重新仲裁的理論反思與制度完善

關(guān)鍵詞：重新仲裁；撤銷仲裁裁決；既判力；仲裁協(xié)議；司法監(jiān)督中圖分類號：DF75 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：ADOI:10.3969/j.issn.1008-4355.2025.04.02 開放科學(xué)(資源服務(wù))標(biāo)識碼(OSID）：

一、引言

《中華人民共和國仲裁法》（以下簡稱《仲裁法》)第61條將重新仲裁嵌在撤銷仲裁裁決制度內(nèi)，開放性授權(quán)人民法院將當(dāng)事人申請撤銷裁決的案件發(fā)回仲裁庭重新仲裁。《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國仲裁法>若干問題的解釋》（法釋［2006]7號，以下簡稱《仲裁法解釋》)第 21條將重新仲裁的事由局限于“仲裁裁決所根據(jù)的證據(jù)是偽造”（以下簡稱“偽造證據(jù)”）、“對方當(dāng)事人隱瞞了足以影響公正裁決的證據(jù)”（以下簡稱“隱瞞證據(jù)”)等兩種特定的撤裁事由，但連最高人民法院都沒有嚴(yán)格落實前述規(guī)定。2021年7月30日司法部公開征求意見的《中華人民共和國仲裁法（修訂）（征求意見稿)》（以下簡稱《2021年仲裁法修訂意見稿》)第80條試圖對重新仲裁制度進(jìn)行修改，但2024年11月4日提請十四屆全國人大常委會第十二次會議審議的《中華人民共和國仲裁法（修訂草案)》（以下簡稱《2024年仲裁法修訂草案》）及2025年4月27日提請十四屆全國人大常委會第十五次會議審議的《中華人民共和國仲裁法（修訂草案二次審議稿)》（以下簡稱《2025年仲裁法修訂草案》)均不再致力于實質(zhì)性修改重新仲裁制度。重新仲裁實踐混亂亟需制度供給，而制度供給以理論共識為前提。基于此，筆者在考察重新仲裁實踐的基礎(chǔ)上，反思重新仲裁制度構(gòu)建中的相關(guān)基礎(chǔ)理論問題，呼呼有關(guān)機關(guān)強化重新仲裁制度的規(guī)則供給。

二、重新仲裁的制度現(xiàn)狀及其適用亂象

（一)重新仲裁事由的設(shè)置及其適用現(xiàn)狀

根據(jù)《仲裁法》第61條的規(guī)定，我國的重新仲裁依附于撤銷仲裁裁決程序，屬于人民法院避免繼續(xù)審查撤銷裁決申請的替代措施。只要認(rèn)為案件可以由仲裁庭重新仲裁，受理撤銷裁決申請的人民法院就可以依職權(quán)通知仲裁庭在一定期限內(nèi)重新仲裁，但仲裁庭有權(quán)拒絕重新仲裁。《仲裁法解釋》第21條將國內(nèi)仲裁裁決案件的重新仲裁事由限定為偽造證據(jù)、隱瞞證據(jù)。對于涉外仲裁裁決案件的重新仲裁事由，最高人民法院于2005年印發(fā)的《第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀(jì)要》第79條、2021年印發(fā)的《全國法院涉外商事海事審判工作座談會會議紀(jì)要》第104條均將涉外仲裁裁決存在應(yīng)予撤銷的情形作為通知仲裁機構(gòu)重新仲裁的先決條件。由此可見，盡管《仲裁法》第61條沒有區(qū)別對待國內(nèi)仲裁裁決與涉外仲裁裁決，但最高人民法院通過司法解釋及具有司法解釋性質(zhì)的規(guī)范性文件將國內(nèi)仲裁裁決的重新仲裁事由局限于兩種特定的撤銷仲裁裁決事由。這傳遞出最高人民法院限制國內(nèi)案件適用重新仲裁制度的傾向。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院撤銷涉外仲裁裁決有關(guān)事項的通知》（1998年發(fā)布，2008年調(diào)整)第2條及《最高人民法院關(guān)于仲裁司法審查案件報核問題的有關(guān)規(guī)定》（2017年公布，2021年修正)第2條、第3條的規(guī)定，對涉外仲裁裁決予以撤銷或者通知仲裁庭重新仲裁之前，中級人民法院都應(yīng)當(dāng)先報請高級人民法院、最高人民法院審核；在撤銷國內(nèi)仲裁裁決之前，中級人民法院應(yīng)當(dāng)先報請高級人民法院審核，擬以違背社會公共利益為由撤銷國內(nèi)仲裁裁決的，還應(yīng)當(dāng)層報最高人民法院審核。將國內(nèi)仲裁裁決發(fā)回重新仲裁的，尚未有法律、司法解釋或者具有司法解釋性質(zhì)的規(guī)范性文件明確要求中級人民法院先行辦理報核手續(xù)。由此可見，對應(yīng)予撤銷的涉外仲裁裁決適用重新仲裁制度，并不能避免辦理報核手續(xù);對應(yīng)予撤銷的國內(nèi)仲裁裁決適用重新仲裁制度，則可以避免辦理報核手續(xù)。

由于發(fā)回重新仲裁國內(nèi)案件不需要辦理報核手續(xù)，發(fā)回重新仲裁成為撤銷國內(nèi)仲裁裁決的替代措施。為了規(guī)避辦理繁瑣的報核手續(xù)，多數(shù)人民法院放寬了對國內(nèi)案件適用重新仲裁的事由限制，將違反法定程序、事實認(rèn)定不清、發(fā)現(xiàn)新證據(jù)等也作為發(fā)回重新仲裁國內(nèi)案件的事由。比如，有的人民法院以送達(dá)程序存在瑕疵為由通知仲裁庭重新仲裁①；有的人民法院以仲裁庭的組成違反法定程序為由通知仲裁庭重新仲裁②；有的人民法院以裁決書認(rèn)定事實有待進(jìn)一步核實或者部分事實認(rèn)定不清為由通知仲裁庭重新仲裁①;有的人民法院以裁決書中仲裁被申請人的名稱錯誤為由通知仲裁庭重新仲裁。②

(二)重新仲裁程序的設(shè)置及其相關(guān)爭議

除了放寬國內(nèi)仲裁案件適用重新仲裁制度的事由限制，部分人民法院還突破《仲裁法》第61條規(guī)定的通知重新仲裁程序。在文義解釋上，人民法院認(rèn)為可以由仲裁庭重新仲裁的，應(yīng)當(dāng)直接通知仲裁庭在指定期限內(nèi)重新仲裁，仲裁庭接到人民法院的通知后再決定是否重新仲裁（以下簡稱“事后拒絕權(quán)的立法模式”）。但在司法實踐中，多數(shù)人民法院會在通知仲裁庭重新仲裁之前與仲裁機構(gòu)溝通，通過仲裁機構(gòu)詢問仲裁庭是否同意重新仲裁，但仲裁庭在表示同意重新仲裁后仍可以明示或默示的方式進(jìn)行反悔(以下簡稱\"事前同意權(quán) + 事后反悔權(quán)的實踐模式”）。

根據(jù)《仲裁法》第61條、《仲裁法解釋》第22條、《第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀(jì)要》第79條，以及《全國法院涉外商事海事審判工作座談會會議紀(jì)要》第104條第2款、第3款的規(guī)定，在通知仲裁庭重新仲裁后，裁定中止撤銷程序；仲裁庭在指定的期限內(nèi)開始重新仲裁的，裁定終結(jié)撤銷程序;仲裁庭明確拒絕重新仲裁或者在指定的期限內(nèi)未開始重新仲裁的，裁定恢復(fù)撤銷程序。在事后拒絕權(quán)的立法模式下，仲裁庭一旦行使事后拒絕權(quán)，通知仲裁庭重新仲裁、裁定中止撤銷程序都將淪為“無用功”，從而降低撤銷仲裁裁決申請案件（以下簡稱“撤裁案件”)的審理效率。在事前同意權(quán) ?⁺ 事后反悔權(quán)的實踐模式下，人民法院可以期待減少仲裁庭在指定期限內(nèi)未進(jìn)行重新仲裁的情形發(fā)生。在人民法院裁定撤銷仲裁裁決對仲裁機構(gòu)的聲譽產(chǎn)生負(fù)面影響的語境下，人民法院通過事先溝通的方式將重新仲裁的具體要求告知仲裁機構(gòu)的做法通常具有促使其引導(dǎo)仲裁庭同意重新仲裁的動力，但由此可能產(chǎn)生司法不當(dāng)干預(yù)仲裁的風(fēng)險。

