算法價格歧視的范式解構、風險識別及規(guī)制重構

算法價格歧視1是經營者基于算法對消費者實施差異定價等行為的概括性說法。2隨著互聯(lián)網(wǎng)技術的發(fā)展及應用普及，消費者遭受算法價格歧視的可能性也在增大。如今，在購物、旅游、約車、訂房、網(wǎng)絡訂票等多種場合，經營者可利用算法快速、輕易地攫取消費者的搜索歷史、購買習慣、消費偏好等方面的個人信息，并在此基礎上計算出消費者能夠接受、支付的最高價格，“繼而“看人下菜碟”。4算法價格歧視不僅使消費者感受到商品價格之“不公”，甚至還引發(fā)諸多不良社會效應。譬如，美團在2020年12月因涉嫌算法價格歧視而登上微博熱搜，熱搜的閱讀量一度超過6億，受此影響，美團次日股價下跌 2 . 3 2 % ，市值蒸發(fā)近400億港元，截至收盤股價報收278.4港元/股，總市值為1.64萬億港元。5可以說，算法價格歧視已然觸犯眾怒，被貼上“惡”的標簽。然而，算法價格歧視究竟如何引發(fā)眾怒？如何擾亂市場？如何侵害消費者權益？這些問題看似是由簡單、直觀的價格“不公”所引發(fā)，但深入思考會發(fā)現(xiàn)，它們彼此之間的關系不甚清晰。即便是對算法價格歧視的認知，也多以“殺熟”表達著天然的反感與排斥，感性認知要遠多于理性認知。可以肯定的是，只有理性認知算法價格歧視，明晰算法價格歧視與市場秩序及消費者人格權益之間的關系，方可有的放矢地應對、化解算法價格歧視風險。

一、算法價格歧視的范式解構

（一）模式解構：算法價格歧視關鍵在“算法”

在大數(shù)據(jù)時代，經營者對消費者實施價格歧視的場景，在信息技術作用下能夠輕易轉化為“0與1”的組合，此為人工智能的決策基礎。‘不過，經營者的算法價格歧視之所以能夠實現(xiàn)，除了依托模擬人類思維的“人工智能”外，還需要龐大、復雜、可快速積累的“大數(shù)據(jù)”支撐。然而，“人工智能”相關技術的本質是基于數(shù)據(jù)的算法，“同樣，缺少算法處理的“大數(shù)據(jù)”將相對無用。也就是說，算法價格歧視的關鍵在于算法。那么，何為算法？在廣義上，算法為自動執(zhí)行的任何過程。在狹義上，算法構成數(shù)據(jù)收集、存儲、傳輸、處理等環(huán)節(jié)的技術支撐，°能夠將非結構化的問題轉化為可被有效處理的結構性數(shù)據(jù)，借助數(shù)據(jù)重組、數(shù)據(jù)挖掘，將分散的數(shù)據(jù)整合起來，深度揭示并解決復雜的非結構化問題。

盡管算法在形式上屬于客觀中立的技術范疇，但其可突破純粹的技術范疇，在一定程度上完美契合人的意志，同時，借助獨特技術優(yōu)勢不斷優(yōu)化，繼而達到強化人的意志之目的。就算法價格歧視而言，算法實質表達著經營者對消費者的價格歧視意志。申言之，作為（輔助）決策機制，算法是為特定利益存在的，其本質上是以特定利益為出發(fā)點和落腳點。“作為社會性的人或者組織，算法設計者受到固有價值的取向影響，這一影響會延伸至算法程式。12在設計之初，算法就已經被嵌入了價值判斷。 13與此同時，盡管工程代碼常以技術中立形式表現(xiàn)，但不同測試人員會在代碼測試環(huán)節(jié)將價格歧視的價值追求注入算法。

