《反不正當競爭法》一般條款適用的思考

摘要：《反不正當競爭法》一般條款在關于不正當競爭行為認定案件中賦予法官以一定的自由裁量權，但是由于其具有的抽象性特點，一般條款在司法實踐中受到了濫用。一般條款的濫用反映出了《反不正當競爭法》與其他相關法律的沖突，同時擾亂了市場秩序。對一般條款的嚴格適用是保持法律穩定性和維持法律體系融貫性的內在要求。

關鍵詞：《反不正當競爭法》;一般條款;濫用;嚴格適用

一、一般條款的界定

一般條款的概念最早起源于德國民法典，一般條款是指未規定具體的適用條件和固定的法律效果，而將其交由法官根據具體情況予以確定的規范。

2017年11月4日《反不正當競爭法》獲得通過，對于該法中關鍵性的行為性質界定即何為不正當競爭行為，我國和大多數國家一樣，采用了概括和列舉相結合的立法技術來規定不正當競爭行為。我國《反不正當競爭法》第2條第1款、第2款對行為、概念進行了原則性的規定，第二章的第六條到第十二條列舉了七種不正當競爭行為。

針對《反不正當競爭法》第二條第一款和第二款的性質問題，學術界產生了一般條款說、法定主義說和有限的一般條款說3種觀點。三種觀點各有其內在的邏輯和理論基礎，筆者認為有限一般條款說更切合立法目的。“一般條款說”認為《反不正當競爭法》所調整不正當競爭行為應當不限于第2章所列舉的七種行為，它還包括該法總則尤其是第二條第一款第二款的規定所認定的行為。

二、一般條款的濫用

雖然我國理論界對一般條款的存在與否爭論不休，但司法實踐似乎早已拋棄這種猶疑。早在2004年，最高人民法院就指出可以依據《反不正當競爭法》第二條一二款的規定審查是否構成不正當競爭，并追究法律責任。但是在嚴重缺乏適用規制以及適用邊界不明確的的情況下，一般條款在司法實踐中的普遍適用必定帶來諸多隱患。

2.1 法律規范之間界限的模糊

《中華人民共和國反不正當競爭法》是為保障社會主義市場經濟健康發展，鼓勵和保護公平競爭，制止不正當競爭行為，保護經營者和消費者的合法權益制定的法律。基于《反不正當競爭法》立法目的以及其統攝涵蓋的領域，它不可避免的會與《商 標 法》《著 作 權法》《專利法》和《侵權責任法》等與市場經濟具有密切相關性的法律存在相互交融的地方。在司法實踐中，《反不正當競爭法》素有“兜底法”之稱，即《反不正當競爭法》是對其他相關法律的托底。這種司法觀念導致的后果就是《反不正當競爭法》在司法實踐中被肆意擴張和濫用，同時由于《反不正當競爭法》 的濫用那么必然會涉及諸多復雜難以認定的行為以及法律關系，當遇到第六條到第十二條條文規制之外的行為時，使司法實踐過程中將擁有更多自由裁量權的一般條款就首當其沖的受到適用。一般條款在《反不正當競爭法》中的作用也正是其中不正當競爭行為的兜底認定條款。一般條款的濫用侵蝕其他相關法律所保護的固有范圍和領地，破壞了法律體系的融貫性。

