系(歷史)。而這一顛覆，便成了我們今天論說法治，或資本得以再臨中國的前提。不，版權不是象征; 版權是顛覆，是私有產權(property)復辟之先，資本要求歷史“終結”的惟一出路。

沈明：您在《腐敗會不會成為權利》、《從卡拉OK與人體寫真想到的》等文章中談到權利與法律(立法)、侵權的關系，給了我不少啟發。侵權對于“社會關系和倫理選擇”的“規范”與“體現”是學者關注較少的一個重要問題。不過具體到您所說的偶像生產、仿真消費和知識產權三者間“難以調和的矛盾”，我覺得倒也不盡然。首先，很多仿真消費(至少就卡拉OK與人體寫真而言)算不上侵權行為；其次，即便是侵權，也可能意味著(如您所說)西方消費價值觀成功登陸中國，進而會刺激偶像生產并在知識產權的維度上強化(西方)法治意識形態。總而言之，智識產品的生產、知識產權保護與侵權之間的關系是相生相克、甚至“剪不斷，理還亂”的，“矛盾”的說法恐怕不算一個全面的概括。不知您能否同意？

馮象：卡拉OK、人體寫真的流行只是表面現象，背后的那個偶像理想同知識產權的意識形態解釋(“原理”)或知識產權保護在第三世界的正當性有矛盾。但這不僅是理論問題。前年，英國政府委托六位(來自英國、美國、印度和阿根廷)學者調查知識產權在第三世界的狀況和對策，去年九月發表了報告。結論是，世貿組織框架內的知識產權制度(TRIPS協議)確實妨礙了第三世界的經濟和社會發展，西方發達國家沒有理由把自己的標準強加在別人頭上。近年來一些發展，例如巴西、印度、南非等國對藥品專利的挑戰和對生物品種保護的主張，都是這一危機的表現。反過來看，便是大規模的侵權不可避免。這一點，那些產品進入中國市場的大公司都很明白，關鍵是怎么利用，宣傳推銷什么樣的偶像和消費價值。所以我說，侵權不是反抗，是已經計入成本的競爭部署。侵權有規范社會關系和倫理選擇的功用，因此是品牌戰略所必須考慮的，也是可以積極利用、壓抑競爭的市場手段。這個觀點，我在世界銀行和一些學術會議上跟代表美國公司游說中國的專業人士說過。他們先是一臉驚訝，接著就矢口否認，仿佛被我泄露了天機。

沈明：在《性賄賂為什么不算賄賂》中，您提及性賄賂在我國未能入罪的原因，似乎在于人們對法官自由裁量權和司法腐敗的擔心。我覺得這有點“以全概偏”，即以普適的理由來應對具體的個案。法官的自由裁量權是絕對存在的，立法以及法律的任何一種實質性修改都會擴大或者縮小裁量權(腐敗可能性)的范圍，一定要把它和性賄賂問題掛起鉤來，理由似乎并不充分。您在后來的文章中也談到，問題在于“腐敗的邏輯”憑借“掩飾”的法治策略搖身化作了“法治意識”。值得注意的是，性賄賂入罪的提案者是女性，提案受挫，是不是也有幾分男性的“集體無意識”的原因呢？有待女權主義者做深入研究。康特爾所言“法治的威力……在勸人相信，那由法律的意象和分類構筑的世界乃是能夠擁有的惟一合理的生活世界”，怕是有些理想化了；在道德和價值多元化的現代社會，“惟一合理”的斷言不免有一點空中樓閣的味道。我倒是愿意套用丘吉爾關于民主的名言：人們至多相信，法治所構筑的是一個“最不壞”的生活世界。也許，康、丘二人說的就是一回事？