不僅如此，算法是經過訓練數(shù)據(jù)集不斷調整優(yōu)化的結果，“算法的特殊之處在于其可通過“經驗\"不斷改變其行為繼而增強任務表現(xiàn)，1且隨著接收數(shù)據(jù)的增多而越能夠讀懂人的行為。17也就是說，算法的能力可不斷提高，它們能夠執(zhí)行復雜的動作，做出復雜的決策。譬如，不同的算法幫助醫(yī)務人員診斷醫(yī)療狀況，為每個患者匹配最佳治療。在金融領域，算法用于評估信用風險和抵押貸款風險、為復雜保險產品定價、股票排名。1因而，算法已經在一定程度上擺脫了純粹中立技術的范疇，人的主觀價值判斷融入了算法運行的全過程，且經由算法逐漸強化。總之，算法價格歧視在形式上是算法實施的價格歧視，但其本質是算法設計者基于經營者意志實施的價格歧視，經營者與算法不可割裂來看待，其二者已然在價格歧視上合為一體。

就經營者實施算法價格歧視的具體路徑而言，一方面，經營者需要借助算法收集消費者的相關信息并予以數(shù)據(jù)化處理。經營者通過互聯(lián)互通的物聯(lián)網(wǎng)可輕易鏈接、跟蹤消費者，借助算法收集大量關涉消費者相關行為的信息，并將這些信息解構為能夠被機器識別、處理的數(shù)據(jù)，這是經營者實施算法價格歧視的基礎。另一方面，經營者需要借助算法處理已收集的數(shù)據(jù)并自動做出價格歧視的決策。1經營者實施算法價格歧視的能力會隨著算法能力的提升而提升，定價算法的迭代完善及數(shù)據(jù)庫的日漸豐富，將使經營者輕易獲知消費者保留價格的估算值，以此實現(xiàn)完全價格歧視并獲得可觀利潤增長。

（二）機理解構：算法價格歧視本質在“盈 利”

不論時代如何變遷，商家的天性都是獲取更多利潤，這是亙古不變之理。價格歧視正是經營者獲取消費者利潤的方式之一，經營者對消費者實施價格歧視，并非專屬于大數(shù)據(jù)時代的行為。算法價格歧視在行為方式上，與傳統(tǒng)意義上的價格歧視并不存在本質區(qū)別。價格歧視廣泛存在社會中，是人類認知結構和社會組織形態(tài)的必然產物，2而經營者基于傳統(tǒng)經營模式作出的價格歧視，一是得益于消費者提供的有限“信息”，二是依靠經營者的自我“認知”（歷史經驗）。經營者總是在自我“認知”與有限“信息”之間的頻繁互動中，對不同居住區(qū)域、不同身份、不同喜好的消費者實施差異化的價格定制，以此獲得盡可能多的利潤。

對比可知，經營者實施的算法價格歧視，同樣是以消費者的個人信息為“信息”依據(jù)，同時，算法在一定程度上替代了經營者的自我“認知”，而算法“認知”的基礎卻源于經營者。畢竟，算法由何者制定、遵循何種規(guī)則以及如何被執(zhí)行，皆反映了設計者的價值選擇。2算法設計者與經營者可為同一主體，算法設計者也可基于經營者的意志去設計算法，而借助算法實施價格歧視的終歸是經營者。此時，經營者亦是在“認知”與“信息”之間的頻繁互動中，對消費者實施差異化價格定制，有所不同的是，“信息”已然由“有限”增至“無限”，“認知”已然由“自我”變?yōu)椤八惴ā薄Ｓ纱耍洜I者算法價格歧視，在“信息”識別上更加智能，在“認知”效果上更加精準，在“歧視”實效上更加高效。

