羅馬法何以可能？

在我國的政治生活中，“法治”正獲得越來越嚴肅的推崇和考量。人們相信“法治”應當替代“人治”成為操縱國家機器的正確方法。更有一種積習立刻讓人想到，缺少“法治”的血脈或許正是中國政治傳統的最大癥結之一。文化人中流傳的關于西方文明的種種神話在一定程度上印證了這個猜測：西方文明的來源不就是古希臘哲學、羅馬法與基督宗教三大傳統嗎？但我們的“法治”問題是在現代化實踐中逐漸突顯的，所以思想者們很自然地主要注意自由民主政體的憲政制度，并很快就此爭論起來。隨著思考的推進，有識之士也開始把目光轉向憲政的近代起源。人們發現，在現代的開端，羅馬法復興起到了舉足輕重的作用。

那么，什么是羅馬法？為什么上古諸族惟獨羅馬建立了這樣的法律體系？建立與維護羅馬法的政治史意義何在？欲回答這些問題，不得不訴諸法律的政治乃至禮法前提。

羅馬法（ｒｏｍａｎ ｌａｗ）是一種法（ｌａｗ）。與中文的“法”、英文的ｌａｗ相對應的拉丁文概念不止一個，主要的有ｉｕｓ、ｌｅｘ兩種。英文學者曾經抱怨ｌａｗ無法盡括這兩個拉丁詞的豐富含義特別是差別，中文表達顯然亦有此憾。應該說，ｉｕｓ 的復雜含義及其與ｌｅｘ的關系，是初步了解羅馬法的關鍵。簡言之，ｉｕｓ指自然形成的禮法、習俗，而ｌｅｘ則指專人制定、由世俗權力機構認可、頒布的律條（參見格羅索：《羅馬法史》第七章）。前者出于人及其氏族的自然本性，其歷史遠于文字，因此是不成文的；后者起初也可口耳相傳，但隨著政治生活的變化，必須形諸文字。羅馬法賴以發生的原初文本——《十二表法》就是ｌｅｘ的最好例子。法律體系是在實踐者對原初ｌｅｘ的不斷闡釋中逐漸成形的。同樣，在ｉｕｓ背景上制定的ｌｅｘ實際上也是一種闡釋。如果說對ｌｅｘ的應用是司法闡釋的話，那么制定ｌｅｘ的闡釋則是政治性的。法律制定者（ｌｅｇｉｓｌａｔｏｒ）對ｌｅｘ來說是立法者，對ｉｕｓ來說則是闡釋者。律條體系的制定者是有史可稽的權力機構，而禮法秩序的給予者（ｌａｗｇｉｖｅｒ）則往往是傳說中的圣人，甚至是民族宗教的至尊神。每個民族的律條體系（ｌｅｘ）之上，都有其賴以確立的整個禮法秩序（ｉｕｓ）作為其正當性源泉。因此ｉｕｓ同時也就是“正當”或“正義”一詞的正式拉丁名稱。在英文里，具有正當之意的是ｒｉｇｈｔ而非ｌａｗ，是以有嚴謹的學者將ｉｕｓ ｎａｔｕｒａｌｅ（自然法或者自然正當）翻譯為 ｎａｔｕｒａｌ ｒｉｇｈｔ而非 ｎａｔｕｒａｌ ｌａｗ。現代政治法學中日益重要的“正當性”與“合法性”對峙問題，實際上便源于ｉｕｓ與ｌｅｘ的關系。

Ｉｕｓ／ｌｅｘ并不僅僅存在于羅馬文明之中。為了強調各民族政治習俗的共同性，維柯甚至將“萬民法（ｉｕｓ ｇｅｎｔｉｕｍ）”與“自然法”（ｉｕｓ ｎａｔｕｒａｌｅ）合二為一生造了“萬民自然法”（ｉｕｓ ｎａｔｕｒａｌｅ ｇｅｎｔｉｕｍ）一詞。既然許多古代民族那里都有其禮法與律條，那為什么惟獨羅馬法成了現代法治的樣板呢？如果一切民族政治習俗的演變規律都是共同的，為什么維柯這樣史家式的哲人又只選擇“十二表法”來做所謂“普世大法”的范例？

