算法時代我國版權過濾機制之構建

一、問題的提出

在算法時代，作品創作方式與傳播模式都已得到發展與變革，網絡版權侵權已發展為版權侵權的主要形態。面對大量網絡版權侵權現象，愈來愈多的觀點認為，現行的關于網絡服務提供商責任認定的規則存在一定的局限性，甚至已異化為網絡服務提供商規避責任的手段[1]。在當前技術背景下，眾多網絡服務提供商普遍采用算法推薦技術開展運營活動，從而具備了干預網絡內容展示的能力。鑒于版權人與網絡平臺間顯著的價值鴻溝，強化平臺事前版權過濾義務的呼聲日益高漲。版權過濾義務指網絡服務提供者運用技術手段對用戶上傳內容進行實時檢測，以預防和減少版權侵權行為的發生。歐盟在2019年頒布了以優先保護版權產業主體為目標的《數字化單一市場版權指令》（Directive on Copyright in the Digital SingleMarket），其中第17條規定了網絡服務提供商不同以往的責任認定規則，要求網絡服務提供商以“最大努力”尋求版權人的授權和阻止版權作品被其他網絡用戶非法上傳。這被視為給網絡服務提供商增加了版權過濾義務。此舉在我國引發了眾多爭議，有學者認為中國也應該引入版權過濾義務，并對現有避風港規則做出實質性修訂與完善[2]；也有學者持審慎態度，認為不應貿然引入版權過濾機制，不宜超越美國版權法框架下網絡服務提供商所承擔的責任界限[3]。由此，在學術界和實務界，關于是否應該設立以及如何有效地實施版權過濾義務的問題已經引起了廣泛的關注和深入的討論。

文章以采用算法推薦技術的網絡服務提供商為研究對象，系統論證其承擔版權過濾義務的法理依據與實施路徑，并對主要反對觀點予以針對性回應。在此基礎上，文章還將從版權過濾義務的適用主體、過濾標準的選擇以及過濾義務的實施和錯誤過濾后的救濟等方面對構建我國版權過濾機制提供建議。

二、避風港規則的歷史及局限性

（一）避風港規則的誕生及歷史價值

避風港規則最早源自美國1998年制定的《數字千年版權法》（DMCA），該規則確立后很快成為全球互聯網平臺侵權責任認定的標準范式，并被多國立法所采納。其核心是“通知一刪除”規則，即在互聯網版權侵權案件中，版權人在明確侵權事實后，可以向網絡服務提供商發出符合DMCA規定的侵權通知，網絡服務提供商收到該通知后，應當及時刪除相關侵權信息，否則就被視為侵權[4]。避風港規則的確立源于版權產業與互聯網產業之間的利益博弈。美國國會期望在數字化技術環境下為版權人提供更好的權利保障，同時也力求社會公眾能夠更加便捷地通過互聯網訪問、獲取、分享作品，推動作品的傳播。經過一段時間的博弈后，DMCA提供了一種各方在當時都能接受的責任判定方式。從避風港規則的立法設計來看，這是為版權方和互聯網產業搭建的治理互聯網版權侵權的合作橋梁。首先，發現互聯網侵權行為的主體是版權人而非互聯網平臺，因為平臺難以對特定內容作出是否侵權的準確判斷，只有版權人最清楚自己創作內容的各個要素。其次，處理侵權內容的主體是互聯網平臺而非版權人，因為侵權內容儲存于平臺之上，平臺具備足夠的能力直接、高效地處理侵權內容。最后，完善的救濟程序構成完整的運行機制，確保該制度體系穩定運作，即“通知一刪除一反通知一恢復（或訴訟）”的銜接流程[5]。當然，彼時的美國國會未能預見如今UGC（用戶生成內容）、Twitter推文、短視頻平臺等新型傳播渠道和商業模式的興起[6]。