但不可否認的是，價格歧視在傳統(tǒng)經營模式下存在的弊端，在大數(shù)據(jù)時代仍然無法完全克服。在傳統(tǒng)經營模式下，越是精明的、經驗豐富的經營者，越能夠保證價格歧視的良好效果。反之，經營者會因“信息”之缺失，及自我“認知”之短淺，而難以確保價格歧視之實效。同樣，在大數(shù)據(jù)時代，盡管世界的本質就是數(shù)據(jù)，2消費者的一切活動皆可留下數(shù)據(jù)痕跡，消費者的一切關系可為數(shù)據(jù)表征，經營者也可從消費者那里獲得尤為完備的數(shù)據(jù)。但是，這并不意味著，算法必然能夠確保價格歧視之實效，要么是因為“信息”存在誤差，要么是因為“算法”固有短板等。而這些因素只能被完善，永遠無法達到絕對精確，也即，基于歷史經驗作出的預判未必正確，當歷史經驗被量化為數(shù)據(jù)時會同樣如此。總之，算法價格歧視與傳統(tǒng)經營模式下的價格歧視并無二致，4算法價格歧視更多是傳統(tǒng)經營模式下價格歧視的技術映射。

二、算法價格歧視的風險識別

（一）證偽：算法價格歧視擾亂市場秩序風險

1.算法價格歧視與市場關系的宏觀檢視

在大數(shù)據(jù)時代，算法價格歧視是經營者借助算法，預測消費者可支付的價格，并以此進行個性化價格定制，繼而極力促成交易的經營活動。相較于人工定價，算法定價不僅可降低獲取消費者最高支付意愿的成本，2還可降低復雜定價成本和頻繁改價成本，以及顯著提高定價決策質量，在一定程度上，更好、更快的算法價格預測可以轉化為經營者的盈利能力。8據(jù)經濟學理論可知，市場上存在著不同的客戶群體（主體），其意愿支付的最高價格呈現(xiàn)出較大的差異性。對此，單一定價不僅無法滿足消費者的全部需求，還必然會高于客戶群體 （主體）。

最低的支付水平，這只會致使一部分客戶群體（主體）放棄購買。有鑒于此，只有允許賣家實施差別定價，才有可能增進社會總產出。2實際上，如果不同消費者愿意支付不同的價格，那么，經營者可通過向不同消費者提出不同的價格而獲得更多利潤。從理論上講，如消費者愿意各以9元、7元、5元的價格購買第一組、第二組和第三組的產品，如果三組價格均為5元，經營者只能收入15元。如果第一組、第二組和第三組產品的每個消費者分別以9元、7元、5元價格購買，那么，經營者將獲得21元收入，此時，在成本不變的情況下，經營者利潤與收入的上漲幅度均為6元。在實踐中，價格歧視的作用表現(xiàn)得也尤為明顯。對于創(chuàng)建航空公司這樣高固定成本／低邊際成本的行業(yè)來說，如果航空公司被迫以相同的價格出售所有的座位，他們可能無法獲得足夠的收入來彌補他們的固定成本。航空公司只有對價格不太敏感的商務旅客收取更高的費用以彌補自己的固定成本，同時對價格比較敏感的休閑旅客收取更便宜的機票。這種差別定價允許航空公司優(yōu)化他們的利潤。由此，自由市場允許經營者通過合法獲取的信息優(yōu)勢經由價格而獲益。價格對于經營者發(fā)展至關重要。在田中靖浩看來，“好的定價，目標指向顧客滿意的高價格”。而算法價格歧視只不過是經營者對“顧客細分理論”深度運用算法的體現(xiàn)，可擴大產出，可促進競爭，可創(chuàng)造動態(tài)激勵。