從歷史上看， 現代歐陸各國的民法典均脫胎于羅馬法。據說，由于羅馬法學家們把興趣都集中在民法上，羅馬法系才得到了“民法法系”的別稱。那么羅馬法的“普遍性”也就是民法或者說“權利”的普遍性？但是，在古羅馬最偉大的史家李維看來，這部主要被看作最初民法典的“十二表法”卻是“一切公法與私法的淵源”。他甚至認為，“十二表法”的制定，標志著羅馬進入了一個嶄新而不無短暫的憲制（ｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎ）時期。梅因則認為：“羅馬法典只是把羅馬人的現存習慣表述于文字中?！笨磥?，法學家們研習羅馬法固然是為了制定民法典，而史學家們卻在私法制定的背后看到了公法的建立乃至禮法的變遷。從“十二表法”以及各種“階梯”、“匯纂”中很難直接看到私法制定的公法背景，更難看到禮法闡釋在立法過程中的作用。但正如羅馬共和國的智者們所深知的那樣，立法者與法學家的意圖首先出于政治或倫理智慧（參看西塞羅：《國家》、《法律》）。如采取政治史與思想史的視野，從政體（ｒｅｓ ｐｕｂｌｉｃａ）乃至禮法（ｉｕｓ）兩方面觀察立法過程，或許便能抵達立法者的深意。

真正的羅馬法是從“十二表法”開始的，而“十二表法”的建立與鞏固完全是羅馬共和國建立不久貴族與平民斗爭和妥協的結果。在這個使羅馬跨入偉大民族之列的歷史過程中，斗爭的堅決、妥協的明智、平民的成熟、貴族的開明，這四個要素缺一不可。也許還可加上第五個要素，那就是羅馬哲人對哲學之超越性的清醒克制、對城邦禮法與公民教育的充分尊重。如以這幾點對觀希臘特別是雅典，就能比較清楚地看到后者無法真正成為世界帝國的原因。

大約在公元前五一○年，羅馬人民驅逐了塔爾奎尼王族，結束了實際上已淪為僭政的“王政時代”，由此進入貴族政體。為了鞏固新生的共和國，分享了國王治權（ｉｍｐｅｒｉｕｍ）的兩位首任執政官采取了兩個重要措施，即勸說人民發誓不再允許任何人在羅馬擔任國王；并且擴大了元老院的規模。但共和國并未就此安定下來。正如希臘政治哲人反復指出的，貴族政體極易變異為寡頭政體（參見亞里士多德：《政治學》第四卷），而后者治下的國家實際上無不分裂為少數貴族與多數平民這樣“兩個城邦”（參見柏拉圖：《國家》，５５１ｄ）。就像古往今來的無數國家昭示的那樣，寡頭與平民之爭是一切內政騷亂的根源。在雅典，這種斗爭的結果是以梭倫立法為標志的平民政體的建立。雅典的平民政體固然帶來一時的繁榮，但也滋生了“平民領袖”（ｄｅｍａｇｏｇｕｅ，轉意為“煽動蠱惑家”）操縱下的大民主，壓制甚至迫害本邦的優秀人士，從而導致了無法化解的左右黨爭，最終被內亂削弱了雅典的霸權地位。相比之下，羅馬的平民運動則走了一條更為穩健成熟的憲制之路。

