法律：做蛋糕與分蛋糕

一般人認為，只有經濟學才考慮做蛋糕的問題，而法律總是與公正聯系在一起的，解決的是分蛋糕的問題。法院、法學院的醒目標志就是一臺水平秤。但是按照哈耶克的論證，對于在具體情況下需要什么樣的社會公正根本就不存在共識，社會公正是海市蜃樓〔1〕。確實，法律的目標是實現公正，這僅僅是一個戴在法律人頭上的美麗花環。因為公正的涵義是廣泛的，對于一個訴訟起碼就有兩個：原告的和被告的，到了法庭又有一個法官的，公正的實質是利益分配的訴求。做蛋糕和分蛋糕，前者是經濟學的任務，后者是法律要解決的任務。但是法律經濟學向我們揭示了：法律應當既管做蛋糕，又應管分蛋糕，因為法律既涉及效率也關注公正。

我們將公正與效率的關系比喻為“蛋糕分割現象”，即效率是蛋糕的大小，公正則意味著如何分割這塊蛋糕。法律既要追求效率的目標——使蛋糕做得又大又好，又要追求公正的目標——使蛋糕合理地分配。法律效率所追求的是以最經濟的方式來實現公正的目標。公正的獲取是在具備有效率的前提下實現的，如果沒有效率這塊蛋糕，也就無法對蛋糕進行分割，公正也就無法實現。法律應當引導和促使人們按照最有效的方式使用資源〔2〕。

人類經濟發展的歷史充分證明，對經濟增長起決定作用的是制度性因素，當然包括最重要的法律制度。科斯三定理是經濟分析法學的基礎，定理1表明，在市場交易成本為零的場合，法律對于權利的最初配置與效率無關，因為如果權利配置沒有效率，那么當事人將通過一個矯正性的交易來調整它。新古典經濟學是沒有交易成本的經濟學，其中“替代”是指不同產品在不同消費者之間、不同資源在不同用途之間的替代，所以是不同物品之間的替代，法律制度是不起作用的。但在現實經濟生活中，阻礙人們之間實現有效率的交易的是大量的交易成本。張五常指出，在現今的香港，GDP中至少有百分之八十來自交易成本，在現代世界上，很難找到一個富國，其交易成本總和少于國民收入的一半〔3〕。科斯的貢獻在于揭示有交易成本的現實世界中的事情。定理2建議：法律在注重提高經濟效率的意義上應當盡可能地減少交易成本，比如通過清晰地界定產權，通過使產權隨時可以交易，以及通過為違約創設方便和有效的救濟來減少交易成本，最好的法律是能使交易成本最少的法律。定理3指出，在法律即使盡了最大努力而市場交易成本仍舊很高的領域，法律應當將產權配置給對他來說價值最大的使用者，來模擬市場對于資源的支配。例如，版權法中的合理使用原則允許作者少量地引用享有版權的作品而不必征得權利人的同意。這種協商的成本往往高得驚人，如果這一成本不是高得驚人的話，通常的結果會是達成一個允許引用的協議，因而，合理使用原則帶來了如若市場交易可行的話市場將會產生的結果。經濟學是研究稀缺資源配置的，科斯的交易成本理論表明交易活動是稀缺的，因而也有代價，從而也就有如何配置資源的問題，這樣，科斯架起了法律制度、交易成本和新古典經濟學間至關重要的聯系。以科斯定理為理論基礎的經濟分析法學的核心問題是“什么樣的權利劃分對達到社會最優是有益的”？所以，在科斯的正交易成本的世界里，不同交易方式之間的相互替代很重要，應該選擇交易成本較低的交易方式。不同交易方式之間的相互替代，從個人或經濟個體角度看，就是在與他人交往時對不同行為方式或不同策略的選擇。利益對立的人與人之間對策問題是博弈論研究的內容，因此博弈論天生就是制度經濟學的數學化方法。替代是不同交易方式之間的替代，是人的行為方式或策略之間的替代，由于不同交易方式的交易成本是不同的，法律制度在選擇最低交易成本的交易方式中發揮重要作用。法律制度通過降低交易成本和產權配置以達到把蛋糕做大〔4〕。