此外，還需要明確的是算法價格歧視并非必然會使經營者受益。算法價格歧視終歸是價格定制行為，自身并不會因科技發(fā)展而完全杜絕錯誤定價發(fā)生的可能性，而錯誤的價格定制會導致經營者營收損失、利潤損失、客戶流失，最終導致經營者在經營策略上面臨失敗。35即便價格是“好的價格”，但如果消費者知道其他消費者以較低的價格購買到了同樣的商品或服務，往往會選擇不以更高的價格購買。考慮到消費者并非單純被歸入買或者不買的二元角色，而是能夠在各自朋友圈中與他人互動、傳播信息等，這些行為可塑造經營者的品牌、聲譽和市場等。7這意味著，如果算法價格歧視失效，經營者可能會因此而喪失一大部分消費者。而且，算法價格歧視與消費者遭受經濟損失之間并無直接關聯(lián)。周知的是，在傳統(tǒng)經營模式中，消費者為了使購買的商品符合心理預期價格，無論是在實體店還是在網(wǎng)店，消費者總會反復光顧某個經營者，或者收集優(yōu)惠券，以期待更好的交易。在許多情況下，當一個消費者與某一經營者討價還價時，消費者不太可能去其他地方，因為，經過多輪交涉，消費者此時再更換經營者的成本是昂貴的，38經營者與消費者之間的交易率也會因此受到影響，其實效未必會高于算法價格歧視得以適用的情形。與之不同的是，就算法價格歧視而言，盡管消費者會遭受價格上的“不公”，但在大數(shù)據(jù)時代，消費者不僅會因算法價格歧視而享受到諸多個性化產品推送服務，同時，自由的交易情境會使消費者與經營者之間的關系更加松散、靈活，消費者具有極強的自由選擇權，且不必為自由選擇承擔額外負擔。可以說，消費者對算法價格歧視的態(tài)度，看似呈現(xiàn)出群體性、壓倒性的反對之勢，但不可否認的是，在此過程中，消費者又享受著算法價格歧視附帶的獨特福利。整體來看，算法價格歧視終歸屬于市場行為，旨在提升市場經濟效益。總之，對算法價格歧視的評價，完全肯定抑或完全否定，都極具濃厚的非理性色彩。

2.算法價格歧視與市場關系的微觀檢視

算法價格歧視并未擾亂市場競爭秩序。從2021年2月國務院反壟斷委員會印發(fā)的《國務院反壟斷委員會關于平臺經濟領域的反壟斷指南》來看，不論是第12條規(guī)定的“不公平價格行為”，4還是第17條規(guī)定的“差別待遇”，41皆反映出算法價格歧視有可能是經營者濫用市場支配地位的差別待遇行為，4在網(wǎng)絡交易中具有潛在的反競爭效果，應該受到《反壟斷法》的規(guī)制。43另外，從我國《反壟斷法》第17條（6的規(guī)定“來看，價格歧視是常見的具有市場支配地位的經營者濫用市場支配地位的行為之一，傳統(tǒng)《反壟斷法》對此持嚴厲反對態(tài)度。45不過，《反壟斷法》要求實施價格歧視的主體必須具有市場支配地位，行為對象的范圍不局限于經營者，而是擴大至交易相對人。4綜合《反壟斷法》與《國務院反壟斷委員會關于平臺經濟領域的反壟斷指南》可知，若要算法價格歧視行為被《反壟斷法》所規(guī)制，算法價格歧視就需要滿足兩方面條件，一是實施算法價格歧視的經營者具有市場支配地位；二是算法價格歧視具有限制市場競爭的效果。4因此，從規(guī)制邏輯上來講，實施算法價格歧視的經營者具備市場支配地位是前提，只有產生限制市場競爭的效果才會被競爭法所規(guī)制。如果經營者不具有市場支配地位，即便實施了算法價格歧視，在立法者看來，也不可能產生限制市場競爭的效果。此時，很明顯，立法者忽略了不具有市場支配地位的競爭者如果實施了算法價格歧視，并且產生了限制市場競爭的效果是否應予規(guī)制，以及應該如何規(guī)制的問題。