相對于撤銷國內(nèi)仲裁裁決而言，重新仲裁國內(nèi)案件既有利于避免受訴人民法院辦理報核手續(xù)及就撤銷仲裁裁決進(jìn)行復(fù)雜的說理，又有利于仲裁機構(gòu)避免人民法院撤裁可能帶來的聲譽減損，故受訴人民法院與仲裁機構(gòu)通常都具有用重新仲裁代替撤銷裁決的利益訴求。由于仲裁庭或其成員未必同意或者適合參加重新仲裁，部分仲裁機構(gòu)公布的仲裁規(guī)則授權(quán)仲裁委員會主任根據(jù)案情決定組成新的仲裁庭重新審理仲裁案件。但是，這在某種意義上改變了有權(quán)拒絕重新仲裁的主體。根據(jù)《仲裁法》第61條的規(guī)定，有權(quán)拒絕重新仲裁的主體是“仲裁庭”，仲裁委員會或其主任無權(quán)代替或強制仲裁庭同意重新仲裁。仲裁庭同意或拒絕重新仲裁的決定，應(yīng)當(dāng)遵循《仲裁法》第53條規(guī)定的表決規(guī)則：以多數(shù)仲裁員的意見為準(zhǔn)，不能形成多數(shù)意見的，以首席仲裁員的意見為準(zhǔn)。部分仲裁員不同意重新仲裁的，可以按照“仲裁員主動退出案件審理”的情形處理，即通過更換或變更仲裁員制度調(diào)整仲裁庭的部分成員。③

（三)重新仲裁標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)置及其主要問題

根據(jù)《仲裁法》第61條的規(guī)定，人民法院受理撤裁案件后，認(rèn)為可以由仲裁庭重新仲裁的，可以通知仲裁庭在指定期限內(nèi)重新仲裁。本條在文義解釋上無法確定重新仲裁制度是否以仲裁裁決存在的瑕疵達(dá)到應(yīng)當(dāng)撤銷仲裁裁決的標(biāo)準(zhǔn)(以下簡稱“撤裁標(biāo)準(zhǔn)”)為適用條件，但可以確定重新仲裁以仲裁的違法性可以通過重新仲裁進(jìn)行彌補為標(biāo)準(zhǔn)（以下簡稱“可彌補性標(biāo)準(zhǔn)”）。

根據(jù)《第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀(jì)要》第79條、《全國法院涉外商事海事審判工作座談會會議紀(jì)要》第104條的規(guī)定，涉外案件的重新仲裁標(biāo)準(zhǔn)是“人民法院經(jīng)審查認(rèn)為存在應(yīng)予撤銷的情形，但可以通過重新仲裁予以彌補”。在文義解釋上，對撤銷涉外仲裁裁決申請，只有認(rèn)定該涉外仲裁裁決應(yīng)予以撤銷，人民法院才有必要進(jìn)一步審查仲裁裁決存在的瑕疵是否可以通過重新仲裁的方式予以彌補。在此種語境下，發(fā)回重新仲裁是人民法院避免仲裁庭作出的涉外仲裁裁決被全部或者部分裁定撤銷的替代措施，仲裁庭拒絕重新仲裁涉外案件意味著其作出的裁決隨后將被人民法院裁定全部或者部分撤銷。

《仲裁法解釋》第21條第1款規(guī)定國內(nèi)案件的重新仲裁應(yīng)當(dāng)遵循可彌補性標(biāo)準(zhǔn)，而未明確規(guī)定國內(nèi)仲裁案件的重新仲裁是否應(yīng)當(dāng)遵循撤裁標(biāo)準(zhǔn)。但是，《仲裁法解釋》第21條第2款要求人民法院在通知中說明要求重新仲裁的具體理由，而“具體理由”就是人民法院認(rèn)為當(dāng)事人提出的撤銷仲裁裁決的理由中能夠成立的部分。① 據(jù)此，最高人民法院對國內(nèi)案件的重新仲裁也傾向于遵循撤裁標(biāo)準(zhǔn)。為了減少和避免重新仲裁的隨意性，《仲裁法解釋》第21條將國內(nèi)仲裁案件的重新仲裁事由限定為偽造證據(jù)、隱瞞證據(jù)這兩種實體性撤裁事由。②換言之，只有認(rèn)定偽造證據(jù)或者隱瞞證據(jù)的情形對仲裁裁決內(nèi)容造成實質(zhì)性影響，人民法院才有必要進(jìn)一步斟酌該國內(nèi)仲裁案件存在的證據(jù)瑕疵是否可以通過重新仲裁的方式予以彌補。偽造證據(jù)或者隱瞞證據(jù)對裁決內(nèi)容基本沒有造成實質(zhì)影響的，人民法院既不應(yīng)當(dāng)撤銷仲裁裁決，也無須通知仲裁庭重新仲裁。③因而，重新仲裁制度是為給仲裁庭提供糾正自身失誤與裁決瑕疵的機會，減少裁決被撤銷的可能，以保證當(dāng)事人以仲裁方式解決爭議的愿望實現(xiàn)。④

由此可見，無論是涉外仲裁還是國內(nèi)仲裁，通知仲裁庭重新仲裁都應(yīng)當(dāng)貫徹撤裁標(biāo)準(zhǔn)。但是，國內(nèi)仲裁案件存在的瑕疵是否達(dá)到撤裁標(biāo)準(zhǔn)的判斷主體是受理撤裁申請的中級人民法院，而中級人民法院的判斷結(jié)果與負(fù)責(zé)審核其擬撤裁案件的高級人民法院的判斷結(jié)果可能有所出入。考慮到涉外案件的重新仲裁已經(jīng)辦理了報核手續(xù)，仲裁庭同意重新仲裁通常可以避免裁決撤銷的后果發(fā)生。與此不同，鑒于國內(nèi)案件的重新仲裁尚未要求辦理報核手續(xù)，對仲裁裁決不被撤銷持有信心的仲裁庭通常會選擇拒絕重新仲裁。在司法實踐中，因“仲裁庭拒絕重新仲裁或者在人民法院指定期限內(nèi)未開始重新仲裁”而恢復(fù)撤銷程序的，人民法院裁定駁回撤銷仲裁裁決申請的情形也經(jīng)常發(fā)生。③這也從側(cè)面反映出人民法院在通知仲裁庭重新仲裁國內(nèi)案件時并未嚴(yán)格貫徹撤裁標(biāo)準(zhǔn)。

除了具備重新仲裁事由且達(dá)到撤裁標(biāo)準(zhǔn)，人民法院通知仲裁庭重新仲裁還應(yīng)當(dāng)遵循可彌補性標(biāo)準(zhǔn)。可彌補性標(biāo)準(zhǔn)與重新仲裁事由、當(dāng)事人意愿密切相關(guān)。在重新仲裁事由方面，“當(dāng)事人在合同中沒有訂立仲裁條款或者事后沒有達(dá)成書面仲裁協(xié)議”“裁決的事項不屬于仲裁協(xié)議的范圍或者仲裁機構(gòu)無權(quán)仲裁\"這兩種情形從根本上否認(rèn)仲裁庭的裁決權(quán)基礎(chǔ)，存在前述情形的瑕疵仲裁裁決顯然不具有可彌補性。在當(dāng)事人意愿方面，若雙方當(dāng)事人都反對重新仲裁，人民法院通知仲裁庭重新仲裁后，將面臨雙方當(dāng)事人都不參加仲裁庭重新審理程序的風(fēng)險。盡管仲裁庭可以擬制申請人撤回仲裁申請或者對被申請人作出缺席裁決(《仲裁法》第42條)，但這明顯違反重新仲裁的制度功能。基于此，我國部分人民法院已經(jīng)突破《仲裁法》第61條的字面含義，將當(dāng)事人意愿納人“可彌補性標(biāo)準(zhǔn)”的考量范圍。①