（二）避風港規則在我國的立法依據和司法實踐

第一，在法律層面，《信息網絡傳播權保護條例》引入了“通知一刪除”規則，后續的《中華人民共和國電子商務法》和《中華人民共和國民法典》則發展為“通知一必要措施”規則。在部門規章方面，國家版權局在《關于規范網盤服務版權秩序的通知》和《關于加強網絡文學作品版權管理的通知》中細化了不同類型的網絡服務提供商應采取的必要措施。在司法解釋方面，《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》進一步規定了涉及信息網絡傳播權糾紛案件里網絡服務提供商應承擔侵權責任的情形。第二，在實務層面，我國司法實踐普遍認為，基于危險控制理論，網絡服務提供商作為網絡空間的運營主體，與社會公共場所經營者具有同質性，均屬于侵權風險的控制者，應當履行與其專業能力和認知水平相適應的注意義務。司法機關有權依據個案事實、立法宗旨及社會價值，綜合判定網絡服務提供商是否履行合理注意義務，以及是否應承擔超出“通知一刪除”規則要求的責任。然而，在判斷網絡服務提供商是否應承擔事前的版權過濾義務方面，各司法判決具有截然不同的觀點。一種觀點認為，依據避風港規則，網絡服務提供商并不具有主動的事前審查過濾義務。例如，上海市徐匯區人民法院認為，由于技術手段的受限以及侵權內容的形式存在多樣性，要求網絡服務提供商承擔事前過濾義務存在較大難度。另一種觀點則認為，網絡服務提供商應承擔事前過濾義務。例如，西安市中級人民法院認為，網絡服務提供商對網絡侵權現象的管理應采取更加積極主動的審查過濾等義務，不能局限于“通知一刪除”規則。由此可以看出，當前司法實踐對網絡服務提供商是否設立事前過濾義務仍未達成一致，具有分歧。

（三）避風港規則在算法時代的局限性

算法時代的顯著特征在于運用算法技術對海量網絡內容實施個性化、智能化及復雜化的分析處理。這一技術革新在促進內容高效傳播的同時也對避風港規則形成沖擊，凸顯該規則在當前環境下的滯后性與適用困境[7]。

第一，主體義務設置失衡。從對各方主體的義務設置來看，現行法律規定網絡服務提供商的義務主要有：接到版權人的通知書后刪除侵權信息、斷開侵權鏈接、終止相關交易和服務等必要措施，以及在明知或應知網絡用戶利用網絡服務侵害版權人信息網絡傳播權的情況下采取必要措施。這一規定并非要求網絡服務提供商承擔主動審查責任，而是將識別侵權內容的主體義務賦予版權人。在傳播技術迭代與“二次創作”成為常態的今天，各方主體義務的設置顯然是失衡的，無法有效抑制大規模侵權與反復侵權現象的發生[8]。究其原因，從網絡內容監測技術能力、接觸權限范圍及成本控制等維度考量，網絡服務提供商較之版權人具有明顯優勢地位。若繼續嚴格適用避風港規則，網絡服務提供商仍缺乏采取主動措施治理網絡版權侵權的動力，僅依靠版權人的通知機制難以有效改善侵權治理現狀。第二，無法有效保護版權人的權利。從版權保護方面來看，由于算法推薦技術的廣泛運用，版權人極易陷入信息繭房，這會導致兩種結果：一是權利人難以有效發現侵權內容，二是已發現的侵權內容在短時間內被大規模傳播并廣泛擴散。這不僅加重了版權人的審查負擔，使得時間成本大大增加，也會打擊作者的創作熱情，不利于作者繼續創作。此外，對體育賽事節目直播、熱門電視劇電影、新聞資訊等眾多具有時效性的作品來說，當版權人察覺侵權內容并通知網絡服務提供商時，損失往往已難以挽回。第三，不利于互聯網平臺行業良性發展。從平臺經濟發展視角來看，侵權內容的網絡傳播能為互聯網平臺帶來流量收益，而避風港規則對審查義務的寬松立場，可能誘使網絡服務提供商為追求經濟利益而縱容侵權傳播，或在侵權訴訟中不當援引避風港規則尋求免責。這種以私利為趨向、罔顧版權保護的做法既不利于互聯網平臺形成業內良好的運作風氣，還會阻礙行業的長遠發展。

