ＢＯＴ方式若干法律問題初探

我國現階段的基礎設施建設項目主要是道路、橋梁、隧道以及供水排水系統、供電系統等，這些項目投資規模大、回收期限長，因此，在充分調動國內積極因素的同時，加大基礎設施建設領域吸收利用國際資金，特別是國際直接投資的力度，學習他國經驗，采用BOT方式具有重要的戰略意義。

由于目前缺乏統一規范的法律動作方式，BOT在我國的適用范圍還不大，也影響了外商的投資熱情，因此我國要利用外資大力發展基礎設施建設，建立一個完善有序的BOT法律體系已勢在必行。

一、BOT定義、性質及法律特征

（一）BOT的定義。1984年土耳其前總理奧扎爾首先提出BOT的概念，其出發點是某些公共工程項目私營化，以解決政府的資金不足，其含義是國家或地方政府部門通過特許權協議，授權項目主辦人承擔公共性基礎設施項目的投融資、建造、經營和維護；在協議規定的特許期限內，項目公司擁有投資建造設施的所有權，允許向設施使用者收取適當的費用，以此回收項目投融資、經營和維護成本并獲得合理的回報；特許期屆滿，項目公司將設施無償地移交給政府部門。

（二）BOT的性質和特征。BOT是一種新型的投資方式，具有區別于我國傳統的中外合資企業、中外合作企業、外商獨資企業直接投資方式的特點： （1）由于客體的特定性，BOT項目適用在一國國民經濟和社會發展中處于重要地位的基礎設施，所以BOT項目必須經東道國政府的特別許可；而直接投資主要投向于盈利迅速的制造業、商業領域，無須經東道國的特許。

（2）BOT方式的政府主體身份的特殊性。政府在BOT項目中，以國家財產所有者的特殊民事主體身份與外國投資者簽訂協議，同時國家作為主權者，從行政權角度對BOT項目進行管理監督，從而使政府具有雙重身份；而在一般的直接投資方式中，投資者與東道國家政府間的關系不像BOT方式那樣復雜。

（3）BOT是一種復雜的投資方式，涉及眾多當事人和參與人，很多法律關系是一般投資方式所沒有的，如為項目進行的融資、BOT項目公司與政府對項目產品和服務的購買協議等。總之，BOT方式是在政府特許授予專營權的基礎上開始的投資、建設、經營、轉讓的過程，是新興的帶有融資性質的以工程承包方式體現出來的新興投資方式。

（三）BOT包含的基本法律關系。BOT方式的運作是一項復雜的系統工程，涉及到多方當事人，他們之間通過談判和簽訂合同規范基建項目規模、資金以及各自權利和義務，從合同中反映出各方當事人之間的法律關系。從這些合同的產生及在BOT項目中的地位與作用來看，可以分成兩層：

1、BOT基礎合同：即特許權協議。政府主管部門把特許專營某一基建項目或公用設施的權利授予項目主辦人，雙方簽訂專門的特許授予經營權的法律文件--BOT特許權協議。這是整個BOT合同構架的基礎。

2、BOT附屬合同。在項目主辦人與政府簽訂的特許權協議的前提下，項目主辦人投資成立項目公司，并以項目公司為核心，締結一系列合同。主要有：⑴BOT項目公司與金融機構的項目融資協議，該協議以項目公司的經營收益作為還款的資金來源，以項目公司的資產作為借款人的附屬擔保物。⑵BOT項目公司與工程承包商的承建合同。項目公司為實現BOT項目的建設，以工程為標的與承包商之間就工程的設計建設簽訂工程承包建設合同。但承包商并非由項目公司任意選擇，而是在東道國政府的監督下和特許權協議約束下協商確定的，承建合同可以采用總包或分包，承包商多數為項目所在國的公司，但也不乏國外的承包商。

二、當前我國BOT的立法現狀及缺陷

1994年，我國開始研究BOT方式在基礎產業領域的應用問題，對外貿易經濟合作部于1995年發布了《關于以BOT方式吸收外商投資有關問題的通知》（以下簡稱《吸收通知》）。國家計委、電力部、交通部在1995年聯合下發了《關于試行外商投資特許權項目審批管理有關問題的通知》（以下簡稱《管理通知》）。這兩個《通知》構成了我國目前指導BOT項目試點工作的主要依據，對于現階段我國BOT項目的運作起到了指導作用，但隨著我國基礎設施產業的蓬勃發展，它們已遠遠不能滿足我國推廣BOT方式的需要，主要表現在：

1、法律階位較低。兩個《通知》皆屬于國務院下屬部委制訂的規章，而BOT方式作為當前及至今后我國引入外資進行基礎設施建設的重要方式之一，應當由全國人大及其常委會制訂一部單行法規，使其無論在適用范圍上或是在效力上都更具有廣泛性和權威性。