據記載，在驅逐國王之后的十六年中，羅馬陷入了長期的所謂“騷亂”之中。平民們要求取消對貴族的附庸關系，要求均分土地、實行口糧供給、徹底取消債務奴隸制度、要求更多的政治權力……約在前四九四年，柏拉圖“兩個城邦”的比喻終于在羅馬成了現實：大批平民由于受債務所迫，有喪失自由淪為奴隸的危險，奮而以激烈手段自衛。他們以分裂為武器迫使貴族接受承認平民政治權力的協議，以維持城邦的統一。平民們聚集在圣山，創立了護民官（ｔｒｉｂｕｎｉ）制度，并通過“神圣約法”強調了護民官在宗教上的不可侵犯性（參見李維：《建城以來史》，Ｂｏｏｋ ＩＩＩ）。平民們試圖通過這個制度確保自己不會因經濟上的不平等而喪失自由。事實證明，這個被馬基雅維里大加贊揚的制度是羅馬共和國走上正軌的關鍵因素。護民官制度本身就意味著“騷亂”并未演變為消滅貴族的平民革命，意味著平民與貴族在政治上初步的相互承認。平民定期選出的若干名護民官是一種職位，并非雅典大民主中涌現的平民黨魁。護民官的權限是衡平性的，為了幫助平民抵抗由貴族擔任的執政官之權；同時也是消極性的，僅對元老院決議有否決權。平民通過選舉護民官制約元老院，既能以高度集中的方式清晰表達平民的意志，又能以職位之力發揮“審核法律的理性”明智評價貴族的政治主張。與單純的平民政體與寡頭政體相比，護民官制度權限既能尊重貴族的智慧，又能照顧平民的利益，可以說是階級斗爭的緩沖帶、政體穩定的壓艙石。烏爾比安徑直把“有關國家穩定的法”界定為公法，因此護民官制度的建立本身便顯示了十二表法賴以出現的公法背景，意味著“脫離運動”（馬基雅維里所謂ｄｉｓｕｎｉｏｎ）的走向不是革命，而是法治。此后的史實表明，沒有護民官制度，就沒有羅馬法。羅馬政體的一大特點就是制度演進的連續性或者漸變性，政體的調整與法律的修正都是在已有的制度上逐步進行的。斗爭、在妥協中勝利；在已有的勝利基礎上再斗爭、再妥協……羅馬平民就這樣以該制度為基石，步步為營地邁向了立法。

護民官制度的建立只是羅馬平民政治運動的開始。如果說公元前四九四年之前平民斗爭還是某種“騷亂”的話，那么此后的斗爭則基本表現為護民官與執政官之間的“合法”斗爭。根據史書的記載，在公元前四六二年，當時五大護民官中的一位針對執政官治權的濫用，建議成立專門的委員會立法規范執政官治權，因遭元老院反對而被擱置。第二年全體護民官再次提出同樣的動議仍然未果。此時，立法問題已經成為貴族、平民階層斗爭的焦點。鑒于一時難以直接達到這個目標，護民官調整了斗爭策略。他們首先在公元前四五七年成功地將人數擴展到十名；三年之后，護民官提出了一個不露鋒芒的建議：“請元老們讓紛爭停息；如平民的法律不為他們所贊同，則請他們允許由平民與貴族共同組成立法委員會，提出有益于雙方且能捍衛平等的自由（ａｅｑｕａｎｄａｅ ｌｉｂ-ｅｒｔａｔｉｓ）之法律”（李維，前揭，Ｂｏｏｋ ＩＩＩ．ｘｘｘｉ．８）。這個建議看似溫和，其實是把貴族執政官的治權問題暫時懸置起來，提出了制定一攬子均衡兩造之法律的要求。元老們同意了這個想法，卻堅持不讓平民進入立法委員會。這說明了，一方面貴族已經同意以法律的形式鞏固雙方的相互承認，另一方面無疑認為平民沒有足夠的智慧參與立法。

那么，羅馬人民認為誰有這樣的智慧呢？關于這個問題，有的只是傳聞與爭論。權威的羅馬史及法制史的主流記載是，羅馬的貴族與平民就立法權僵持不下，最后認為還是希臘人沒有爭議地擁有立法智慧，因此派了一個使團去雅典學習梭倫的以及其他希臘城邦的法律。但政治哲學家們的意見卻截然相反。西塞羅在回顧共和國的歷史時，只是頌揚了十位羅馬立法者的杰出智慧，卻絲毫沒有提及向希臘立法者學習；而在其他場合，他明確地對希臘立法者的智慧表示了不恭。馬基雅維里則指出，羅馬立法模式與雅典、斯巴達其實相當不同。關于共和國的憲制，他更多地強調了機緣與羅馬人的德性（參見馬基雅維里：《李維史論》，Ｂｏｏｋ Ｉ，２）。對主流記載反對最力的是維柯，他為此寫了一部僅正文就有二百余節的皇皇巨著《普世法權》。在西塞羅對羅馬立法者頌揚中維柯看到了超出事實的“原理”：禮法的演進是普世的，任何民族都可以不假外求，遵循它自己固有的自然本性確立普世大法；因此羅馬必定擁有自己的，與摩西、萊庫古同樣偉大甚至更加偉大的立法圣人。