然而，在互聯(lián)網(wǎng)語境下，經營者的市場支配地位具有極大的變動性，并且按照傳統(tǒng)的判斷方法極難準確認定。從在線市場的實際情況來看，經營者提供的并非純粹的售貨攤位服務，而是搜索鏈接、交易機會、營銷推薦、數(shù)據(jù)存儲、物流運輸、價款交易、用戶反饋等多元的綜合性信息服務。互聯(lián)網(wǎng)使消費者可以自由快速地選購商品，其代價僅是極低的App切換成本。另外，消費者的消費習慣并不能完全抵抗其他經營者的優(yōu)勢服務對消費者的吸引，加之消費者的多棲性以及在線選擇的便利性，消費者已然難以被單個經營者所固有，并不存在不可替代的經營者，消費者對經營者的依賴性可能并沒有想象中的那么強烈。并且，經營者在線上的發(fā)展、轉型要比線下容易、頻繁得多，這也就意味著消費者在線上對經營者的依賴性、信任度要比線下低得多。可以說，經營者此時支配市場的力量可能還不及傳統(tǒng)的百貨商場或者專賣店。48因而，如果將經營者是否具備市場支配地位作為算法價格歧視是否應予規(guī)制的邏輯前提，很有可能致使具有限制市場競爭危害的算法價格歧視得不到規(guī)制。此時，只有將目光鎖定在經營者實施的算法價格歧視是否會產生限制市場競爭的效果上，才能夠準確判定算法價格歧視是否應予規(guī)制。

算法價格歧視并未產生限制市場競爭的效果。從市場自由的角度來看，價格與需求、生產成本、心理預期、信息暢通有關，價格的波動實質上是訊息的波動，人們對于訊息的解讀并不相同，每個人都有不同條件的限制，這致使不同人對價格波動的反應并不相同。對于經營者來講，如果消費者急需，售價就可以高一點。因此，價格往往反映市場競爭的狀況，而市場競爭自由會使價格更加多樣、靈活。有人愿意賣高價，另外有人愿意賣低價；有人想以低價購買，另外有人愿意以高價購買，眾多的買者與賣者相互“競爭”，結果是商品交易只能以某種“公道的”價格成交。隨著市場自由競爭的深入，差異定價這一現(xiàn)象本身就是自由市場的正常要求及反應。在確保基本公平的前提下，經營者可自由選擇定價方式，包括有權向不同的客戶提供不同的價格。相較于統(tǒng)一定價，差異定價能夠提高社會產量，增益于消費者。5值得注意的是，互聯(lián)網(wǎng)改變了市場環(huán)境，使網(wǎng)絡效應成為可能。網(wǎng)絡效應往往是經營者進入數(shù)字市場的一個特別突出的障礙，這對先行者來講并無困難，不過，考慮到互聯(lián)網(wǎng)競爭更加注重創(chuàng)新、質量、服務等方面的競爭，隨后的競爭對手不僅要提供比先行者更好的產品，還要提供具有明顯網(wǎng)絡優(yōu)勢的產品。而消費者對經營者的市場需求，會隨著時間的推移而與當前的銷售相互關聯(lián)，當消費者未來的需求與當前的消費呈正相關時，經營者當前放棄的任何收入都可以通過未來更大的銷售額和可能更高的價格來彌補。5有鑒于此，綜合考慮經營者在前期為克服網(wǎng)絡效應之投入，以及可能放棄營業(yè)之收入，經營者對不同消費者采取差異定價，實屬價格策略的題中應有之義，這在市場自由競爭語境下不僅必須而且必要，而算法作用下的差異定價效果會更佳，且在特定市場條件下能夠提升消費者福利。由此，將消費者（最終為歧視價格買單的民事主體）作為算法價格歧視的對象，完全是經營者在網(wǎng)絡時代自由競爭的需要。