法律不僅僅應該把蛋糕做大，而且要把蛋糕分好，以便于做出更大的蛋糕，也分得更大份額的蛋糕。如果我們不把最初的分蛋糕（分配面粉和雞蛋）看成是天經地義的，那么法律所做的一切都是分配蛋糕。在新古典自由主義看來，我們所做的一切就是做蛋糕，好像不應該存在分配蛋糕的問題。實際上只不過是有意或無意把最初分配面粉和雞蛋的活動忘掉了。殊不知他們的祖師爺亞當·斯密的《國富論》是在他的《法理學講義》的基礎上寫的（該講義的第二版以《亞當·斯密關于法律、警察、歲入及軍備的演講》出版）。盡管在《國富論》中表現出來的是客觀、中立和科學的態度，但我們不能忘記它背后（即在《法理學講義》中）的假設和意識形態（邁克爾·羅斯金等甚至認為《國富論》出版的1776年是“意識形態誕生之年”〔5〕）。新古典自由主義并不是反對分配，它不過是要求一次性分配而不是多次分配。但是當第一次分配后隨著社會的發展又產生了阻礙自由和公正的事情發生時，我們能不管嗎？在新古典自由主義看來，自由交易就是圣經，也就是斯密的“看不見的手”理論：自由交易對交易雙方是互利的，也是有利于社會公共利益的。但是，第一，交易促進分工，分工的不斷發展會導致市場中的壟斷狀態，分工導致信息不對稱，現代社會最大的不平等在于信息上的不平等。按照蘇力的觀點，在契約里，平等原則與自由原則是相輔相成的。沒有雙方地位的平等，就不可能有自由的意思表達，因此，契約雙方地位平等是契約發生的一個重要理論假定〔6〕。第二，博弈論中“囚徒困境”揭示并非追求個人利益的行為總會實現社會利益，而且“囚徒困境”在現實中還很普遍。第三，當一個人選擇某種行為時，不僅有私人成本和收益，而且有社會成本和收益。理性人的決策是基于私人成本與私人收益的比較做出的，個人最優決策在邊際私人成本等于邊際私人收益點達到，而帕累托效率意味著社會最優在邊際社會成本等于邊際社會收益點達到〔7〕。這一切說明法律有干預市場分配，實現“正義”的必要。非主流法經濟學家麥樂怡認為，一個人對法和法律制度的理解來源于他對經濟關系的基本觀念。經濟分析法學不是傳統法學所講的尋求法和社會問題的“科學”或正確的答案，而是一個包容各種意識形態之間互相競爭的理論體系，通過比較、評價和選擇意識形態界定法和經濟學的對話過程，從而導致法的結構和內容方面的真正的主觀性的變化〔8〕。麥樂怡打破了以科斯和波斯納為首的法律經濟分析學派的一統天下，使我們想起了馬克思主義對意識形態在法律和經濟關系的重要地位的深刻認識。我們知道，法律經濟學是新制度經濟學的一個分支，新制度經濟學從交易成本的現實存在引進制度的稀缺性，制度與新古典經濟學的結合就是新制度經濟學。在法律的經濟分析中，新古典主義經濟模式被視為一種既定的模式，法律的經濟分析通過對法律規則進行成本和收益分析及經濟效率的分析，使我們可以就法律實施的結果得出結論并對特定的法律安排的社會價值作出評判。這一模式被宣稱為是客觀的、中立的和科學的，是自發秩序、保護自由的。利維在《經濟學地思考——經濟學原理怎么能有助于清晰的思考》〔9〕中甚至借“邏輯”和“生物學”的隱喻來宣揚這一觀念。他指出，經濟學家信奉自然法則，具有生物學根據。經濟學與生物學具有某種相通性，可以作類比。生物學一詞的英文是biological science，其中包含“邏輯”（logic）一詞，而經濟學的思維方式正是邏輯推理。將經濟學與生物學進行比較，不僅能揭示出經濟學與生物學具有某種相關性，而且還能揭示：在這些相通性的學科中，大多數科學家都具有這樣的哲學思想，即：最好的環境是不受人為侵蝕的環境，這就是自然環境。在生物學中，用“看不見的手”這個概念來描述生物環境中自發的指導和協調的力量，是很恰當的。同樣，用它來描述經濟學中的現象也是恰當的。經濟學家和生物學家一樣，推崇自然秩序固有的奇跡，他們都反對改變秩序。他們尊重自然狀態下沒有人為干預下的過程，并認為任何人為干預都是錯誤的。人為干預，無論是對經濟系統，還是對生態系統，都是有害無益的。這樣我們就可以理解為什么經濟學家是保守主義分子，生物學家是自然資源保護論者〔10〕。麥樂怡令人信服地揭示出新古典主義經濟模式的理論假設和隱含的意識形態，并分析了在保守主義、自由主義、馬克思主義等各種意識形態下討論法與經濟學問題的可能性。麥樂怡指出新古典主義經濟模式的意識形態：自我利益的選擇的總和也是社會的最佳選擇；信息對稱；當前的社會財富和社會資源的分配是公正的和合理的等等。這些意識形態我們是很容易批駁的〔11〕。杜威指出，“真正的自由不只是一個觀念，一個抽象的原則，而是對權利的要求”。現存的經濟秩序下的既得利益者，因為害怕真正的自由對既有權力分配格局的重新分配損害其既得利益，才主張反對政府干預，反對立法，反對“正義”。其實只不過是既得利益者在“自由”的幌子下維護自己的利益〔12〕。

