法律疏密與社會治亂

胡水君

按照現在通行的看法，完備的法律體系是“法治”的前提，“依法治國”必須首先制定各種法律，以使各領域“有法可依”，使執法者知所適從，也使老百姓“知所避就”。然而，在流傳至今的古籍里，我們似乎總是能夠從很多學有所成、業有所立的古人那里聽到一種相反的論調：法律疏密是社會治亂的重要指標，法律越多，社會越亂，嚴重的還會導致亡國。這種話多少有點聳人聽聞，如果不分語境地隨便拿來評論現代社會和現代法律，定會遭致非議。據說，北京有一位博士生因為在畢業論文的開篇“人云亦云”中國目前存在“立法膨脹”而被導師斥為“無知無識”，并因此被推遲答辯。在那位導師看來，與發達國家的法律數量比起來，中國目前的立法還只是“小巫見大巫”。不管怎樣，現在的法律數量的確在日復一日地增加，這是事實，在這樣一種趨勢下，我們還是應該回過頭去想一想古人的告誡，弄明白他們何以如此危言聳聽，看看他們的話到今天還有沒有一點積極意義。

關于法律的繁簡疏密，老莊提出了比較典型的看法。老子說，“法令滋彰，盜賊多有”。莊子也說，“禮法度數，刑名比詳，治之末也”。如果這些古訓由于是老莊這樣的方外之人所講而容易被人置之不顧的話，那么，我們還可以從一些古代政治家那里找到類似的話語。例如，春秋時期叔向在給子產的信中說，“國將亡，必多制”；提醒劉邦“天下可以馬上得，不可以馬上治”的陸賈認為，“法逾滋而奸逾熾”，秦朝滅亡的原因主要在于“舉措太眾、刑罰太極”，正所謂“秦以刑罰為巢，故有覆巢破卵之患”；賈誼也認為，“繁刑嚴誅”、“多忌諱之禁”是秦朝滅亡的一個重要原因。類似的話在后世還有很多。如，唐代杜甫在詩中寫道，“秦時任商鞅，法令如牛毛”（《述古三首》），“君看燈燭張，轉使飛蛾密”（《寫懷二首》）；宋代葉適認為，“法令日繁，治具日密，禁防束縛，至不可動，而人之智慮自不能出于繩約之內，故人材亦以不振”；清代顧炎武也說，“法愈繁而弊愈多，天下之弊，日至于叢脞”。而且，這種話不僅中國古代有，西方古代也有。如，古羅馬歷史學家塔西陀（Tacitus）就講過，“國家愈糟，法網愈密”。

當然，并不是所有的古人都這么看。中國古代法家就主張“賞罰必信密”，到漢代，“大夫派”和“文學派”也因此展開了歷史上有名的“鹽鐵論”。大夫派認為，網要是太疏，野獸就會逃跑；法要是太疏，罪犯也會逃跑，正所謂“少目之網不可以得魚，三章之法不可以為治。故令不得不加，法不得不多”。對此，文學派反駁說，道路多了，人就不知道到底該走哪一條；法律多了，百姓也會不知道到底該遵守哪一條，因此，還是應該約法省禁。大夫派認為，衣服破了要是不補，破口會越破越大；同樣，法律要是有漏洞而不及時填補，漏洞也會越來越多。對此，文學派反駁說，江河決堤尚且泛濫千里，何況禮儀上的決堤呢？那害處就更大了；每年都有成千上萬的人受到審判，可是每年仍然有很多人違法犯罪，這都是由于沒有在禮儀這一源頭上堵住漏洞的緣故。大夫派還質問，同樣的法律，在秦以前可以帶來太平，為秦所用卻要亡國，正所謂“二尺四寸之律，古今一也，或以治，或以亂”，如此何以就斷定法律以及法律的繁密是致亂亡國的原因？對此，文學派回答說，關鍵在于是否實施了“德”教，如果能夠以“德”引導百姓，即使不用刑罰，社會秩序也會良好。

“文學派”在與“大夫派”的爭論中其實已經隱含了一個有關法律疏密的基本定律：“法”與“德”在空間上此消彼長，法律越是繁密，“德”的作用空間就越小，法律越是疏簡，“德”的作用空間就越大，而且，“德”在社會范圍的深入擴展會替代相應的法律作用空間。這可以被簡稱為“法德消長律”。它在現代法社會學上也得到了一些科學研究的支持。例如，美國社會學家布萊克（Donald J. Black）在《法的運行》中得出了這樣一個公式：“法律的變化與其他社會控制成反比”，也就是說，如果其他因素不變，一個社會中法律的數量增多，其他社會控制，如，風俗、禮儀、倫理（這些是“德”外在化的社會形式）等的數量就減少；反之，其他社會控制的數量增多，法律的數量就減少。這與孟德斯鳩在《論法的精神》中的發現是一致的：“當一個民族有良好風俗的時候，法律就是簡單的。”

在歷史上，“法德消長律”一直作為儒家“為政以德”和“為國以禮”主張的前提而存在，但法家對此定律并非一無所知，相反，就法家明確主張“不務德而務法”而言，他們其實正看到了法與“德”之間的緊張沖突。這說明，儒法兩家治道主張的對立主要不在于對“法德消長律”的不同認識，而在于它們對治理道路的出發點和方向持有相反看法。法家以法為出發點，強調“以法為本”，主張“以法治國”，“以力服人”，認為這樣才能形成社會秩序，而且，法越是嚴謹細致，社會就越是有序。儒家則以“德”為出發點，強調德為政本，主張以德治國，“以德服人”，認為這樣才能天下太平，而且，“德”越是廣泛普及，社會就越是安寧。這是兩種在出發點和方向上完全相反的社會治理路線，它們在實踐中各有成敗，在理論邏輯上似乎也都本末俱在。那么，老莊、叔向、陸賈等人為什么就如此反對法律繁密，甚至得出與法律疏密以及“法德消長律”相關聯的“社會興衰律”呢？