綜上所述，重新仲裁標(biāo)準(zhǔn)包括“撤裁標(biāo)準(zhǔn)”及“可彌補性標(biāo)準(zhǔn)”。重新仲裁以仲裁案件存在的違法性達(dá)到撤裁標(biāo)準(zhǔn)為條件，但人民法院在司法實踐中沒有嚴(yán)格貫徹撤裁標(biāo)準(zhǔn)。重新仲裁以仲裁案件中存在的違法問題可以通過重新仲裁程序糾正為條件，但人民法院通知仲裁庭重新仲裁時通常沒有對可彌補性進(jìn)行論證或說明。因而，撤裁標(biāo)準(zhǔn)難以貫徹，而可彌補性標(biāo)準(zhǔn)尚未通過司法解釋或指導(dǎo)性案例予以具體化。

（四)重新仲裁案件的審理范圍及其擴(kuò)張

重新仲裁旨在有針對性地、公平而又經(jīng)濟(jì)地消除仲裁程序中的瑕疵，故仲裁庭應(yīng)圍繞人民法院認(rèn)定的仲裁程序中的缺陷進(jìn)行審理。②《仲裁法解釋》第21條第2款為此要求人民法院在通知中說明要求重新仲裁的具體理由。但是，仲裁庭對重新仲裁案件的審理未必受通知內(nèi)容的效力拘束。有的仲裁機構(gòu)以仲裁規(guī)則的形式明確表示仲裁庭的審理范圍不受通知內(nèi)容拘束。比如，《廣仲規(guī)則》第91條第1款中明確規(guī)定：“人民法院依照仲裁法的規(guī)定通知仲裁庭重新仲裁，仲裁庭同意的，審理程序全部重新進(jìn)行。”有的人民法院以民事裁定書的形式明確表示“重新仲裁審理的范圍和內(nèi)容依法應(yīng)當(dāng)由仲裁庭決定”③，甚至以仲裁庭在重新仲裁程序中沒有對通知載明以外的其他瑕疵進(jìn)行補救為由裁定撤銷重新仲裁裁決。比如，在舟山某船舶設(shè)備有限公司（以下簡稱“船舶公司”)因與舟山市某建筑工程有限公司（以下簡稱\"建筑公司\"）申請撤銷仲裁裁決一案中，浙江省舟山市中級人民法院以建筑公司在仲裁期間隱瞞雙方簽訂的《建設(shè)工程施工合同補充協(xié)議》《建設(shè)工程竣工驗收報告》等證據(jù)為由通知仲裁庭重新仲裁。在重新仲裁過程中，仲裁庭僅對建筑公司隱瞞的證據(jù)進(jìn)行審查，而未對雙方存在重大爭議但在重新仲裁通知中沒有提及的涉案工程造價司法鑒定報告進(jìn)行審查。船舶公司對仲裁庭重新作出的裁決不服，向浙江省舟山市中級人民法院申請撤銷仲裁裁決。浙江省舟山市中級人民法院認(rèn)定：“因該鑒定報告系第一次仲裁時作出，舟山仲裁委員會在選定鑒定機構(gòu)時，未通知船舶公司到場，且鑒定機構(gòu)是在建筑公司隱瞞了可能影響鑒定結(jié)果的證據(jù)材料情況下進(jìn)行鑒定，故該鑒定意見存在著足以影響公正裁決的瑕疵。”并認(rèn)為“舟山仲裁委員會以不屬于重新仲裁范圍為由，未準(zhǔn)許船舶公司重新鑒定的申請，違反了法定程序，顯屬不當(dāng)”。據(jù)此裁定撤銷舟山仲裁委員會重新作出的仲裁裁決。④

(五)重新仲裁案件的審理主體及其變動

傳統(tǒng)觀點認(rèn)為，重新仲裁案件應(yīng)由原仲裁庭審理，故不存在組成新的仲裁庭的問題。③ 在字面含義上，《仲裁法》第61條有關(guān)“人民法院通知仲裁庭在一定期限內(nèi)重新仲裁，…仲裁庭拒絕重新仲裁的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定恢復(fù)撤銷程序”的表述意味著有權(quán)拒絕重新仲裁的主體是仲裁庭，而仲裁庭同意抑或拒絕重新仲裁的決定應(yīng)當(dāng)遵循《仲裁法》第53條規(guī)定的表決規(guī)則。部分仲裁員不同意或者不適宜參加重新仲裁程序的，多數(shù)仲裁機構(gòu)公布的仲裁規(guī)則中明確規(guī)定可以調(diào)整部分仲裁庭成員①，甚至授權(quán)仲裁委員會主任決定組庭程序、審理程序全部重新進(jìn)行。②除了原仲裁庭組成人員由于回避、主動退出或者其他特殊原因不能履行職責(zé)而被替換，并因此有必要重新組庭以外，部分仲裁機構(gòu)公布的仲裁規(guī)則還將當(dāng)事人的意愿作為是否重新組庭的考量因素。比如，《汕仲規(guī)則》第81條第1款、《天津仲裁委員會仲裁暫行規(guī)則》（2014年)第68條第2款均規(guī)定，雙方當(dāng)事人一致要求的，可以組成新的仲裁庭進(jìn)行仲裁。

三、重新仲裁的制度功能及其立法模式

在功能定位上，重新仲裁屬于撤銷仲裁裁決的替代措施。重新仲裁不屬于獨立的仲裁裁決司法審查制度，當(dāng)事人不能單獨請求人民法院將案件發(fā)回重新仲裁。在立法模式上，重新仲裁制度應(yīng)當(dāng)附設(shè)于撤銷仲裁裁決程序。由于不予執(zhí)行仲裁裁決具有撤銷仲裁裁決的實際效果，重新仲裁制度還可以依附于不予執(zhí)行仲裁裁決程序。

(一)功能定位：或然替代抑或必然替代

在承認(rèn)仲裁裁決具有與確定判決同一效力的語境下，原仲裁程序中存在的瑕疵理應(yīng)由當(dāng)事人或者案外人向司法機關(guān)尋求救濟(jì)。司法機關(guān)向當(dāng)事人或案外人提供的救濟(jì)方法主要包括：（1)裁定撤銷仲裁裁決(或者宣告仲裁裁決無效，下同)，以此從根本上消除仲裁裁決的存在；(2)裁定不予執(zhí)行仲裁裁決，使勝訴的仲裁申請人不能依據(jù)仲裁裁決申請執(zhí)行。無論是撤銷仲裁裁決還是不予執(zhí)行仲裁裁決，我國立法機關(guān)都同時賦予其“促使糾紛恢復(fù)到未決狀態(tài)且原有仲裁協(xié)議失效”的程序法效果。在撤銷仲裁裁決與不予執(zhí)行仲裁裁決的事由完全相同的語境下，不予執(zhí)行仲裁裁決可以視為執(zhí)行程序語境中例外不受除斥期間限制的撤銷仲裁裁決制度。撤銷仲裁裁決意味著雙方當(dāng)事人利用仲裁程序解決糾紛的努力全部作廢。作為撤銷仲裁裁決替代措施的重新仲裁制度旨在恢復(fù)仲裁程序，以使仲裁庭彌補原仲裁程序中出現(xiàn)的重大瑕疵，從而避免已經(jīng)進(jìn)行的仲裁程序全部作廢。因而，以避免撤銷仲裁裁決為功能定位的重新仲裁制度可以有效避免糾紛解決過程中的資源浪費及效率低下等問題。