2、條文內容簡陋，存在許多立法空白。兩個《通知》的條文不僅數量少，而且內容簡單，對于BOT項目運作過程中可能遇到的諸如特許授權文件與其他合同的關系、項目運作過程中的風險分析與管理以及投資回報率的確定等問題均未涉及。因此有必要在BOT專門立法中加以完善。

3、兩個《通知》的某些條文相互矛盾，令項目當事人無所適從。例如，《吸收通知》第三條規定：“政府機構一般不應對項目做任何形式的擔保或承諾（如外匯競兌換擔保、貸款擔保等）；”而《管理通知》第三條規定：“對于項目公司償還貸款本金、利息和紅利匯出所需的外匯，國家保證兌換和匯出境外。”因此，在今后的專門立法中，應對類似的沖突條文重新規范。

4、現行BOT立法與其它法律存在某些沖突。如《擔保法》第八條明確規定政府不能擔任保證人，而《管理通知》卻規定政府機構對于項目公司所需外匯保證兌換和匯出境外。因此，制訂有關BOT法律時也應考慮與現行其它法律的銜接問題。

三、建立具有中國特色的BOT法律框架

我國BOI項目談判之所以步履艱難，其主要原因即在于我國目前尚無系統完善的BOT立法，BOT項目的實際運作無法可依，或雖有規定，但條文相互矛盾，無形中給外商投資設置了障礙。如何規范BOT模式的操作程序和運作方式，從我國經濟現狀和利用BOT方式的情況出發，參考采用BOT方式較為成功的國家（如菲律賓）的立法以及聯合國國際貿易法委員會制訂的BOT項目的未來可行性框架文件，創建我國的BOT法制，已成為急需填補的立法空白。

筆者結合我國引入BOT模式的特色，闡述制定我國《BOT法》的個人意見。

（一）總的指導思想

1、以BOT方式進行基礎設施建設，是關系到國計民生的重大事情，僅以部委通知的形式來規范，無論從嚴肅性、權威性或從對BOT的重視程度來看，都是有所欠缺的。因此，應將制訂BOT法律的權限上升到全國人大，通過專項立法，引導BOT方式充分發揮作用。

2、充分考慮BOT法律與現行有關法律法規的協調一致，為BOT方式的實際運作提供配套可行的法律環境。

（二）實體內容的規定

BOT法應分為兩個部分。第一部分原則性規定；第二部分對BOT投資運作過程中的幾個重要突出的法律問題作出具體規定。

第一部分可分為若干小節，依次為：

1、BOT的定義。

2、BOT的適用范圍。適當擴大允許外商以獨資方式組建BOT項目公司的范圍。

3、BOT投資者的條件。目前我國采用BOT方式尚處于起步階段，目的也在于引導外資更多地投向基礎設施建設，且目前我國私營公司尚不足以與國際大財團相抗衡。因此，《BOT法》對項目主辦人的法律地位應規范為外國法人為宜，以后隨著形勢的發展再逐浙取消這一限制。

4、BOT具體操作辦法。規定一個BOT項目通常必須遵循的幾個關鍵步驟為：⑴BOT項目方案的確定；⑵BOT的招標準備：項目技術參數研究、招標文件的準備；⑶投標者的資格預審；⑷投標；⑸評標與決標；⑹合同談判；⑺BOT項目的建設、運行與轉讓。

5、審批權限。全國范圍內的國家重點項目由中央政府設置的專門機構負責審批，地方工程則由地方政府設置的相應機構審批。

第二部分也分為若干個小節，主要為：

1、風險分擔原則。規定⑴由于國家政策、法律法規的變化致使項目公司受到實質性的影響，政府部門可以通過調整收費價格、延長特許期限或采用其他相應辦法予以補償。⑵自然不可抗力由項目公司通過保險方式承擔。⑶政治不可抗力，雙方通過協商加以解決。

2、政府保證問題。這是我國現行BOT立法亟待明確的法律問題。

BOT項目要來自境外貸款，由于貸款數額巨大，償還期限長，貸款人一般會要求東道國投資方或政府機構提供各種形式的擔保，以期按時收回貸款本息。因此，政府擔保與否及擔保的充分程度，是投資者進行項目可行性評估不可或缺的因素之一，也是BOT項目能否取得成功的關鍵所在。筆者認為，對政府保證問題應區別不同的情況來對待，而不應一律采取限制或變通提供擔保或承諾。