另外，有學者認為經營者算法價格歧視相較于傳統(tǒng)的價格歧視有一定的隱蔽性。盡管如此，這并未剝奪消費者的自由選擇權利。在經營者并非處于壟斷地位時，消費者對商品的支付意愿主要依賴對產品質量、市場供給、營銷策略等信息的掌握程度，不過，考慮到消費者有限的信息處理能力，縱然消費者掌握了部分信息，消費者最終仍然會基于錨定效應、框架效應和損失厭惡等認知啟發(fā)進行最終的消費決策。消費者也完全可以“用腳投票”將其認為實施了不公平價格歧視的經營者驅逐出市場，亞馬遜與優(yōu)步的算法個性化定價嘗試即是實證。因此，在算法價格歧視作用下的市場機制并未失靈，消費者運用市場化的解決機制反制經營者的力量依然存在。除此之外，有學者認為算法價格歧視侵害了消費者的知情權與公平交易權，也即，算法價格歧視導致價格的不合理。值得注意的是，所謂“價格是否合理”，我國《消費者權益保護法》及配套規(guī)則并無明確的解釋，在司法實踐中充滿了不確定性。況且，算法價格歧視是針對不同消費者的歧視價格，對于特定消費者而言，此價格是否合理存在著較大的主觀性，這很難說算法價格歧視就必然導致價格不合理。另外，依據(jù)經濟學理論，在自由市場正常運行中，從來都不會存在所謂的“供求不受任何干預而形成”的“市場價格”，蓋因“企業(yè)生存的產品具有同質性”“生產者可以自由進退市場”“市場信息暢通且完全”等理想條件難以完全具備，在市場的自由競爭中，非均衡的價格表現(xiàn)是常態(tài)。同時，從價格歧視的三種分類形式來看，“賣方能夠對個別消費者索要其愿意支付的最高價格”“賣方對相同服務或者產品在不同區(qū)段或者消費量索取不同價格”“商家對消費者進行分類，根據(jù)消費者的可能需求彈性確定不同的價格”在使賣家獲利的同時，也并未減損消費者的支付意愿，社會總產出并未減少。總而言之，算法價格歧視未擾亂市場競爭秩序。

（二）證實：算法價格歧視過度洞察人格風險

凡事皆有風險，或顯性或隱性，其負面影響，或短期或長期。作為技術發(fā)展的產物，應用算法的實踐普遍存在著不符合規(guī)范精神的“目標失范”風險、不能穩(wěn)定實現(xiàn)目標的“算法缺陷”風險、不被關聯(lián)主體理解信任的“信任危機”風險等。不過，算法價格歧視有其獨特的風險。盡管經營者與消費者之間的關系，源于平等的商事契約，但不論是算法的私有性，還是算法的深度學習能力，皆使雙方之間的地位與實力，逐漸呈現(xiàn)出較強的不平等性，實質表現(xiàn)為管理與被管理的關系。這使算法具有極大的脫域可能性，放大了經營者在個人信息收集、存儲等環(huán)節(jié)的失范風險。7事實上，算法價格歧視正是經營者借助算法收集、分析、應用消費者個人信息的過程，甚至可以說，消費者的個人信息實為經營者“認知”消費者的唯一依據(jù)。這也就意味著，經營者在對消費者實施算法價格歧視的過程中，消費者可能遭受的風險與其個人信息緊密關聯(lián)。

個人信息在算法價格歧視中具有本源性的地位，廣泛且無處不在的個人信息收集及處理，不僅易于損害消費者的人格權益，還易于因信息之差誤而導致結果失真，使消費者遭受人格貶損。究其原因，個人之于個人信息更多是一種“本質”之于“現(xiàn)象”，個人信息這一“現(xiàn)象”因被諸多因素干擾（如信息相對匱乏、信息分析工具缺乏、技術水平落后等）而遠離個人之“本質”。兩者之間的區(qū)隔有其合理性，在黑格爾看來，“現(xiàn)象”不限于事物“直接地”存在著的含義，更多是把事物看作顯露的、被設定起來的、通過必然性而得到展現(xiàn)。73“本質”則必然是間接的，我們只有靠反思“存在”才能達到“本質”。“本質”不足以到達自身，因而它超越“存在”返回到構成它的基礎的東西。74可以說，個人因“現(xiàn)象”與“本質”的相對區(qū)隔而得以自由，此時無礙于人之個人信息的意志自由，人與個人呈現(xiàn)出彼此尊重的狀態(tài)。

