虛假廣告的特點及法律治理

黃邦道

虛假廣告是指以欺騙、虛假、夸大等方式進行不真實的廣告宣傳，從而誤導消費者，獲取非法經濟利益的廣告。虛假廣告主要從兩個方面來認定，一是廣告所宣傳的產品和服務本身是否客觀、真實；二是廣告所宣傳的產品和服務的主要內容（包括產品和服務所能達到的標準、效用、所使用的注冊商標，獲獎情況，產品生產企業以及服務提供單位等）是否真實，凡利用廣告捏造事實，以并不存在的產品和服務進行欺詐宣傳，或廣告所宣傳的產品和服務的主要內容與事實不符的，均應認定為虛假廣告。伴隨著科技的發展，發布形式呈現多元化、內容呈現高科技化的特點，發布虛假廣告的領域已滲入到社會生活的方方面面，嚴重擾亂了市場秩序，如何有效地管理和打擊虛假廣告給社會經濟秩序造成的危害，使市場經濟平穩有序運行，是一個值得深入研究和探討的問題。

一、虛假廣告的特點及種類

（一）發布虛假廣告的媒體多元化

虛假廣告除了少量違規通過正規媒體如電視、廣播、戶外媒體、正規報紙及雜志等發布以外，大多通過一些非法渠道進行傳播，其傳播的媒體呈多元化的特點，具體有以下幾種形式，一是通過戶外到處張貼或刷制小廣告。這一形式已嚴重影響了廣大群眾的生活，尤其是給城市環境衛生造成了極大的危害，近幾年各大城市幾乎都在采取各種方式與這類虛假小廣告作斗爭，這類廣告絕大多數沒有經過廣告管理部門的批準，傳播者往往是一些無照經營的小作坊、個體戶及一些農民工，他們深夜雇人出沒于大街小巷之間，到處亂張貼亂印制，這類廣告的內容大多是一些民工進城進行簡單的生活服務或非法行醫廣告。二是通過印刷紙質的小傳單、小手冊、小卡片等隨處進行散發，或者通過雜志或報紙及通過郵政等渠道進行散發。這類廣告比第一類要“文明”一些，采用的方式主要是通過雇用民工或其它人員站在交通要道向行人散發，或是夾在報紙中間通過報紙直接送到消費者手中，或者是直接雇人送到居民的報箱或門縫中，還有的是通過雇人大量收集地址然后通過寫信郵寄至消費者。這類廣告大多是虛假醫藥廣告、虛假的服務廣告、非法的交易廣告等等。三是通過互聯網進行傳播的虛假廣告。如強行向別人的電子郵箱中發送垃圾郵件、在他人的網站上發布虛假商品及服務廣告、在BBS公告板上發布虛假服務信息、通過自己制作的網站發布虛假廣告，這一形式已引起有關法律專家的高度重視，由于互聯網的虛擬性，消費者與商家之間需要建立完全的信任關系，雙方無法真實了解對方的信用狀況，這給不法者造成大量的可乘之機，他們利用虛假廣告很容易給消費者造成損失。這一形式應成為廣告管理部門打擊的重點。四是通過手機短信發送虛假信息。不法分子利用手機短信發布虛假消息，騙取他人的錢財、達成非法交易時有發生，如湖南的張先生收到一條手機短信息，內容是“臺灣某集團為慶祝30周年特舉行隨機抽獎活動，恭喜您中了二等獎，咨詢電話是138507065**”。撥打咨詢電話后，被告知獎品是東芝筆記本電腦，但需交納郵寄費和個人所得稅，當他先后3次共寄出2900元后，對方仍如石沉大海，后來干脆連手機號碼都停機了，這是利用手機短信發布虛假廣告騙人的典型事例。五是通過電視及廣播發布有償新聞或者其形式與新聞相混淆，讓消費者無法分清是廣告還是新聞。現在很多的商家與電臺及電視臺聯辦節目，將廣告制作成新聞或專題片的形式，在電臺或電視臺播放而不注明是廣告，有的在報紙上請記者寫專題報道與新聞混在一起而不注明是廣告，使消費者誤以為是新聞而上當受騙，還有的藥品廠家請來專家或者老人獻身說法，故意引誘消費者購買其產品，還有的商家請來名人在廣告中作虛假陳述，聲稱自己正在使用該產品，其功效如何如何，其實該名人根本就不了解該產品，更談不上使用該產品，這在國外是嚴格禁止的。

（二）虛假廣告內容夸大化、行業集中化

虛假廣告比較集中的行業是醫藥品、保健品及房地產行業，夸大內容、夸大功效、夸大事實幾乎是所有虛假廣告的共同特點，如有的藥品號稱“包治百病”能“立桿見影”，有的吹噓能治愈癌癥、頑固性疾病，有的宣揚迅速瘦身、快速長高，有的聲稱其藥品解決了醫學界的世界性難題，或者使用一些絕對化的術語聲稱自己的產品為“世界首創”、“全國第一”、“世界一流”、“最新技術”等《廣告法》明令禁止使用的語句，有的虛假廣告故意玩弄科學術語，用一些消費者摸不著頭腦的詞語描述其產品；還有的虛假廣告假借患者、專家、醫療機構名義作證明，由退休干部、居民現身說法，推銷產品，有的虛假廣告以虛假承諾做誘餌欺騙消費者。我國《廣告法》、《醫療廣告管理辦法》、《藥品廣告審查標準》等規定，藥品、醫療器械不得出現以下形式的廣告活動：宣傳療效和治愈率，如“藥到病除”、“根治”、“一盒見效”；保證治愈或者隱含有保證治愈，如含“無效退款”、“保險公司承保”等承諾；利用醫療科研單位、學術機構或者專家、醫生、患者的名義和形象作證明等等，有上述行為的廣告都是虛假廣告是違法的。