除了作為撤銷仲裁裁決的替代措施以外，重新仲裁還可以被界定為正當(dāng)程序保障的補強機制。作為正當(dāng)程序保障的補強機制，重新仲裁所要彌補的瑕疵不必然要求達(dá)到撤裁標(biāo)準(zhǔn)。明顯不可能達(dá)到撤裁標(biāo)準(zhǔn)的瑕疵，可以由當(dāng)事人在仲裁程序中通過行使程序異議權(quán)的方式尋求即時救濟(jì)，當(dāng)事人舍棄程序異議權(quán)即可導(dǎo)致程序瑕疵自愈。①對此，《貿(mào)仲規(guī)則》第10條、《北仲規(guī)則》第3條、《廣仲規(guī)則》第13條、《深仲規(guī)則》第69條、《珠仲規(guī)則》第8條、《惠仲規(guī)則》第7條、《上海仲裁委員會仲裁規(guī)則》（2025年)（以下簡稱《上仲規(guī)則》)第70條等均作出明確規(guī)定，即當(dāng)事人在知道或應(yīng)當(dāng)知道本案適用的仲裁規(guī)則、仲裁庭的任何決定或者仲裁協(xié)議中的任何條款或條件未被遵守的情況下，仍繼續(xù)參與仲裁程序且未及時提出書面異議的，視為其放棄提出異議的權(quán)利。《上仲規(guī)則》第34條第7款、《深仲規(guī)則》第20條第3款還分別規(guī)定“當(dāng)事人在獲知仲裁庭組成情況后委托的代理人與仲裁庭形成應(yīng)予回避情形的，視為該當(dāng)事人放棄因此申請回避的權(quán)利”；“任何未參與仲裁庭組成程序的當(dāng)事人視為放棄此項權(quán)利”。因而，在當(dāng)事人明知或應(yīng)知程序瑕疵但未及時提出異議的情形下，輕微的程序瑕疵即告自愈。只要程序瑕疵事后已經(jīng)得到補正或者程序瑕疵不足以影響裁決結(jié)果的公正性，即使當(dāng)事人因不知且不應(yīng)知程序瑕疵而無法及時提出異議，也不應(yīng)當(dāng)通過撤銷仲裁裁決或者重啟仲裁程序以糾正無關(guān)乎裁決結(jié)果的輕微程序瑕疵。

原仲裁程序中存在的瑕疵已經(jīng)自愈或者明顯不足以影響裁決結(jié)果公正性的，不僅仲裁裁決不應(yīng)當(dāng)予以撤銷，而且仲裁程序缺乏重啟的必要性。因而，發(fā)回重新仲裁應(yīng)當(dāng)定位于裁定撤銷仲裁裁決的替代措施。但是，撤銷仲裁裁決的替代措施存在必然替代措施與或然替代措施之分。作為必然替代措施，重新仲裁以仲裁裁決應(yīng)當(dāng)予以撤銷為前提，表現(xiàn)為撤銷仲裁裁決后重啟仲裁程序或者仲裁庭拒絕重新仲裁導(dǎo)致仲裁裁決被撤銷。作為或然替代措施，重新仲裁程序僅以仲裁裁決可能存在撤裁事由且可能達(dá)到撤裁標(biāo)準(zhǔn)為條件，表現(xiàn)為重新仲裁前不對仲裁案件是否存在撤銷事由及是否達(dá)到撤裁標(biāo)準(zhǔn)作出準(zhǔn)確認(rèn)定，導(dǎo)致仲裁庭拒絕重新仲裁后撤裁申請有可能被裁定駁回。我國實定法將重新仲裁的功能界定為撤銷仲裁裁決的必然替代措施，但在實踐中卻嬗變?yōu)槌蜂N仲裁裁決的或然替代措施。而作為撤銷仲裁裁決的或然替代措施，雖然可以節(jié)約人民法院對撤裁案件的審理資源，但對人民法院而言，則存在濫用重新仲裁制度以救濟(jì)輕微程序瑕疵的風(fēng)險，而對仲裁庭而言，則存在拒絕重新仲裁以博取仲裁裁決被維持的對賭心理。

基于以上分析，筆者贊同我國實定法采取的“必然替代措施”方案。在涉外仲裁裁決的撤銷或重新仲裁均需要逐級報請最高人民法院核準(zhǔn)的語境下，撤銷仲裁裁決與通知重新仲裁的決定權(quán)主體不存在相互分離現(xiàn)象，故重新仲裁可以作為撤銷涉外仲裁裁決的必然替代措施。與此不同，國內(nèi)仲裁裁決的重新仲裁無須履行報核手續(xù)，重新仲裁無法作為撤銷國內(nèi)仲裁裁決的必然替代措施。這是因為，決定重新仲裁的人民法院是受理撤裁案件的中級人民法院，決定撤銷仲裁裁決的人民法院實質(zhì)上是行使國內(nèi)仲裁裁決撤銷審核權(quán)的高級人民法院，而高級人民法院存在不核準(zhǔn)撤銷仲裁裁決的概率。在不廢止撤銷國內(nèi)仲裁裁決報核制度的語境下，為將重新仲裁作為撤銷國內(nèi)仲裁裁決的必然替代措施，國內(nèi)仲裁裁決的重新仲裁亦應(yīng)適用報核制度或者以高級人民法院已經(jīng)核準(zhǔn)撤銷該裁決為前提。在重新仲裁事由不超過撤銷裁決事由、重新仲裁標(biāo)準(zhǔn)不低于撤銷裁決標(biāo)準(zhǔn)的語境下，與其讓受理撤銷仲裁裁決案件的中級人民法院先后辦理重新仲裁、撤銷裁決的報核手續(xù)，不如由其直接就撤銷裁決辦理報核手續(xù)，并授權(quán)中級人民法院對部分獲準(zhǔn)撤銷裁決的特定案件發(fā)回重新仲裁。

綜上所述，對于未獲準(zhǔn)撤銷裁決的仲裁案件，人民法院缺乏適用重新仲裁制度的必要性；對于已獲準(zhǔn)撤銷裁決的仲裁案件，人民法院原則上應(yīng)當(dāng)依據(jù)當(dāng)事人的申請裁定撤銷仲裁裁決。但是，考慮到撤銷仲裁裁決可能浪費仲裁資源且降低糾紛解決效率，在受瑕疵不利影響的當(dāng)事人申請或同意的情形下，人民法院認(rèn)為該瑕疵可以通過重新仲裁予以彌補的，可以將案件發(fā)回重新仲裁。因而，重新仲裁實際上是立法權(quán)、司法權(quán)、處分權(quán)、仲裁權(quán)共同作用的結(jié)果。立法機關(guān)主要限制重新仲裁的事由及規(guī)范重新仲裁的程序，司法機關(guān)主要審查原仲裁程序是否存在達(dá)到撤裁標(biāo)準(zhǔn)的瑕疵，因達(dá)到撤裁標(biāo)準(zhǔn)的瑕疵遭受不利影響的當(dāng)事人主要行使撤銷裁決抑或重新仲裁的程序選擇權(quán)，仲裁庭及仲裁機構(gòu)享有拒絕重新仲裁的決定權(quán)及對案件重新進(jìn)行審理的管轄權(quán)。瑕疵未達(dá)到撤裁標(biāo)準(zhǔn)的雙方當(dāng)事人、瑕疵達(dá)到撤裁標(biāo)準(zhǔn)但未因該瑕疵遭受權(quán)益損害的一方當(dāng)事人無權(quán)要求將案件發(fā)回重新仲裁。仲裁庭不同意重新仲裁的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定撤銷仲裁裁決，但因該瑕疵遭受權(quán)益損害的一方當(dāng)事人或者雙方當(dāng)事人同意仲裁機構(gòu)重新組成仲裁庭審理的除外。