羅馬是否學習過希臘的立法經驗，這看起來只是個微不足道的事實問題，為什么羅馬與意大利的政治哲學家們如此鄭重其事地予以否認呢？最根本的理由或許是：立法的首務并非設計律條（ｌｅｘ），而是闡釋禮法（ｉｕｓ），而禮法其實是民族本性與固有生活的表達。禮法與生活習慣（ｅｔｈｏｓ）息息相關，羅馬的政制、倫理與希臘差異甚大，怎么可能照搬后者的法律精神呢？羅馬沒有希臘那樣發達的自然哲學傳統，因此也沒有消解禮法根基的“智者運動”。在實踐與理論、神話與理性、傳統與革命、名教與自然、禮法與哲學、貴族與平民等一系列關系上，羅馬的評判取舍與希臘迥然有異，又怎么可能模仿那些并不十分穩定的外邦呢？實際上羅馬法在開端處便與希臘的法律體系有至關重要的差別。

無論羅馬人是否學習過希臘的立法智慧，有一點無可爭議，羅馬的平民最終讓步，同意成立一個純由貴族構成的十人立法委員會。這十位立法者制定了一部兩個階層共同接受的成文法典——十二表法的前十表。成文法的制定把法律從貴族壟斷的秘藏變成了直白的文字，因此明顯有利于平民。但另一方面，制定與闡釋法律仍然依賴于貴族的德性與智慧。整部“十二表法”的基本內容也可以說是混合了有利于貴族的古老習慣與有利于平民的較新規定。在羅馬法漫長的衍生史中，對“十二表法”的闡釋越來越偏向兩階層之間的平等。按照維柯，這意味著“十二表法”體現了一種新的禮法——以平等（ａｅｑｕｉｔａｓ／ｅｑｕｉｔｙ）為特征的人道自然法。而在西塞羅看來，羅馬法表明了羅馬的政體是貴族與平民共同統治、并且結合了王政因素的“均衡政體”——這種從未被希臘人認真實踐的政體正是羅馬共和國的榮耀所在。共和國的首席思想家自豪地宣稱，在諸政體之中，均衡政體是最可取的：“因為一個國家中必須有最高的王政因素，某些權力則應授予上層公民，而某些事物又應該留給民眾來協商個決定。這樣一種憲制（ｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎ）首先提供了某種高度平等……其次，它具有穩定性 ?！保ㄎ魅_：《國家》，第一卷，４５頁）可以說，羅馬法的背景就是以上下階層的相互承認為自然法前提的均衡政體。沒有這種禮法—政制背景，一切憲政、民法典均不可能。