（三）虛假廣告的種類及表現形式

一是消息本身虛假，即廣告主本身沒有此項服務，或者服務內容不真實帶有欺騙性。主要表現為如利用虛假廣告招生辦學、培訓技術、發布虛假的“致富信息、實用技術”廣告騙取錢財，根本就沒有商品可供，或以次充好，以郵購為名騙取購物款。二是有關資質文件虛假，如謊稱自己已取得生產許可證、商品注冊證；謊稱產品質量已達到規定標準、認證合格，并獲得專利等；謊稱產品獲獎、獲優質產品稱號等；假冒他人注冊商標、科技成果以及假冒他人名義為自己的企業或產品作廣告宣傳。三是產品功能虛假，廣告主夸大商品或服務的功能，如廣告中有關商品質量、性能、功效等的說明，不符合商品的實際質量、性能、功效等；對性能低下的商品謊稱性能優質；擅自改變食品、藥品等特殊商品的《廣告審批表》批準宣傳的內容，進行虛假、夸大宣傳，欺騙、誤導消費者。四是承諾虛假。即對產品、服務的承諾是虛假的，不能兌現的且帶有欺騙性的。五是價格虛假，如對非最低價格或大幅度降價商品謊稱最低價格或大幅度降價，未經任何調查謊稱為全國最低價，全市最低價等等。六是發布程序違法。按廣告法的規定，藥品廣告、醫療器械廣告、醫療廣告、農藥廣告、煙草廣告、培訓班或招生、招工廣告等，依照有關法律法規規定，都要事先取得其行政主管機關的審查許可。但現在發布于大眾媒體上的以上內容的廣告，有的是許可證書虛假，有的根本就不提供證明文件。

二、虛假廣告大量出現的原因

（一）經濟利益的驅動是首要原因。某一產業或行業的高利潤、低投機成本、高投機利潤，讓游醫和經銷商們產生了強烈的發布虛假廣告的內在動力，直接導致虛假藥品醫療廣告泛濫成災。醫藥產業、醫療行業和房地產行業的高利潤是虛假藥品醫療廣告泛濫成災的前提和基礎，這些廣告主即使被查處，但因其處罰而受的損失遠低于其發布虛假廣告而帶來的豐厚利潤，這更加促成了這些暴利行業不惜巨資加大虛假廣告的投入。

（二）相關法律制度不完善也是虛假廣告得以存在的重要原因。雖然我國已基本形成了以行政責任、民事責任和刑事責任為內容的虛假廣告法律責任體系，但從有效懲治虛假廣告來看，仍有其不足之處。相關的法律法規仍然不配套，導致執法部門難于操作。

（三）執法機關和行政不作為、不履行作為的責任是直接原因。從目前情況看，雖然縣級以上地方各級工商行政管理部門都設立了專門的廣告監督管理機構，但普遍存在人員數量不足和一些人員素質不高的狀況，即使是有人的執法機關，在查處的過程中也會受到經濟利益的牽制，有的是由于各行政部門之間的利益分割關系，使得執法者難以正確執法，也使許多虛假廣告無法及時依法查處。

（四）消費者的自我保護意識不強是重要原因。很多的消費者受貪圖小便宜的心理支配，失去了對違法者的鑒別，輕易落入虛假廣告的圈套。這是虛假廣告得以大量存在的土壤，也是虛假廣告泛濫的重要原因之一。

三、治理虛假廣告的對策措施

（一）完善廣告立法，健全廣告法律責任制度。要嚴格市場主體的資格審查，依據法律、法規嚴格審查企業設立登記申請，對不具備設立條件的，堅決不予核準成立，對不具備廣告經營資質標準的，堅決不予核準，廣告經營要建立起以廣告法為主體的虛假廣告法律責任體系，為廣告主體設定公認的行為規則，讓其可以預測自己行為的法律后果，按相應的法律承擔法律責任。（二）加大執法力度，明確各執法機關的責任，做到責任分明，各司其職，加大執法機關不作為的責任如果是由于行政機關的不作為造成的虛假廣告，如審查不嚴，擅自批準廣告文件，給虛假廣告提供方便的責任人和行政機關要承擔相應的法律責任。（三）建立行業自律組織，加強行業自律。廣告從業者要自我約束，互相監督，共同鑄造誠信經營。（四）建立健全對虛假廣告的監督機制。加強對不具備合法經營資格的單位或個人進行清查，依法予以處理，同時對廣告經營者、廣告發布者的廣告經營活動進行監督、檢查。（五）加強廣告法規的宣傳，使廣告活動有關責任主體進一步確立法制觀念，認識到發布虛假廣告是違法行為，制作發布虛假廣告必須受到法律的制裁，從而教育廣告主、廣告經營者、廣告發布者自覺履行有關法規，要逐步在全國范圍內建立起假冒偽劣產品和虛假廣告一體的輿論監督機制，對虛假廣告活動主體要通過互聯網進行公示曝光，使其充分地暴露在輿論監督和社會監督之下，最大限度地限制其生存市場。