(二)模式選擇：單獨設(shè)立抑或附屬設(shè)立

重新仲裁制度存在附設(shè)、單設(shè)兩種立法模式。附設(shè)立法模式將重新仲裁制度內(nèi)設(shè)于撤裁程序，使之成為撤銷仲裁裁決的替代性措施。單設(shè)立法模式將重新仲裁與撤銷仲裁裁決作為兩種平行的救濟(jì)程序，甚至適用完全不同的事由。基于前文的分析，我國的重新仲裁制度應(yīng)當(dāng)維持目前的附設(shè)立法模式。鑒于不予執(zhí)行仲裁裁決與撤銷仲裁裁決共享相同的事由及后果①，不予執(zhí)行仲裁裁決制度完全可以被撤銷仲裁裁決制度吸收。②在立法機關(guān)重新界定不予執(zhí)行仲裁裁決制度與撤銷仲裁裁決制度之間的關(guān)系之前，不予執(zhí)行仲裁裁決申請的審查程序也應(yīng)當(dāng)成為重新仲裁的依附對象。③在仲裁裁決損害他人合法權(quán)益的情形下，《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理仲裁裁決執(zhí)行案件若干問題的規(guī)定》（法釋[2018]5號)第9條授權(quán)“有證據(jù)證明仲裁案件當(dāng)事人惡意申請仲裁或者虛假仲裁，損害其合法權(quán)益”的案外人申請不予執(zhí)行仲裁裁決，司法部公開征求意見的《2021年仲裁法修訂意見稿》及2022年最高人民法院提請全國人大常委會審議的《中華人民共和國民事強制執(zhí)行法（草案)》均致力于賦予受仲裁詐害的案外人以訴訟法上的形成權(quán)，使其可以請求人民法院消除仲裁裁決對其民事權(quán)益造成的損害狀態(tài)。盡管《2024 年仲裁法修訂草案》《2025年仲裁法修訂草案》不再賦予案外人以訴訟法上的形成權(quán)，但仍明確要求仲裁庭駁回當(dāng)事人提出的虛假仲裁請求。④這給仲裁庭通過駁回仲裁請求的方式防止仲裁裁決損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益提供了規(guī)范依據(jù)。在受仲裁裁決損害的案外人（包括代表國家利益、社會公共利益的國家機關(guān))申請撤銷仲裁裁決的情形下，人民法院認(rèn)為能夠通過重新仲裁程序消除仲裁裁決對案外人權(quán)益造成的損害后果并重新確定仲裁當(dāng)事人之間實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系的，可以考慮啟動重新仲裁程序。但是，如果沒有重新確定仲裁當(dāng)事人之間的實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系之必要，那么人民法院就應(yīng)當(dāng)直接裁定撤銷損害案外人權(quán)益的仲裁裁決。

四、重新仲裁的核心理論依據(jù)及其反思

在重新仲裁應(yīng)當(dāng)定位為撤銷仲裁裁決的必然替代措施、重新仲裁制度應(yīng)當(dāng)內(nèi)置于撤裁程序的語境下，重新仲裁事由不得超出撤裁事由范圍，重新仲裁標(biāo)準(zhǔn)不得低于撤裁標(biāo)準(zhǔn)并且重新仲裁案件的審理范圍不得超出撤裁請求范圍。但是，厘清重新仲裁的制度功能定位并妥善選擇重新仲裁的立法模式，無法使得重新仲裁制度在實踐中存在的所有問題都獲得有效解決。一方面，重新仲裁制度附設(shè)于撤裁程序的必要性建立在仲裁機構(gòu)無法依職權(quán)或者依申請啟動重新仲裁程序的基礎(chǔ)之上。如果仲裁機構(gòu)可以依職權(quán)或者依申請啟動重新仲裁程序，那么重新仲裁程序的啟動就不必然依附于撤裁程序。另一方面，仲裁機構(gòu)對人民法院發(fā)回重新仲裁的案件重新行使管轄權(quán)的正當(dāng)性建立在原仲裁協(xié)議不失效、被發(fā)回重新審理的仲裁事項具有可受理性的基礎(chǔ)之上。如果仲裁協(xié)議于仲裁機構(gòu)作出終局裁決時失效，那么重新仲裁制度就應(yīng)當(dāng)僅適用于雙方當(dāng)事人重新簽訂仲裁協(xié)議的情形。只有仲裁協(xié)議于人民法院撤銷仲裁裁決時失效、仲裁事項于人民法院發(fā)回重新仲裁時恢復(fù)可受理性，人民法院才能在真正意義上將重新仲裁作為撤銷仲裁裁決的必要措施使用。基于此，只有先從理論上解決重新仲裁決定權(quán)的配置、重新仲裁協(xié)議缺失的應(yīng)對這兩大難題，才可以有效推進(jìn)重新仲裁制度的完善。

(一)重新仲裁決定權(quán)歸屬及其理論依據(jù)

仲裁裁決通常被認(rèn)為與確定判決具有同一效力①，而確定判決具有自縛性（不可撤回性)。② 因而，仲裁裁決一經(jīng)作出，仲裁庭就不能在法律明確授權(quán)的情形以外自行撤銷仲裁裁決。為了貫徹“一裁終局\"基本制度及強化仲裁裁決效力的穩(wěn)定性，《仲裁法》《中華人民共和國農(nóng)村土地承包經(jīng)營糾紛調(diào)解仲裁法》《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》都沒有明確規(guī)定仲裁機構(gòu)可以自行決定重新仲裁。但是，《最高人民法院關(guān)于勞動爭議仲裁委員會的復(fù)議仲裁決定書可否作為執(zhí)行依據(jù)問題的批復(fù)》（法復(fù)[1996]10號)指出：“仲裁一裁終局制度，是指仲裁決定一經(jīng)作出即發(fā)生法律效力，當(dāng)事人沒有提請再次裁決的權(quán)利，但這并不排除原仲裁機構(gòu)發(fā)現(xiàn)自己作出的裁決有錯誤進(jìn)行重新裁決的情況。勞動爭議仲裁委員會發(fā)現(xiàn)自己作出的仲裁決定書有錯誤而進(jìn)行重新仲裁，符合實事求是的原則，不違背一裁終局制度，不應(yīng)視為違反法定程序。”《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋(一)》（法釋[2020]26號)第8條同樣默許“勞動爭議仲裁機構(gòu)為糾正原仲裁裁決錯誤重新作出裁決”。2010年出臺的《重慶市勞動爭議調(diào)解仲裁辦法》（重慶市人民政府令第237號)第54至第56條授權(quán)勞動爭議仲裁委員會在1年內(nèi)撤銷存在錯誤的仲裁裁決書或仲裁調(diào)解書，并自撤銷之日起10日內(nèi)另行組成仲裁庭對案件重新審理。勞動爭議案件重新仲裁決定權(quán)歸屬于勞動爭議仲裁委員會的原因在于，除《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》第47條規(guī)定的終局裁決以外，雙方當(dāng)事人未在法定期限內(nèi)提起訴訟而發(fā)生法律效力的其他勞動爭議仲裁裁決不能適用撤銷仲裁裁決制度。這決定了勞動爭議仲裁裁決的重新仲裁制度無法附設(shè)于撤銷仲裁裁決程序。實際上，作為基本制度的“一裁終局”并非不允許例外情形的存在。部分仲裁機構(gòu)已經(jīng)建立仲裁裁決作出后的內(nèi)部自查自糾機制;部分仲裁機構(gòu)主動向人民法院發(fā)出要求后者裁定中止執(zhí)行乃至不予執(zhí)行仲裁裁決書的公函 ① ;部分仲裁機構(gòu)直接以補充仲裁裁決書的形式撤銷其已經(jīng)作出的仲裁裁決。②《深仲規(guī)則》第68條更是確立了“選擇性復(fù)裁程序”，在仲裁地法律不禁止的前提下，授權(quán)當(dāng)事人約定任何一方可以對仲裁庭適用普通程序作出的裁決向仲裁院提請復(fù)裁。根據(jù)《深仲規(guī)則》第4條的規(guī)定，當(dāng)事人對仲裁地有約定的，仲裁裁決應(yīng)視為在約定的仲裁地作出。這意味著涉外仲裁案件的雙方當(dāng)事人可以在選擇適宜仲裁地的基礎(chǔ)上約定適用復(fù)裁程序。

由此可見，“一裁終局”基本制度不僅禁止仲裁機構(gòu)自行推翻已經(jīng)作出的仲裁裁決③，而且當(dāng)雙方當(dāng)事人在仲裁裁決被裁定撤銷之前對原糾紛再行爭議時，還禁止人民法院及仲裁機構(gòu)在仲裁裁決被裁定撤銷之前對原糾紛再行審理。④此外，仲裁裁決還具有“實體關(guān)系的確定力”，即仲裁裁決在雙方當(dāng)事人之間具有確定實體法律關(guān)系的效力，當(dāng)事人不得在關(guān)聯(lián)案件的訴訟或仲裁程序中就同一法律關(guān)系提出與本案仲裁相矛盾的主張，人民法院及仲裁機構(gòu)也不得在雙方當(dāng)事人之間作出與裁決主文確定內(nèi)容相矛盾的判斷。③對此，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（2001年公布，2019年修正)第10條規(guī)定，已為仲裁機構(gòu)的生效裁決所確認(rèn)的事實，當(dāng)事人無須舉證證明，但當(dāng)事人有相反證據(jù)足以反駁的除外。盡管迄今仍有觀點認(rèn)為“已為仲裁機構(gòu)的生效裁決所確認(rèn)的事實”對案外人亦具有“免證效力”，但主流觀點認(rèn)為仲裁裁決所確認(rèn)的事實僅于關(guān)聯(lián)訴訟當(dāng)事人均為仲裁當(dāng)事人時才構(gòu)成免證事實。③由于仲裁裁決所確認(rèn)的事實僅具有推定的免證效力，當(dāng)事人可以在關(guān)聯(lián)案件的訴訟或仲裁程序中通過相反證據(jù)進(jìn)行反駁。因而，仲裁當(dāng)事人缺乏僅為推翻免證效力而申請撤銷仲裁裁決或者通知仲裁庭重新仲裁的必要性。