馮象：是一回事。“最不壞”了，還能不“惟一合理”？政治家有時候也說實話，將你一軍，逼你放棄“多元價值”那張王牌。至于對法官自由裁量導致司法腐敗的擔心，那好像是國內流行的看法，所以我說它“似是而非”。否則，美國法官的自由裁量權比中國同行大得多，卻很少腐敗，怎么解釋？但立法不是一個按照學理原則組織、合乎邏輯的決策過程，它是各方利益談判和妥協的“成果”，需要各色各樣的理由，再荒謬也行，只要有人相信。性賄賂入罪的提案者是否都是女性，反對者是否男性居多，我不清楚。但西方女權主義法學一個突出的貢獻，就是對色情業和性犯罪問題(包括有關立法)的批判研究(《小頭一硬，大頭著糞》)。

沈明：法律教育的定位和律師職業倫理是兩個密切關聯的問題。“法學院不僅是法治意識形態的一個生產基地，也是法律的職業化或業務壟斷的門檻。”(《法學院往何處去》)看來大學法律教育只能兼顧職業教育和學術教育這一對矛盾，盡管您的意見傾向于后者。建構并解構法治意識形態的法學最終展示的必定是人生與職業的悖論；而且，法律是“資本的語言”，法律的邏輯(“法政”)必然無法逃脫向真實世界的邏輯(“政法”)妥協的命運，于是我就看到了法學教育和法律人的悲壯：他們的行動不就是一種“知其不可為而為之”的反駁嗎！？悲壯，當然就不容易幸福了。這或許可以算是耶魯的克朗曼院長“律師為什么不幸福？”問題的一個別解吧(《好律師能不能也是好人》)。

馮象：克先生如果聽見你這么說，肯定很得意了。不過這不奇怪，“法律是政治的晚禮服”(《正義的蒙眼布》)。惟其如此，法學院更應該追求、維護教育自主和學術獨立，拒絕職業主義的誘惑與偏見。只是法學院目前陷于大學“改革”的泥淖，“世界一流大學”的游戲不知何時才能收攤，跟律師執業倫理面臨的挑戰不同。前者是大學自治問題；后者是業者自律以換取業務壟斷、降低競爭的“職業化”建設。

沈明：實際上，《政法筆記》中大部分文章都在揭示、分析著貫穿于憲法、司法制度、法治意識形態、法律職業及其倫理的一系列深刻而又彼此關聯的矛盾。概括來說，“現代法治在本質上是一種用權利話語重寫歷史、以程序技術掩飾實質矛盾的社會控制策略”(《好律師能不能也是好人》)。如果“法治的根基在信仰與習慣”，仰仗掩飾矛盾、撫慰人心的法治意識形態的成功教化，那么現實主義的法治啟蒙會不會對法治實踐起到某種顛覆作用？古今中外文藝作品中鮮有代表大眾正義的律師這一事實也許可以表明，法律人大多不過是學會了游泳的魚(《送法下鄉與教魚游泳》)。對于“一天到晚游泳的魚”來說，“娜拉走后怎樣”之類的問題也許是不該問甚至沒有解的吧。

馮象：說得好，法律人也是學習游泳的魚。只不過因為他們的游法是花錢學來的、官方認可的，就說周圍別的魚不會游，姿勢不對等等；所謂法律“職業化”了。因此，職業批判應該是法學院，至少頂尖法學院的教育和學術的重要內容。不然法學院交給律師協會操辦得了，像從前英國那樣。這么“啟蒙”，會不會“顛覆”了法治？我想不會。法治的大敵不是自由的思想的爭鳴，而是腐敗；而腐敗是人人厭惡，無須啟蒙的。法學院的難處和大學一樣，也在抗拒腐敗，學術獨立。獨立的學術歸根結蒂來自獨立的人格。而且環境越是腐敗，我們越需要堅持“脫心志于俗諦之桎梏”的自由思想和獨立精神(陳寅恪先生語)。出于那樣的人格理想，我們才能開展批判，推進學術; 才能如古人所言，“貴得肆志，縱心無悔”。

二○○三年九月二十三日