法家務法不務德的主張和做法，在儒家看來是本末顛倒、源流倒置。其實，不只法家受到了這種批評，儒家也受到了道家同樣的批評。老子說，“大道廢，有仁義”，“失道而后德，失德而后仁，失仁而后義，失義而后禮”。其意思很明確，儒家務德也沒有把握住根本。按照老子的看法，真正的本源是“道”，而不是“德”，“德”只是流，法律、兵戈則更是支流乃至末流。對“道”的這種本源地位，儒法兩家都是承認的，這從孔子問禮于老子、《韓非子》“解老”“喻老”多少可以得到一些佐證。但道家的“小國寡民”理想在現實的社會環境中是很難實現的，儒家因此退而求其“德”。這在法家看來仍是務實不足、“迂闊”有余，所以他們更加退到“法”這一更淺顯、更現實的層面。老子還說，“智慧出，有大偽；六親不和，有孝慈；國家昏亂，有忠臣。”由此看，儒家務德正表明社會成員缺少“德”，法家務法則不僅表明社會成員缺少“德”，而且還表明社會混亂不堪，要不然，何以需要法？如此，法律的數量就成了敏感地反映社會治亂的顯示器：一個社會有法律，說明該社會并不安寧；一個社會的法律多如牛毛，則說明該社會的問題也多如牛毛；而且，一個社會的法律越是增多，說明該社會的問題也在越發增多。到這個分上，社會可就真成了千穴百孔的堤壩，防不勝防，堵不勝堵。

此外，從前面提到的葉適的話，我們還可以看到對法律繁密提出批評并把它上升到社會治亂高度予以審視的另外一種看法。這一看法認為法律繁密會限制人材，特別是治理者的智能發揮，導致社會問題得不到及時有效的解決。顧炎武在《日知錄》中斷言，“法令者，敗壞人材之具，以防奸宄而得之者什三，以沮豪杰而失之者常什七矣”，而且，他還反復征引葉適的話來說明這一點。葉適認為，“內外上下，一事之小，一罪之微，皆先有法以待之”，這不僅會帶來法律數量的增加，而且還會導致“人之才不獲盡，人之志不獲伸，昏然俯首，一聽于法度，而事功日墮，風俗日壞”的官僚化局面，如此也就很少有人再積極理會“百年之憂，一朝之患”了。顧炎武還補充說，“法制繁，則巧猾之徒皆得以法為市，而雖有賢者，不能自用，此國事之所以日非也。”

如果說，儒家對法律繁密的批評體現了對“德”的重視，那么，葉適和顧炎武對法律繁密的批評則體現了對“人”的重視。在中國古代文化傳統中，“德”與“人”比法律更為根本，法律與它們比起來只是“末”、“流”、“端”。正如荀子所說，“法者，治之端也；君子，法之原也。故有君子，則法雖省，足以遍矣；無君子，則法雖具，失先后之施，不能應事之變，足以亂矣。”這與西方近代“法治”傳統恰成鮮明對照。西方“法治”傳統不把“德”作為治理的基礎和出發點，它在很大程度上假定人不講“德”，不僅對普通社會成員如此，對持有權力的執法者更要如此，以突顯和強化“非人格化的”法律的作用，用法律來約束“人”特別是權力持有者。這種約束越死越好，最好把法官限制為一部只懂機械操作的機器，輸入法律和事實，就能產出判決。為了做到這一點，法律就應該被制定得盡量詳細、足夠明確，以減少法官的自由裁量權。這種對“德”與“人”的不信任成就了西方的法治大廈，也在價值觀上深化了一種有別于古中國的自由路線。

從價值觀上審視近代西方社會與古代中國社會，我們可以從中簡單抽象出兩種體現人的主體意識覺醒和主體性伸張的價值——權利與德性。由此，自由其實可以分出兩種，一種是作為權利的自由，一種是作為德性的自由。作為權利的自由是一種外在的自由或者社會自由，它主要針對具有暴虐傾向的國家權力，在個體層面以人的“個性解放”為主要內容，在社會層面則以法律秩序為主要條件。以這一自由為主要目標的實踐是現代以權利制約權力的“權利政治”，在此框架下，要制定足夠多、也足夠明確的法律，以規范和限制國家權力，嚴格約束掌權者的行為。作為德性的自由則是一種內在的自由或者真正的個體自由，它是一種黑格爾式的“理性”戰勝“任性”的自由，也是一種突顯人的內在精神、追求天人合一和頂天立地的道德自由。以這一自由為主要目標的實踐是古中國的“內圣外王”，在此框架下，重要的不在于法律數量的多少及其外在約束力的強弱，而在于內在道德的提升及其外化。

在歷史長河中，如果我們如老子所認為的，把“道”作為其本源，那么，在加強法制建設和張揚人權和公民權利的今天，歷史長河其實已經流出源頭很遠很遠了，而且，它距離“德”也是越來越遠。雖然從現代的眼光看，法律越來越多、法制越來越完善不至于像古人所說的那樣嚴重到要亡國，但可以肯定的是，注重德性的培養和張揚有助于彌補法律的不足，有利于社會太平、國泰民安。