由此可見，避風港規則已無法應對現今算法推薦技術泛濫的時代。因此，當前避風港規則需要依據技術發展和社會需求進行變革。

三、引人版權過濾義務的理論基礎

（一）再造利益平衡的現實需要

第一，巨大的“價值差”破壞了原有的利益平衡。隨著互聯網經濟的蓬勃發展，網絡服務提供商通過作品運營獲取的收益持續增長，推動行業整體收入水平顯著提升。然而，版權人所得利益與網絡服務提供商所得利益是不平衡的，網絡服務提供商獲取了絕大部分收益，而版權人所得分成卻極為有限。視頻產業中的“價值差”問題尤為顯著，一部高成本制作的電視劇或電影，其制作費用可能高達數百萬甚至數千萬美元，然而，版權人在與網絡服務提供商簽署版權許可協議時，往往只能獲得相對較少的版權費用。有學者指出，網絡服務提供商通過網絡用戶上傳的內容獲取經濟利益，然而，其在收獲巨大流量紅利的同時卻沒有為版權許可支付相應的成本[1]；事后管控并不能有效治理侵權，應加重網絡服務提供商對內容監管的事前事中義務，在法律層面引入版權過濾義務[9]。第二，網絡服務提供商從中立者變為參與者。以往，網絡服務提供商僅作為信息傳播的中介平臺，既不對內容進行任何修改，也不干預內容的傳播范圍和速度，其功能僅限于在版權人與用戶之間進行信息傳遞。在算法推薦技術廣泛運用的時代，網絡服務提供商已逐漸改變其中立屬性，既能夠精準掌握用戶偏好，又可能明確知曉侵權行為的存在。采用算法推薦技術的網絡服務提供商基于用戶偏好對發布內容實施篩選，其角色已超越單純的信息展示平臺，轉變為在深度理解受眾特征和內容屬性的基礎上開展精準推送的智能分發主體[10]。第三，網絡服務提供商與版權人自愿合作具有天然的成本障礙。版權人想要說服網絡服務提供商與其合作承擔版權過濾義務，需要跨越重重障礙。其一，過濾技術的研發及持續升級維護需要大量資金投入。盡管網絡服務提供商可將成本轉嫁給消費者，但在缺乏法律強制規定的情況下，平臺通常不會主動采取此類運營模式。其二，盜版內容的傳播不僅不會給網絡服務提供商造成損失，反而可能為其帶來額外收益。這使得版權人在與網絡服務提供商的談判中通常處于劣勢地位。倘若沒有法律的干預，網絡服務提供商很大程度會拿走大部分權益，嚴重損害版權人的利益。其三，版權人分布相對分散并且游說能力有限，難以說服網絡服務提供商實施版權過濾措施。由此，鑒于版權人與網絡服務提供商難以通過自愿協商達成有效合作，必須通過法律強制手段要求后者履行事先版權過濾義務，以促進版權產業與互聯網產業的協調可持續發展。

（二）技術進步為版權過濾提供了可行性

以往，網絡版權內容的識別、比對、過濾技術并不成熟，讓網絡服務提供商承擔版權過濾義務屬于苛求。然而，內容識別和過濾技術的進步為網絡版權治理提供了變革的土壤，相關主體有必要重新思考引入版權過濾義務的實踐可行性。

第一，內容識別正確率高。在內容比對方面，無論是文字作品還是視頻文件，過濾技術的應用已相當成熟，只要上傳內容包含作品的實質性部分，系統均能準確識別。例如，我國期刊網采用的學術不端文獻檢索檢測系統能夠精準識別學生的論文中是否含有數百億字數的公開文獻內容。又如，美國AudibleMagic公司宣稱，其系統能夠在幾秒鐘內完成網絡用戶上傳內容的版權狀態判定，準確率超過 99% ，而且錯報率幾乎為零，同時該技術不受媒體格式、編碼方式以及壓縮技術的影響，展現其極高的適用性與效率。第二，過濾審查速度快。在過濾審查的速度上，根據上海冠勇信息科技有限公司官網披露的技術參數，其商用軟件系統通過索引技術實現視頻特征自動提取與匹配，可在60秒內完成200至300分鐘時長的視頻特征處理。因此，當前網絡服務提供商已經具備運用過濾技術來預防和抵制版權侵權現象的條件，并且還能夠大大壓縮人力資源、節省成本。網絡技術的飛躍發展使網絡服務提供商承擔過濾義務具備了技術支撐。網絡版權內容過濾措施已經成為預防網絡版權侵權的強有力工具[11]，引入版權過濾義務將有效化解互聯網版權侵權難題[12]