綜上所述，重新仲裁屬于“一裁終局\"基本制度的法定例外。重新仲裁使得雙方當(dāng)事人重新回到仲裁程序，仲裁庭有針對性地重新進(jìn)行旨在彌補原仲裁程序中存在瑕疵的部分仲裁程序，對當(dāng)事人訴諸仲裁的糾紛重新作出實體裁決。在理論上，決定重新仲裁的主體既可以是仲裁機構(gòu)，也可以是人民法院。行使重新仲裁決定權(quán)的主體應(yīng)當(dāng)征求受原仲裁程序瑕疵不利影響的當(dāng)事人的意愿，以避免雙方當(dāng)事人都怠于參加重新仲裁程序的窘境出現(xiàn)。考慮到商事仲裁比行政仲裁更加接近民事司法，商事仲裁裁決的重新仲裁決定權(quán)應(yīng)當(dāng)保留由行使撤銷仲裁裁決審查權(quán)的人民法院專屬行使。

（二)重新仲裁協(xié)議的缺失及其理論應(yīng)對

在人民法院行使重新仲裁決定權(quán)、重新仲裁彌補的瑕疵需達(dá)到撤裁標(biāo)準(zhǔn)的語境下，人民法院既可以裁定撤銷仲裁裁決后將案件發(fā)回仲裁庭重新仲裁（以下簡稱“撤裁后重新仲裁模式”），也可以裁定中止撤銷仲裁裁決審查程序后將案件發(fā)回仲裁庭重新仲裁（以下簡稱“中止后重新仲裁模式”）。在比較法上，《國際商事仲裁示范法》《瑞典仲裁法》等采取撤裁后重新仲裁模式，而《德國民事訴訟法》《美國聯(lián)邦仲裁法》《美國統(tǒng)一仲裁法》等采取中止后重新仲裁模式。這兩種模式的抉擇背后主要涉及重新仲裁協(xié)議缺失及其理論應(yīng)對問題。

仲裁協(xié)議是雙方或者多方當(dāng)事人之間達(dá)成的，約定將現(xiàn)有或?qū)頎幾h提交仲裁庭裁定并作出終局的、有拘束力的裁決的協(xié)議。①仲裁協(xié)議是仲裁委員會受理仲裁案件的必備條件（《仲裁法》第4條、第21條、第22條)，有效的仲裁協(xié)議具有排除訴訟管轄權(quán)的效力（《仲裁法》第5條）。根據(jù)《仲裁法》第16條、第17條的規(guī)定，仲裁協(xié)議的生效條件包括：(1)具備完全民事行為能力的當(dāng)事人以書面的形式訂立；(2)自愿作出請求仲裁的意思表示；（3)約定的仲裁事項未超出法律規(guī)定的仲裁范圍；(4)共同選定特定仲裁委員會。關(guān)于仲裁協(xié)議是否存在或有效的爭議，當(dāng)事人可以請求仲裁機構(gòu)作出決定或者請求人民法院作出裁定，但人民法院的裁定權(quán)優(yōu)先于仲裁機構(gòu)的決定權(quán)（《仲裁法》第20條)。在仲裁庭作出實體裁決之后，當(dāng)事人可以通過申請撤銷仲裁裁決的方式請求人民法院否認(rèn)仲裁協(xié)議的存在或者認(rèn)定其無效。在撤銷仲裁裁決中已經(jīng)認(rèn)定仲裁協(xié)議不存在或者無效的，人民法院應(yīng)當(dāng)否認(rèn)仲裁機構(gòu)對案件的管轄權(quán)。人民法院以沒有仲裁協(xié)議或者仲裁協(xié)議無效為由撤銷仲裁裁決的，雙方或多方當(dāng)事人之間應(yīng)視為自始不存在仲裁協(xié)議，故不存在仲裁協(xié)議的失效問題。

所謂的“仲裁協(xié)議的失效”，是指雙方或多方當(dāng)事人訂立的有效仲裁協(xié)議因某種或某些事由的出現(xiàn)而失去其法律效力。② 仲裁程序因仲裁庭作出終局裁決而告終，德國、日本、瑞典等國均將仲裁庭作出終局裁決作為仲裁協(xié)議失效的法定事由。③這是因為，商事仲裁遵循“一個仲裁協(xié)議一輪仲裁程序”的仲裁協(xié)議消耗理論④，仲裁協(xié)議在仲裁庭作出終局裁決后就因為契約目的已經(jīng)實現(xiàn)而失去效力。③但是，如果認(rèn)為仲裁協(xié)議失效于終局裁決作出之時，那么撤銷仲裁裁決就不可能構(gòu)成仲裁協(xié)議失效的法定事由。無論是認(rèn)為撤銷仲裁裁決可以導(dǎo)致仲裁協(xié)議失效的“肯定論”，還是主張仲裁協(xié)議不因撤銷仲裁裁決而失效的“否定論”，二者都默認(rèn)仲裁協(xié)議不因仲裁庭作出終局裁決而失效。

為實現(xiàn)理論自洽，有學(xué)者以仲裁庭可以對其作出的終局裁決進(jìn)行補正、解釋或者對遺漏的仲裁請求作出補充裁決為由，主張將仲裁協(xié)議的失效時間從“作出終局裁決之時”后延至“終局裁決履行或執(zhí)行完畢之時”？對此，筆者不敢茍同。一方面，在仲裁裁決履行或執(zhí)行完畢之前，人民法院撤銷仲裁裁決的，雙方當(dāng)事人只能繼續(xù)通過仲裁方式解決原爭議；在給付裁決履行或執(zhí)行完畢之后，人民法院撤銷仲裁裁決的，仲裁協(xié)議對雙方當(dāng)事人不再具有拘束力。這種區(qū)別對待明顯缺乏正當(dāng)性基礎(chǔ)。另一方面，仲裁庭作出確認(rèn)裁決或形成裁決的，仲裁協(xié)議失效時間無法根據(jù)前述觀點予以確定。除了“終局裁決履行或執(zhí)行完畢之時”，還有觀點以《仲裁法》第9條第2款為依據(jù)，主張仲裁協(xié)議于仲裁裁決被撤銷時失效。①實際上，這是對《仲裁法》第9條第2款的誤解。根據(jù)該款規(guī)定，裁決被人民法院依法裁定撤銷或者不予執(zhí)行的，當(dāng)事人就該糾紛可以根據(jù)雙方重新達(dá)成的仲裁協(xié)議申請仲裁，也可以向人民法院起訴。在文義解釋上，《仲裁法》第9條第2款僅要求仲裁協(xié)議失效時間不晚于人民法院撤銷仲裁裁決之時，故該款的文義解釋結(jié)果與“仲裁協(xié)議于仲裁庭作出終局裁決時失效”的觀點并不沖突。