然而，在大數(shù)據(jù)等技術的發(fā)展和應用下，個人信息的客觀屬性在弱化，個人信息與特定自然人趨于一體，甚至能夠重塑自然人的社會形象。也即是說，技術的發(fā)展在使“現(xiàn)象”與“本質”無限逼近，使“本質”得以通過“現(xiàn)象”實現(xiàn)。同時，也有使“現(xiàn)象”與“本質”徹底偏離，并且“現(xiàn)象”完全取代“本質”之可能。實質上，算法價格歧視的實踐過程，正是經營者以消費者個人信息（現(xiàn)象）為基礎，借助算法透視消費者 （本質），繼而對消費者實施價格歧視行為。此時，算法價格歧視的風險正是“現(xiàn)象”與“本質”之間的“距離過近”或者“距離過遠”所致。

更進一步言之，所謂“現(xiàn)象”與“本質”之間的“距離過近”，算法價格歧視的實施效果越好，說明經營者對消費者的個人信息掌握得越全面，對消費者的人格畫像越精準。在經營者與消費者之間權力失衡的情況下，消費者的人格權益存在著極高的被侵害風險，而最讓消費者擔憂的，莫過于個人隱私侵害。譬如，在“朱燁與北京百度網(wǎng)訊科技公司隱私權糾紛上訴案”中，朱燁認為百度基于本人利用百度搜

隱私權侵害→算法價格歧視經營者算法 現(xiàn)象：個人信息 本質： 人格畫像 窺知隱私個人 人格失真算法價格歧視→人格歧視索引擎搜索“減肥”“豐胸”“人工流產”等關鍵詞、瀏覽相關的內容，而對本人推送相關的廣告的行為，使本人感到恐懼，精神高度緊張，侵害了本人的隱私權。所謂“現(xiàn)象”與“本質”之間的“距離過遠”，也即是算法價格歧視，基于錯誤個人信息使消費者以“現(xiàn)象”示人，在很大程度上，經營者的個人好惡決定了此“現(xiàn)象”的好與壞。

由此，消費者遭受的算法價格歧視風險，要么是經營者借助算法恣意個人意志，過度使用個人信息的結果；要么是經營者因使用錯誤個人信息，致使結果失真繼而引發(fā)“歧視”。可以說，算法價格歧視風險的觸發(fā)必然涉及經營者濫用消費者的個人信息。總之，算法價格歧視起始于個人信息收集，催生于個人信息處理，實效于個人信息使用，算法價格歧視風險蓋因濫用消費者個人信息所致。