（三）對主要質疑意見的回應

第一，關于侵犯用戶基本權利的質疑。盡管版權過濾義務的實施可能產生誤判合法言論或侵犯用戶隱私信息的風險，但是現有過濾技術已具備精準識別侵權內容的能力，其誤判概率已降至可忽略水平。通過輔以適度的人工審核機制，版權過濾技術可有效規避對用戶基本權利的侵害風險。在保障網絡言論自由與隱私權的前提下，引入版權過濾義務并輔以人工審核機制，不失為一種合理的制度選擇。第二，關于損害市場競爭的擔憂。版權過濾義務的引入強化了網絡服務提供商的責任，在提升運營成本的同時，客觀上抬高了行業準入門檻。然而，初創企業的市場準入壁壘顯然不會僅取決于單一的版權過濾義務。同時，他們完全可以借助第三方的力量來履行相關的法律義務。依據漢德公式的判定標準，當侵權發生概率與預期損害結果的乘積超過預防成本時，要求相關責任主體采取侵權預防措施才具有經濟合理性。對沒有達到商業規模的中小型網絡服務提供商而言，其用戶量較少，發生侵權現象的概率也較小。因此，其可以選擇性地承擔版權過濾系統的使用成本，不必親自斥資建立版權過濾系統。第三，關于增加盜版來源的擔憂。有人認為，版權過濾義務的引入可能導致用戶轉向未采取過濾措施且監管薄弱的中小型網絡服務提供者，進而加劇盜版泛濫，最終造成網絡版權生態的系統性惡化[13]。其實，這種擔心是完全不必要的。盜版不能取代正版，正版化仍是主流和趨勢。版權過濾義務的引入能夠產生顯著的積極效應，一方面，網絡平臺的監管部門將會加大力度審查未采取過濾措施的網絡服務提供商；另一方面，實施過濾后的網絡平臺市場環境將會持續良性發展，從而吸引更多的正版來源，同時也會間接吸引正版受眾，久而久之，滋生盜版的現象將愈來愈少。

四、我國版權過濾機制的具體構建

（一）過濾義務的承受主體

雖然算法推薦技術被各大互聯網平臺廣泛運用，但是并非所有的在線平臺都有能力去實施算法推薦。因此，相關主體需要對互聯網平臺進行分類，進而明確哪一種才是屬于需要承擔版權過濾義務的主體。我國對網絡服務提供商的分類普遍采用三分法：第一類為網絡接入服務商，僅利用其寬帶等設備向用戶提供連接到網絡的服務商；第二類為網絡內容提供商，主要通過因特網直接向用戶提供各種信息內容，包括文字、音樂、視頻等；第三類為網絡平臺服務商，為信息傳播提供服務器空間，供用戶上傳內容、瀏覽內容以及提供相關搜索引擎等服務。對第一類網絡服務提供商而言，其僅提供一個連接網絡的方式，并不能干涉網絡上傳內容的傳播范圍及傳播速度，甚至沒有利用算法推薦的可能，不需要履行版權過濾義務。對第二類網絡服務提供商而言，其提供的內容如果涉及侵權，則構成直接侵權，應依照相關法律規定處理。文章研究范圍限定于網絡服務提供商在未構成直接侵權時因未盡注意義務而與網絡用戶形成的共同侵權責任。因此，第二類網絡服務提供商也不在義務承受主體之列。對第三類網絡服務提供商而言，其服務的內容與方式完全涵蓋了上述共同侵權發生的可能，因此該類網絡服務提供商應是版權過濾義務的承受主體。

（二）過濾標準的選擇

過濾標準作為技術尺度，符合標準的內容予以保留，超出標準的則被自動過濾。這是判定特定的網絡內容侵權與否的閾值，是構建版權過濾機制、設定版權過濾義務中不可缺少的關鍵因素。歐盟通過的版權

指令對過濾標準的要求是模糊的，以“盡最大努力”要求網絡服務提供商履行過濾義務不僅在語義上過于寬泛，缺乏明確的界定，在技術上也缺乏可操作性，這容易導致網絡服務提供商存在恣意過濾的情況[14]。文章認為可將過濾標準分為以下三層[15]。第一，疑似侵權標準。疑似侵權標準（ 80%? 相似度）以實質性相似作為判定依據，即當用戶上傳內容與版權作品的相似度達到或超過 80% 時，可認定為存在侵權嫌疑。因為此時兩者的外在表達幾乎同一，構成合理使用的可能性比較低。第二，預警通知標準。預警通知標準（ 50%? 相似度 lt;80% ）以認定優勢證據的確信程度為界線，對相似度為 50% 至 80% 的內容設立一道預警通知屏障。網絡服務提供商應當及時向版權人發送侵權預警通知，經權利人確認后立即啟動過濾義務程序。第三，不構成侵權標準。不構成侵權標準（相似度 lt;50% ）以沒有達到優勢證據的確信程度為界，即比對內容相似度小于等于 50% 時，推定其不構成侵權。

（三）過濾義務實施流程

如前所述，版權過濾義務引入的主要目的在于彌補傳統避風港規則的局限性，因此并不需要完全拋棄“通知一刪除”規則，即版權人仍可以在發現侵權內容后向網絡服務提供商發出通知予以維權，同時網絡服務提供商也要主動承擔事前的版權過濾義務，有機結合版權過濾與“通知一刪除”規則，構建一個完整、清晰的過濾運作過程，以有效預防和打擊版權侵權行為。