盡管前述兩種方案都無法成功推翻“仲裁協(xié)議于仲裁庭作出終局裁決時失效”的觀點，但筆者還是堅持認(rèn)為仲裁庭作出終局裁決不影響仲裁協(xié)議的效力。一方面，最高人民法院指導(dǎo)性案例196號明確將仲裁協(xié)議定性為合同②，而《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》)沒有將合同已經(jīng)履行作為合同失效的法定事由。根據(jù)《民法典》第557條第1款第（一）項的規(guī)定，“債務(wù)已經(jīng)履行”屬于“債權(quán)債務(wù)終止”的原因，但并非合同失效的法定事由。在民事合同不因債務(wù)完全履行而喪失其法律效力的語境下，以仲裁協(xié)議已經(jīng)得到履行為由認(rèn)為其喪失法律效力缺乏理論基礎(chǔ)。另一方面，即使仲裁協(xié)議不喪失其法律效力，也不必然意味著仲裁庭應(yīng)當(dāng)受理當(dāng)事人重新提起的仲裁申請。這是因為，仲裁庭作出終局裁決僅意味著仲裁事項喪失可受理性（admissibility），而不同時意味著仲裁庭喪失管轄權(quán)（jurisdiction）。所謂的可受理性，是指仲裁庭是否應(yīng)當(dāng)對糾紛進(jìn)行裁決。與管轄權(quán)指向仲裁庭決定糾紛實體問題的基礎(chǔ)性權(quán)力不同，可受理性針對的是具體糾紛由仲裁庭受理的妥適性。③“在仲裁制度發(fā)展相對成熟的法域，重復(fù)仲裁裁決的既判力問題往往被認(rèn)為屬于可受理性問題，由仲裁庭決定，法院輕易不加干涉。”④這意味著，仲裁協(xié)議在仲裁庭作出終局裁決后依然有效，仲裁庭對當(dāng)事人重復(fù)提出仲裁申請依然享有管轄權(quán)，只不過應(yīng)當(dāng)以仲裁事項缺乏可受理性為由予以駁回。

基于以上分析，仲裁庭作出終局裁決不會導(dǎo)致仲裁協(xié)議失效，但會導(dǎo)致仲裁事項喪失可受理性。在人民法院以沒有仲裁協(xié)議或者仲裁協(xié)議無效以外的其他事由撤銷仲裁裁決的語境下，仲裁事項恢復(fù)其可受理性。因而，德國、美國、英國、瑞士等國家均認(rèn)為雙方或多方當(dāng)事人在裁決被撤銷后依舊只能通過申請仲裁的方式解決糾紛，法院將案件發(fā)回重新仲裁不僅可以避免當(dāng)事人承受另案申請仲裁之苦，而且沒有侵犯當(dāng)事人訴諸法院的憲法權(quán)利。與此不同，在筆者看來，我國《仲裁法》第9條明確規(guī)定當(dāng)事人在人民法院撤銷仲裁裁決后不再受原仲裁協(xié)議的效力拘束，但第61條又授權(quán)人民法院在裁定撤銷仲裁裁決之前通知仲裁庭重新仲裁。這使得重新仲裁制度只能適用于人民法院裁定撤銷仲裁裁決之前，而且人民法院主要權(quán)衡的是重新仲裁與另案訴訟對“無辜”的一方當(dāng)事人是否更為有利。基于以下兩方面的原因，筆者支持立法機關(guān)處理撤銷仲裁裁決與仲裁協(xié)議效力的關(guān)系規(guī)則。一方面，仲裁屬于“舶來品”，普通民眾對國際商事領(lǐng)域常用的仲裁機制并不熟悉，我國《仲裁法》沒有將仲裁機制的適用范圍限定在商事領(lǐng)域，這使得大量民事主體在“不知仲裁為何物”的情形下與商事主體簽訂格式化仲裁協(xié)議。另一方面，國內(nèi)仲裁公信力建設(shè)依然任重道遠(yuǎn)，仲裁機構(gòu)數(shù)量眾多且缺乏必要的自律監(jiān)管體系，部分仲裁機構(gòu)甚至為了追求政績或市場份額而違規(guī)設(shè)立分支機構(gòu)，違法違規(guī)開展仲裁活動。在普通民眾對仲裁的信任程度遠(yuǎn)不如司法、當(dāng)事人簽訂仲裁協(xié)議的自愿性遠(yuǎn)未能得到徹底貫徹的國內(nèi)仲裁語境下，為避免簽訂仲裁協(xié)議的民事主體陷人“循環(huán)仲裁”的窘境，我國撤銷仲裁裁決聯(lián)動仲裁協(xié)議失效的特別制度安排就顯得尤為重要。

綜上所述，仲裁協(xié)議既不因仲裁庭作出終局裁決而失效，也不因仲裁裁決被撤銷而失效。但是，制度構(gòu)建不應(yīng)僅著眼于理論自洽，而應(yīng)當(dāng)考慮制度的可行性。我國當(dāng)前的國情決定了立法機關(guān)有必要將撤銷仲裁裁決作為仲裁協(xié)議失效的特別事由。撤銷仲裁裁決導(dǎo)致全部或者部分實體權(quán)利義務(wù)爭議恢復(fù)其可訴性，人民法院對該爭議可以根據(jù)當(dāng)事人的請求行使審判權(quán)。如果立法機關(guān)強制或擬制申請撤裁的當(dāng)事人對可能恢復(fù)可訴性的實體權(quán)利義務(wù)爭議預(yù)備性提起民事訴訟，那么撤銷仲裁裁決的人民法院實際上可以發(fā)揮“重新仲裁”的審判功能。因而，在撤銷仲裁裁決可以導(dǎo)致仲裁協(xié)議失效的語境下，受理撤銷仲裁裁決申請的人民法院是否可以乃至是否應(yīng)當(dāng)合并受理當(dāng)事人預(yù)備性提起的實體權(quán)利義務(wù)爭議，成為有無必要確立重新仲裁制度的關(guān)鍵所在。基于以下理由，筆者認(rèn)為撤裁案件與實體糾紛案件不適宜合并審理：第一，人民法院強制合并審理撤裁案件與實體糾紛案件的，涉嫌損害撤裁申請人的處分權(quán)及糾紛解決方式選擇權(quán);第二，撤裁案件是否屬于爭訟案件尚且存在爭議①，而實體糾紛只能適用爭訟程序;第三，即使明確撤裁案件應(yīng)適用爭訟程序，與撤銷仲裁裁決之訴相似的第三人撤銷之訴也尚未被允許與實體案件合并審理;第四，撤裁案件由中級人民法院管轄，而實體案件通常由基層人民法院管轄。在撤裁案件與實體案件不能合并審理的語境下，撤銷仲裁裁決就意味著已經(jīng)進(jìn)行的仲裁程序淪為“無用功”。基于鼓勵仲裁政策、節(jié)約糾紛解決資源、實質(zhì)性化解爭議等考慮，人民法院認(rèn)為原仲裁程序存在的瑕疵能夠通過重新仲裁獲得彌補的，可以在征得其合法權(quán)益遭受仲裁裁決損害的撤裁申請人同意后，在中止審查撤銷仲裁申請及預(yù)告撤銷仲裁裁決的基礎(chǔ)上通知仲裁庭重新仲裁。重新仲裁的實質(zhì)是原有仲裁程序的恢復(fù)，故雙方當(dāng)事人仍應(yīng)受仲裁協(xié)議的效力拘束。仲裁庭開始重新仲裁的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定終結(jié)撤銷程序。

五、基于理論反思的重新仲裁制度完善

由于重新仲裁決定權(quán)應(yīng)由人民法院專屬行使、仲裁協(xié)議不因仲裁裁決的作出或撤銷而失效、發(fā)回重新仲裁使仲裁事項恢復(fù)可受理性，人民法院將發(fā)回重新仲裁作為撤銷仲裁裁決的必然替代措施并不存在理論上的障礙。既然發(fā)回重新仲裁是撤銷仲裁裁決的必然代替措施，那么被發(fā)回重新仲裁的案件必然具備撤裁事由且達(dá)到撤裁標(biāo)準(zhǔn)。由此可見，重新仲裁標(biāo)準(zhǔn)與撤裁標(biāo)準(zhǔn)完全保持一致，故這里僅對第二部分提及的其他四方面問題予以簡要回應(yīng)。