⑴投資回報率問題。目前國際上存在兩種操作模式，一種是“固定比率式”，一種是“浮動比率式”。若給予項目公司以固定的回報率，勢必降低其經營風險和成本，使投資者以低風險享有高利潤，而政府卻直接或間接地給予這種保證，承擔償債責任，這顯然與采用BOT方式的目的相悖。另一方面，浮動比率式由于是政府和項目發起人通過談判確定投資回報率的上限和下限，經營收入超出回報率的上限部分屬于政府所有，經營收入低于回報率時由政府補貼，在回報率上下限范圍內的經營收入都為項目公司所有。這種作法充分體現基礎設施的使用效益，合理分攤了經營風險；投資所得可以反映項目的可利用性、經濟性和基礎設施開發過程中客觀經濟因素的動態影響，從而調動投資者在評估、建造、開發、經營等方面的積極性，真正體現了BOT的積極作用。因此，對于投資回報率的保證問題，采用浮動比率式是較為適宜可行的。

⑵不競爭保證問題。由于基礎設施的建設決定權完全屬于政府，對政府的基礎決策沒有一個監督制約機制，因此外商投資于我國的BOT項目，為保證其經營收益，往往要求政府承諾在同一地區不設立過多的同類項目，以避免過度競爭引起投資者經營收益下降。對于政府而言，為投資者提供這種保證也是必要應該的，因為采用BOT方式進行的基礎設施一般都是關系國計民生的重大項目，往往納入政府一定時期的預算計劃之中，承諾在一個相當長的時期內不重復建設是保證國家經濟持續穩定發展的需要，也是政府對自身行為的自我約束。

⑶外匯的兌換和匯出擔保問題。現階段，隨著我國外匯交易市場的開放，一般采用允許外商自行進入外匯交易市場兌換的方式來實現其貨幣的轉換。由此而產生的外匯風險包括：人民幣兌換成外幣的風險、外幣投入可能產生的自身利率風險和外匯匯出時的管制風險。對于兌換風險，由于項目公司一般采用項目融資方式貸款，以經營收益作為還款來源，若項目公司無法將經營所得匯出境外，致使銀行收回貸款無保障，銀行是決不會盲目提供貸款的，因此為確保BOT項目所需資金順利到位，政府對兌換風險應予以分擔，即保證外商經營收入能自由進入市場進行兌換，并保證其享有某種程度的優先權。對于利率風險，由于其受國際資本商場因素影響，不屬于我國政府和相關企業所能控制，因此應由借款人自行承擔。對于管制風險，一般通過BOT項目特許授權法律文件，由政府作出一個原則性承諾即可解決。

⑷經營期保證和原材料供應、土地征用等政策性承諾問題。這實質上屬于對我國法律規定和國際協定條款的重申，屬于保護外國投資一般原則的具體化。

⑸稅收問題。可授權各地依本地區經濟發展的需要，通過特許權協議，約定給予優惠的幅度和年限。

3、項目協商與指導。目的在于為項目的順利保駕護航，可規定：⑴由政府提出項目主計劃。⑵授權設立專門機構負責安排項目的相關事宜。⑶授權當地政府對本轄區的建設項目進行監督和管理。⑷向公眾或潛在的投資者公布他們感興趣且有必要知悉的項目細節情況。⑸授權政府部門采取措施協商，處理在BOT項目運作中不可預知的變化。

4、BOT合同內容。⑴特許權協議。主要規定政府與項目公司或項目主辦人在特許期內的權利和義務。a.政府部門的權利：在特許期內對項目公司的活動依法進行監督、檢查、審計。如果發現有不符合特許權協議的行為，有權要求采取修正措施，如拒不接受，有權進行處罰。b.政府部門的義務：主要即為前述政府保證義務。c.項目公司或項目主辦人的權利：免受東道國征收和國有化，享受最低收益保證，獲得競爭保護，外匯平衡的保證，獲得高質量的后勤服務，享受稅收優惠等，此外還享有獲取附屬收入、權利轉讓\\特許分包和財產抵押等特權。d.項目公司或項目主辦人的義務：項目公司所組織的招投標活動，在同等條件下應優先選擇國內的設備供應商、工程承包商等，以促進公司競爭；特許權項目的工程設計、建造、施工、經營和維護人員要雇用本地勞務，并組織培訓；在項目實施中利用和轉讓新技術；愛護和保護公共財產；與環保有關的問題。⑵附屬合同。主要是項目貸款合同，工程承包合同，委托經營管理合同，保險合同等。規定以特許權協議為基礎，以項目公司為中心，為保證項目的運作合理確定合同當事方的權利和義務。

5、爭端解決方式和適用法律問題。規定爭端僅限于對合同條款內容的解釋。規定采用將爭端提交給對項目公司有管轄權的法律或提交仲裁或調解等方式來解決。根據合同種類分別確定適用的法律：對含有涉外因素的合同，遵循“當事人意思自治”的原則，在當事人未選擇時適用“最密切聯系地”原則；對于國內經濟合同，依照我國相關的經濟法規來處理。