“均衡政體”確實是由羅馬人發揚光大的。由于沒有合適的制度框架，希臘人的階級斗爭只是導致了不斷危及城邦穩定的左右黨爭，而沒有確立一個穩定的憲制體系。但在理論上，亞里士多德早就進行過更為詳盡然而不甚明確的討論。在《政治學》第四卷，亞里士多德指出了柏拉圖政體分類的遺漏，即沒有發現在君主、貴族、平民、寡頭這四種“基本政體”之外還有情況復雜的混合政體。這樣的政體混合了由各階層自然本性而來的政治準則：即貴族的德性、寡頭的財產與平民的自由?；旌狭巳N全部準則的政體也可稱為“貴族政體”；僅混合了“財產”與“自由”兩重準則的政體的頗難命名，亞氏徑直稱為ｐｏｌｉｔｅｉａ。字面意思就是“政體”。通常英譯為ｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎａｌ ｇｏｖｅｒｎｍｅｎｔ，中文舊譯相應為共和政體或竟憲制政體。較新的漢譯取ｐｏｌｉｓ（城邦）、ｐｏｌｉｔｅｅｓ（公民）、與ｐｏｌｉｔｅｉａ（政體）三者的聯系，確定為“公民政體”。新譯較勝，與希臘之城邦（ｐｏｌｉｓ ／ｃｉｖｉｔａｓ）、羅馬之市民法（ｃｉｖｉｌ ｌａｗ）、現代之公民社會（ｃｉｖｉｌ ｓｏｃｉｅｔｙ），均有淵源可溯。亞里士多德討論“貴族政體”與“公民政體”時，語多自相抵牾，關鍵原因是在平民階層崛起不久的政體中，“貴族”因素與“寡頭”因素經常無法分辨——由于財富仍然集中在貴族手中，古老的德性準則實際上為財產準則所遮蔽，居貴族之名者實際上已蛻變為寡頭。此時的德性準則，只能部分地轉移到財產適中，政治等級平平而自然等級較高的“金銀集團”中（參見柏拉圖：《國家》，４１５ａ－ｂ）——這種集團在希臘只是哲人的“高貴謊言”，在羅馬卻由深通實踐智慧的政治與法學精英們部分實現了。如以亞里士多德的方式來看，則西塞羅所描述的羅馬政體與其說是貴族式的，不如說是公民式的?！笆矸ā币蛞灾贫ǖ臋C緣——羅馬貴族與平民之間圍繞債務奴隸制的斗爭最清晰地提示了亞里士多德歸給“公民政體”的兩條準則：寡頭之“財產”與民眾之“自由”。然而，作為貴族政體要素的德性并未全然消失，而是隱秘地存在于例如自我教養的政治家或者松散的法學家團體中，并以實踐智慧（ｐｒｕｄｅｎｃｅ）乃至法理學——關于正義的實踐智慧的方式發揮作用?？梢哉f，究其實質，“德性”在羅馬政體中不是構成性的準則，而是運演性的動因。某種知識團體而非某一階級擔當“德性”，這也符合政治社會由“貴族政體”向“公民政體”演化的一般規律。 該知識團體的任務是以參議的方式統治，以闡釋的方式立法。該團體的立身之基乃是公民教育與自我教育?！暗滦浴钡膫鞒信c容身是通過教育實現的。那個教育發生的共同體，是實際公民政體邊緣的另一個言語城邦。這個城邦的構建本身必定是貴族式的。沒有這個“立言”的貴族政體，就沒有那個“立功”的公民政體。我們在西塞羅的作品中，清楚地發現了前者；在他的行跡中，同樣清楚地發現了后者。

與律條一樣，政體必須有其ｉｕｓ作為正當性之根據。政體與律條是同一種ｉｕｓ闡釋之兩個方面。從亞里士多德與西塞羅的論述看，對混合政體的辯護與維護之道不外有二，一曰穩定；一曰平等。政治科學評價一個政體的首要標準是該政體能否保持自身的穩定。在這個意義上，亞里士多德對貴族、君主、寡頭及平民四種“基本政體”的評價均低于混合政體。而混合政體本身不止一種，復有其穩定性高下問題。穩定取決于具有不同政治準則的各階級之安頓。混合政體中的“貴族政體”要調和三種準則，因此比僅調和兩種準則的公民政體更加困難。而在寡頭平民之爭中，薄有財產、不憂自由的中間階層隱隱然作為“第三方”給兩造以緩沖，因此可算政體穩定的壓艙石。在亞里士多德看來，最穩定的公民政體當數這種中間階層政體。如無法造就一個龐大到足以緩和尖銳階級斗爭的中間階層，那就只有依賴高超的政治技藝在寡頭與平民之間實行均衡統治。中間階層政體起初只是亞里士多德中道政治學的懸想，它既沒有在希臘主要城邦，也沒有在羅馬找到經驗證實。但該政體最清晰地提示了混合政體的禮法根源。穩定的真正根基其實并非“寡頭主義因素”與“平民主義因素”的單純“混合”，而是通過這種混合、協調完成的第三因素——“平等（ｉｓｏｔｅｅｓ）”，或者我們也可稱之為“公民主義因素”。這個第三因素在第三方（中間階層）政體那里可以得到最清晰的呈現。而在那些力求穩定的其他混合政體中，禮法演化所趨近的，也正是這樣一種新的正當之道。如果說，“穩定”或者階級和解作為政治技藝的目標主要是政治科學關切之事，那賦予該目標以正當性的“平等”則是政治哲學的討論主題。這個被亞里士多德從柏拉圖的輕蔑中拖出的主題，無疑是古今之變的關鍵之一。羅馬法的自然法平等之道上承古典、下開現代，正是透視古今變機的絕好例子。