(一)明確規(guī)定重新仲裁的法定事由

受案人民法院行使重新仲裁決定權(quán)時，不僅應(yīng)當(dāng)考慮原仲裁程序所存在瑕疵的類型是否屬于“撤裁事由”，而且應(yīng)當(dāng)調(diào)查屬于撤銷事由的瑕疵是否達(dá)到應(yīng)當(dāng)撤銷仲裁裁決的嚴(yán)重程度，還應(yīng)當(dāng)斟酌已經(jīng)達(dá)到撤裁標(biāo)準(zhǔn)的瑕疵是否適宜通過重新仲裁予以彌補。受篇幅限制，筆者僅從重新仲裁的性質(zhì)出發(fā)討論《仲裁法》第58條列舉的撤裁事由中哪些不能充當(dāng)重新仲裁的事由。第一，由于重新仲裁缺乏有效仲裁協(xié)議作為依據(jù)，沒有仲裁協(xié)議或者仲裁協(xié)議無效不能作為人民法院通知仲裁庭重新仲裁的法定事由。第二，裁決的事項屬于法律或者仲裁規(guī)則規(guī)定的不可仲裁事項，或者仲裁協(xié)議約定以外的其他仲裁機構(gòu)作出裁決的，人民法院應(yīng)當(dāng)直接裁定撤銷仲裁裁決。第三，裁決的事項超出仲裁協(xié)議約定的范圍或者裁決內(nèi)容超出當(dāng)事人仲裁請求的范圍的，人民法院應(yīng)當(dāng)直接裁定撤銷超裁部分的裁決內(nèi)容，但超裁部分的裁決內(nèi)容與未超裁部分的裁決內(nèi)容難以從形式上加以區(qū)分的，人民法院可以裁量是否適用重新仲裁制度。第四，當(dāng)事人以“仲裁員在仲裁該案時有索賄受賄、徇私舞弊、枉法裁決行為\"為由申請撤銷仲裁裁決的，立法機關(guān)應(yīng)當(dāng)推定當(dāng)事人已經(jīng)喪失通過仲裁方式解決爭議的信心，未經(jīng)雙方當(dāng)事人共同申請，人民法院不得對案件作重新仲裁處理。第五，重新仲裁確實可以消除仲裁裁決違背社會公共利益的情形，但人民法院裁定撤銷違背社會公共利益的仲裁裁決更有利于培育司法審查的公共政策形成功能。

(二)明確重新仲裁決定權(quán)行使規(guī)則

既然重新仲裁以仲裁裁決應(yīng)當(dāng)予以撤銷為條件，那么擬將案件發(fā)回重新仲裁的人民法院應(yīng)當(dāng)先行辦理撤裁報核手續(xù)。在獲準(zhǔn)撤裁的基礎(chǔ)上，人民法院再以裁定書的形式通知仲裁機構(gòu)重新仲裁。仲裁機構(gòu)只能在同意重新仲裁及容忍仲裁裁決被撤銷之間作出選擇。為了降低仲裁庭未在人民法院指定的期限內(nèi)開始重新仲裁的概率，人民法院可以在發(fā)回重新仲裁之前征求仲裁庭的意見，并將其作為是否將案件發(fā)回重新仲裁的考量因素。即使人民法院在發(fā)回重新仲裁之前已征得仲裁庭的同意，也不能完全避免仲裁庭事后反悔或者基于其他原因未在期限內(nèi)開始重新仲裁等情形的發(fā)生。在將重新仲裁定位為撤銷裁決的必然替代措施的語境下，人民法院通知仲裁庭重新仲裁的文書應(yīng)當(dāng)采用裁定書形式，并明確限制仲裁庭重新審理的范圍。在通知重新仲裁的裁定書中，人民法院可以對仲裁裁決書作部分撤銷、部分維持、部分發(fā)回重新仲裁的交錯處理，并明確告知拒絕重新仲裁可能承擔(dān)的法律后果。此外，為了尊重受仲裁裁決損害的當(dāng)事人的程序選擇權(quán)，在撤銷仲裁裁決申請的審查程序中，人民法院認(rèn)定仲裁裁決存在撤裁事由且達(dá)到撤裁標(biāo)準(zhǔn)但決定將案件發(fā)回重新仲裁的，應(yīng)當(dāng)征得申請撤銷仲裁裁決的一方當(dāng)事人的同意。但是，若獨任仲裁員或者仲裁庭的全體仲裁員都存在嚴(yán)重不當(dāng)行為，且重新確定的獨任仲裁員或者重新組成的仲裁庭的全體仲裁員均未參加過原仲裁程序，此時的重新仲裁與另案仲裁具有相似性，應(yīng)當(dāng)例外征得各方當(dāng)事人的同意。

（三)限制重新審理仲裁案件的范圍

在重新審理案件時，仲裁庭應(yīng)當(dāng)將審理范圍嚴(yán)格限制在人民法院裁定重新仲裁的事項范圍內(nèi)，對其他事項貫徹“一裁終局”的基本制度。仲裁庭重新審理案件只需重新進(jìn)行足以彌補瑕疵的仲裁程序，而無須重新進(jìn)行全部庭審程序，以發(fā)揮重新仲裁制度所具有的提高糾紛解決效益的功能。仲裁庭重新審理后作出的裁決立即生效，但當(dāng)事人或案外人仍可以申請人民法院裁定撤銷或者不予執(zhí)行該新裁決。為避免發(fā)生重新仲裁可能出現(xiàn)的“循環(huán)困境”，人民法院裁定重新仲裁應(yīng)當(dāng)以一次為限，且應(yīng)當(dāng)在裁定書中載明所有已知的撤裁事由。

(四)明確重新仲裁案件的審理主體

重新仲裁旨在恢復(fù)原仲裁程序，重新仲裁案件原則上應(yīng)當(dāng)由原仲裁庭負(fù)責(zé)審理。原仲裁庭組成人員存在回避情形或者拒絕參加重新仲裁案件審理活動的，除非允許替換部分仲裁庭組成人員乃至重組仲裁庭，重新仲裁程序?qū)⒁蛉狈m格審理主體而終結(jié)。由于人民法院頻繁撤銷仲裁裁決不利于培育仲裁公信力，對于所有可以通過重新仲裁彌補的撤裁案件，立法機關(guān)應(yīng)當(dāng)盡量引導(dǎo)當(dāng)事人通過重新仲裁實質(zhì)性化解糾紛。基于此，在尊重受仲裁裁決損害的當(dāng)事人程序選擇權(quán)的基礎(chǔ)上，仲裁法或者仲裁規(guī)則授權(quán)仲裁機構(gòu)依據(jù)相關(guān)規(guī)則替換仲裁員或者重組仲裁庭并無不妥。但是，替換仲裁員或重組仲裁庭通常意味著有新的仲裁員費用發(fā)生。即使是原仲裁庭重新審理案件，也可能會發(fā)生新的糾紛解決費用。因仲裁員存在嚴(yán)重不當(dāng)行為引發(fā)重新仲裁的，替換存在不當(dāng)行為的仲裁員而發(fā)生的新仲裁員報酬，應(yīng)當(dāng)由存在不當(dāng)行為的仲裁員退回的報酬支付，不足部分再由當(dāng)事人或者仲裁委員會承擔(dān)。因仲裁委員會或其秘書處存在嚴(yán)重不當(dāng)行為引發(fā)重新仲裁的，產(chǎn)生的額外費用應(yīng)當(dāng)由仲裁委員會承擔(dān)。人民法院因仲裁員或者仲裁機構(gòu)存在嚴(yán)重不當(dāng)行為而裁定重新仲裁，但仲裁庭拒絕重新仲裁的，仲裁機構(gòu)應(yīng)當(dāng)退回部分仲裁費用乃至承擔(dān)相應(yīng)的損害賠償責(zé)任。①

Theoretical Reflections on and Institutional Improvements to Re-Arbitration

HUANG Zhongshun

(School of Law，South China University of Technology，Guangzhou 51OOO6，China）

Abstract:Re-arbitration is an alternative measure to people’s court’s ruling on the revocation or refusal to enforce an arbitration award in China China’s re-arbitration system should follow a supplementary legislative model，under which parties cannot individually request the court to remand a case for re-arbitration；instead，the court may only apply the re-arbitration system in the review proceedings for applications to revoke or refuse enforcement of an arbitration award.In terms of the people's court’s decision to remand the case for re-arbitration，the legislature should clearly stipulate the statutory reasons for re-arbitration，safeguard the aggrieved party's procedural right to choose，and adjust the form of the documents related to the decision to remand the case for re-arbitration.As for the re-hearing of arbitration casesby arbitration institutions，the legislature should clarify the rules concerning the allocation of the cost of re-arbitration and properly define the scope of re-hearing in arbitration cases.

Key words: re-arbitration;revocation of arbitration awards；res judicata; arbitration agreement; judicial supervision

本文責(zé)任編輯：高星閣施陽潔