第一，過濾行為的實施。首先，網絡服務提供商不可能過濾所有的上傳內容，因而過濾對象并不包含所有上傳內容。“通知一刪除”規則仍然適用所有情形，以提供最基本的保障。換句話說，對所有上傳內容，版權人都可以通過“通知一刪除”規則予以維權；對符合過濾要求的特定上傳內容，網絡服務提供商應啟動過濾程序，以清除侵權內容。其次，網絡服務提供商可將待過濾的作品分為重點作品（即重點作品版權保護預警名單里的作品）和其他作品兩大類。對前者，網絡服務提供商可采用自動過濾的事前啟動程序，主動實施過濾；對后者，版權人可以向網絡服務提供商提交需要過濾的特別聲明，以請求實施過濾。最后，版權過濾操作的原理實質是將版權人提供的作品與網絡用戶上傳的內容進行比對，當出現一定程度的實質性相似時，就需要對特定內容進行處理[16]。因此，版權人應在啟動過濾程序前提交正版內容樣本，作為侵權比對的參照依據。對重點作品，其過濾名單由國家版權局統一公布；對其他作品，版權人申請過濾時提交的比對材料只需要滿足基本過濾要求，無須提供完整無缺的內容信息。第二，過濾結果的處理。當進入過濾程序后，網絡服務提供商應將對比后疑似侵權或判定侵權的結果通知版權人，版權人可自主選擇放棄權利主張、刪除可能侵權內容或保留內容并補辦授權手續等處理方式。若版權人選擇刪除內容或補辦授權，網絡服務提供商須即時將處理結果通知上傳用戶，用戶可選擇接受或提交反通知啟動申訴程序。在申訴過程中，網絡用戶可以通過網絡服務提供商向版權人發出反通知，以明確其對作品的使用是基于合理使用、已經獲得授權或其他合法情形。版權人收到反通知后應及時處理或者直接提起訴訟。在爭議期間，雙方對爭議內容的刪除或保留決定應維持原狀。相關通知、反通知、錯誤通知以及處理時限等事宜，應參照傳統“通知一刪除”規則的相關規定進行適用，以實現過濾與傳統規則的有機結合。第三，錯誤過濾的救濟。盡管過濾錯誤的概率極低，但是相關責任主體仍須建立預案機制，以完善版權過濾體系。一般來說，發生過濾錯誤的情形有兩種：一是將未侵權的內容過濾出去；二是未將侵權的內容過濾出去。對此，相關責任主體應當建立人工審核機制，以校正算法過濾系統可能存在的技術缺陷。針對第一種情形，網絡用戶可以在合理期限內向人工監管服務入口提出審核申請，后臺收到申請后將會安排工作人員對爭議內容是否構成侵權進行審核。若構成侵權，則應告知網絡用戶維持原狀的理由；若不構成侵權，則應立即解除對爭議內容的限制同時將結果告知網絡用戶。針對第二種情形，版權人可以在合理期限內向人工監管服務入口提出審核申請，同時需要提交證據以防止權利濫用。若構成侵權，人工審核應立即按照過濾義務流程實施過濾，同時將結果反饋給版權人，由其決定后續結果；若不構成侵權，人工審核則應如實告知版權人。此外，當網絡用戶或版權人對過濾機制存有異議或改進建議時，可通過人工審核渠道提交，后臺工作人員應及時予以回復。這種靈活的人工監管機制能有效提升過濾系統的運行效能。

五、結語

社會制度需要適應社會發展、滿足社會需求而做出相應的變革。面對更新迭代的數字算法、龐大的網絡侵權案件數目，單依靠傳統避風港規則既不能有效保護版權人的利益，也無法促進互聯網產業帶來良性發展。因此，相關主體有必要構建一套完整的版權過濾機制，通過保留“通知一刪除”規則，構建與之銜接的版權過濾機制，運用已有的算法推薦技術過濾在線侵權內容，同時加大人工監管程序的力度，以有效預防與打擊網絡版權侵權現象。盡管版權過濾義務可能存在侵犯用戶基本權利、阻礙市場自由競爭等隱患，但是通過明確過濾義務主體、合理選擇過濾標準、科學設置過濾實施程序，可以將上述負面影響降至最低，這不失為一種理性的制度選擇。

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