平等并非不見容于古典政治哲學。實際上一切證成平等的現代政治哲學無不貫穿著對古代的引證。亞里士多德早就分析過平等概念的復雜性：既可以指齊一均同的“數目上的平等”（一切平均），也可指相對而言的“比例或價值上的平等”（按才力而得）。亞里士多德既批評了寡頭政體的絕對不平等，也批評了平民政體的絕對平等。他自己的主張是在某些方面實行一切均同（例如自由狀態），另外一些方面實行價值平等（例如財產狀態之多勞多得）。這其實已不自覺地提出了與公民政體相應的第三種平等概念?；剡^頭來看羅馬共和國，讓人有點奇怪的是，立法之初羅馬并沒有龐大的中間階層作為承擔第三種平等的第三方，那政體何以在內部的不斷調整中仍然保持穩定呢？實際上，穩定的禮法（ｉｕｓ）根源仍然是上述第三種平等。但羅馬共和國的第三方不是中間階層，而是闡釋法律維護國家的法學家們。正是在他們手中，后人總結為平等之人道自然法的新禮法才緩慢而頑強地成長起來。這個第三方逐漸與國家以及新君主（愷撒們）融為一體，最終完全拉平了貴族與平民乃至羅馬公民與外邦萬民的差距。平等的實現過程也就是羅馬共和國—羅馬帝國的崛起、衰亡過程。在這一過程中，羅馬法的平等已經決定性地轉化為那第三種平等。這樣的平等消除的非但是上下之別，而且也是內外之別。至大無外的羅馬帝國擴充為“開放社會”之日，也正是它從世界頂峰上跌落之時。

結果已經在某種程度上包含于開端之中?！笆矸ā迸c新生的共和國究竟意味著什么呢？十八世紀初的維柯說，這意味著平等之人道自然法的普世正當性。二十世紀的科熱夫有了更開闊的歷史視野。他說，那第三種平等正是辯證地融合了“貴族政體之均等”與“布爾喬亞之等價”的“公民平等”。這個公民平等甚至可以由純粹的法學家集團作為第三方來維護。有這樣的第三方的國家叫做“法治國家”。像羅馬帝國那樣將公民平等推到至大無外的國家叫做“普世大同國家（ｔｈｅ ｕｎｉｖｅｒｓａｌ ａｎｄ ｈｏｍｏｇｅｎｅｏｕｓ ｓｔａｔｅ）”。羅馬帝國那樣的國家如能再出現一次，那或許就是歷史的終結了。科熱夫雖然是上個世紀最偉大的黑格爾解釋者，看來卻遠比后者樂觀得多。其實，按照再上個世紀最偉大的黑格爾解釋者看來，正因為科熱夫的人類學前提：斗爭與勞動（參見科熱夫：《法權現象學大綱》），所以法與國家只是階級斗爭、階級壓迫的工具，羅馬共和國則是由于斗爭的勢均力敵，導致國家以虛假的“第三方面目”出現（參見馬克思：《共產黨宣言》以及恩格斯：《家庭、私有制與國家的起源》）。在這位赫拉克里特的崇拜者看來，法與國家的可能完全依賴于暫時的“和平”；而歷史歸根結底是斗爭而不是和解。在他的學生那里，法與國家正是有待揚棄的東西，爭論只在于“國家自行消亡”的過程中，革命政黨應當如何發揮作用（參見列寧：《國家與革命》第一章）。那使法與國家乃至政治不可能的東西，正是西塞羅、維柯、科熱夫們認為使法與國家可能的東西——平等，或者，為了承認的斗爭。