傳統法學將公平正義作為法律的首要目標，關注既有蛋糕的分配問題，忽視了有些分配蛋糕的方式會導致蛋糕越來越小。他們認為做蛋糕的事不是自己分內的事，應該由經濟學家管。但是由科斯開創的法律經濟學指出法律可以通過降低交易成本的方式把蛋糕做大，這是法學研究方法的一場革命。法律經濟學主要從事事前分析研究，將法律看成是一種影響未來行為的激勵機制，注重于隨法律、政策及其他可變因素變化的預期行為刺激。我們說這是主流法律經濟學的生命力所在，因為分配蛋糕的前提是蛋糕的存在，要想每個人分得更多的蛋糕的前提是整塊蛋糕必須大。但是他們把法律的原初目標——正義消解為效率（波斯納認為，“正義的第二種涵義——也許是最普遍的涵義——是效率”〔13〕。）這樣法律就僅僅是經濟學家考慮的一個因素而已。通過我們對非主流法經濟學家麥樂怡觀點的引進，我們認為，法律應該可以實現正義和效率的雙重目標：分蛋糕和做蛋糕。分蛋糕是為了做出更大的蛋糕，做蛋糕是為了每個人能分得足夠多的應該屬于自己的蛋糕。

法律經濟學已經在全球形成了一場運動。特別在美國影響很大，已經深入到了立法和司法實踐中。里根總統1981年任命法經濟學家波斯納、博克和溫特為美國聯邦上訴法院法官，并通過12291號總統令，要求所有新制定的政府規章都要符合成本—收益分析的標準。但是法律經濟學在中國還處于起步階段，遇到的阻力較大。我們引進來的也主要是以波斯納為首的主流法經濟學，我們法律界懂得經濟學的學者極少，知識背景的欠缺使得法學界望而生畏。在法律經濟學領域做得比較好的都是經濟學家，事實上，從我們對主流法律經濟學的分析得知法律經濟學僅僅是制度經濟學的一個分支，法律僅僅是經濟學家考慮把蛋糕做大時的一個變量。我們國家有“均貧富”的傳統，又經過馬克思主義的洗禮，將正義作為法律的首要目標的觀念可能比英美這些國家更強，傳統法律界的市場巨大。但是如果我們僅僅考慮分蛋糕的問題，可能蛋糕越來越小，以致于到后來沒有蛋糕可分了。

注釋：

〔1〕（英）哈耶克：《經濟、科學與政治》，江蘇人民出版社2000年版，第299頁。

〔2〕〔8〕錢弘道：《經濟分析法學》，法律出版社2003年版，第509、60～64頁。

〔3〕張五常：《經濟解釋》，商務商務館2000年版，第518～519頁。

〔4〕參考盛洪：《分工與交易》，上海三聯書店、上海人民出版社1994年版，第13～16頁；（美）波斯納：《法律理論的前沿》，中國政法大學出版社2003年版，第6頁。

〔5〕（美）羅斯金等：《政治科學》，華夏出版社2001年版，第106頁。

〔6〕蘇力：《閱讀秩序》，山東教育出版社1998年版，第250頁。

〔7〕張維迎：《信息、信任與法律》，三聯出版社2003年版，第70～71頁。

〔9〕〔10〕（美）利維：《日常生活中的經濟學》，江蘇人民出版社1998年版，第201～206頁。

〔11〕參見（美）麥樂怡：《法與經濟學》，浙江人民出版社1999年版。

〔12〕盧周來：《旁觀新自由主義經濟學》，載《讀書》2000年12期。

〔13〕（美）波斯納：《法律的經濟分析》，中國大百科全書出版社1997年版，第31頁。