2.2 權利輻射范圍過大

《反不正當競爭法》一般條款的濫用必然導致實踐中對于不正當競爭行為的認定泛濫，一般條款中違背“誠實信用”與“商業道德”的標準在行為認定中的運用廣泛，不正當競爭行為的認定還要兼顧受保護人可期待利益的實現，然而實踐中更多的是直接忽略所保護可期待利益的合理性。這一行為必然導致權利范圍的擴張，結果就是造成公共可用空間的限縮。2016年10月11日著名作家金庸先生將楊治（筆名江南）以不正當競爭為由告到了廣州市天河區人民法院。天河法院的判決認為應當為金庸保留基于其作品影響力而可能獲得的將來不確定利益，即應該在校園類型小說領域中也應當為金庸先生提供權利支持，為其保留未來可得利益。筆者認為基于重大的市場影響力而為權利人在另外有聯系的領域保留將來可得利益，這一安排擁有其合理性，但是司法實踐中往往忽視利益保留是否有意義。金庸先生再去寫一本校園小說的概率微乎其微，在這種情況下在校園小說領域為其保留可得利益，無疑限制了該領域中其他主體的自由活動空間，不利于市場經濟的發展。

2.3 對市場的過度干預

《反不正當競爭法》維護市場中的公平競爭環境，規制不正當競爭行為，維護各個市場主體的利益。但一般條款內容的不確定性帶來了其適用范圍的擴大，導致了一般條款對市場的過度干預。如百度訴360一案中，法院對百度拒絕他人抓取其網站內容的行為是否違法并未給出明確認定，卻認為爭議雙方應當遵循“通知——協商”的程序，這意味著否定了糾紛雙方自行選擇程序規則的自由，涉嫌對自由競爭的過度干預。司法機關同政府一樣具有有限理性的特征，對市場經濟運行狀況和演變規律的認知是有限的，獲取市場信息的能力是有限的，對市場信息的把握和處理也是有限的。但是一般條款的不確定性卻像是一個推動劑，不嚴謹的適用而造成市場環境的不樂觀，甚至與立法目的背道而馳。

三、一般條款的適用完善

市場競爭行為的多樣化和易變性不可逆轉，反不正當競爭法不可能對所有的競爭行為都做出具體化和可預見性的規定，過分追趕技術的發展，只能是削足適履，并不能從根本上解決問題，充分利用一般條款的強大生命力，以包容性規則迎接技術挑戰才是正途。

3.1 程序限制

社會行為的多樣性注定我們無法窮盡規定所有行為的性質;同時對一行為是否是不正當競爭行為的認定不僅涉及經營者的利益、消費者的利益還有公共利益，這些都決定了一半條款的適用上的復雜性。并且由于和市場秩序的密切聯系，一般條款的適用如果不恰當，就極有可能造成對市場的不當干預。因而，法院適用一般條款時應當充分考慮經濟形勢和相關行業的發展狀況，把握經濟發展的客觀規律。考慮到地方法院尤其是基層法院法官對整體經濟形勢和行業發展情況把握能力不足的現實狀況，以及各地區的經濟差異和各領域的行業差異等客觀因素，基層法院和中級法院法官在適用一般條款對不正當競爭行為作出認定時，應當報請省、自治區和直轄市的高級人民法院進行審核，對于社會影響巨大的案件，應當報請最高人民法院審核。

3.2 嚴格區分適用不同法律規范

《反不正當競爭法》最早是從《侵權責任法》中脫離而獨立。在我國尚未制定《反不正當競爭法》之時，法院也都是援引《民法通則》中的相關規定對案件進行審理，即使是在《反不正當競爭法》頒布之后，人民法院也多有援引其他相關法律進行案件審理的例子，例如在北京大寶化妝品有限公司與北京市大寶日用化學制品廠等的侵害商標權及不正當競爭糾紛一案中，最高法院認為侵犯《商標法》賦予的注冊商標專用權的行為已能夠涵蓋不正當競爭行為，故不考慮不正當競爭的問題。以上例證表明，通過《民法總則》和《商標法》等相關法律即可為規制不正當競爭行為提供現實的可能性，并非完全需要援用《反不正當競爭法》，更不需要頻繁使用一般條款。因而，在《反不正當競爭法》與其他相關法律的選擇適用發生沖突時，應理順各種法律之間的關系，嚴格區分適用不同的法律，減少對一般條款的援用。

候玉萍（1995—），女，漢族，四川德陽人，碩士研究生在讀，湘潭大學，知識產權