三、算法價格歧視的規(guī)制重構

許多經營者曾試圖細分消費者，希望以此收取不同的價格，但收集消費者的個人信息、監(jiān)測消費者的消費習慣，以此衡量消費者支付意愿的“成本”，在傳統(tǒng)經營中一直令大多數(shù)經營者望而卻步，更不用說實際價格的變動成本。相較于傳統(tǒng)經營，新技術使經營者能夠以前所未有的速度收集和分析消費者的個人信息。只要經營者掌握消費者的個人信息足夠充分，就可以借助算法相對精確地對消費者進行人格畫像，輕易透視消費者的個人偏好及消費習慣，繼而提高價格歧視的實效。很明顯，算法的商業(yè)應用打破了經營者與消費者在傳統(tǒng)經營中的相對平衡狀態(tài)，經營者在資本優(yōu)勢、技術優(yōu)勢、信息優(yōu)勢等加持下，相比消費者更具優(yōu)勢。盡管如此，技術發(fā)展已經塑造出新型的經營模式，這是時代發(fā)展之必然，通過抑制技術的商業(yè)運用，保護消費者權益的方式并不可取，因為，因噎廢食式地市場監(jiān)管，不僅不利于技術與商業(yè)的深度融合，也不利于新型市場模式的運行。其實，從《價格違法行為行政處罰規(guī)定（修訂征求意見稿）》第13條“電子商務平臺經營者利用大數(shù)據(jù)分析、算法等技術手段”之規(guī)定，發(fā)現(xiàn)市場監(jiān)管主體并不完全反對技術作用下的新型市場經營模式。同樣，從《個人信息保護法》第24條“個人信息處理者結果公平、公正，不得對個人在交易價格…實行不合理的差別待遇”之規(guī)定可知，立法者也并非全然否定算法價格歧視，只是經營者對消費者的算法價格歧視不能產生“不合理的差別待遇”。那么，究竟什么樣的算法價格歧視才是“合理”的呢？對此，《個人信息保護法》第24條并未明確規(guī)定，《價格違法行為行政處罰規(guī)定（修訂征求意見稿）》第13條并未確切規(guī)定。在這種情況下，更應該明確經營者算法價格歧視的合理邊界，以有效規(guī)制經營者的經營行為，使經營者與消費者回歸相對平衡的交易狀態(tài)。

（一）規(guī)制算法以防過度人格畫像

不論何時，經營者對消費者價格歧視發(fā)揮得越好收益就越大。價格歧視若要獲得實效，就需要經營者在較大程度上，透視消費者內心真實的消費定位，而這可能會與消費者的外在形象并不一致。在傳統(tǒng)經營中，消費者自我形象的呈現(xiàn)比較直觀，經營者能夠憑此對消費者有一個初步的人格畫像，依此對消費者實施價格歧視，雖然較為粗淺但也符合交易習慣。經營者往往需要與消費者進行多次交易，才能夠熟知消費者的偏好、交易習慣等特征，對此，經營者通常需要投入一定時間成本、人力成本甚至金錢成本。因此，消費者對于經營者而言，處于一種不完全透視狀態(tài)，經營者基于不完整的人格畫像，實施不那么精確的價格歧視，在一定程度上能夠被消費者接受。如今，消費者與經營者之間的交易由線下轉為線上，消費者自我形象的呈現(xiàn)不再那么直觀，經營者對消費者形象的把握只能通過消費者披露的個人信息，此時，經營者通過對消費者披露的有限個人信息進行初步的技術分析，在效果上與經營者在傳統(tǒng)經營模式下對消費者形象的直觀觀察并無差別。從經營者實施市場經營策略的角度來講，經營者對消費者個人信息的分析有其合理性及必要性。不過，在算法等技術作用下，經營者在不需要付出太大代價的情況下，就能夠輕易收集大量消費者個人信息，并能夠高效分析這些個人信息，繼而獲取消費者的偏好、交易習慣等特征。很明顯，消費者的外在形象不僅難以自主塑造，而且難以穩(wěn)固保持。只要經營者愿意，其就可以在享有極大自由空間且難以被規(guī)制的情況下，輕易獲知消費者的真實形象，以匿名狀態(tài)尋求保護的消費者的“面紗”很容易被揭開，消費者極易處于“赤裸裸”的狀態(tài)。在傳統(tǒng)經營中，經營者實施價格歧視應尊重消費者自我呈現(xiàn)的形象。同樣，人的尊嚴并不會因時代發(fā)展進步而弱化或喪失，盡管經營者借助技術手段可輕易透視消費者，但消費者形象自我呈現(xiàn)的權利與自由不得被侵害，經營者實施算法價格歧視亦應該尊重消費者自我呈現(xiàn)的形象。

考慮到經營者算法價格歧視之實效取決于人格畫像是否精確，人格畫像之精確度則取決于個人信息的收集、分析是否高效。在當下，算法價格歧視在追求經營者利益最大化的過程中，已經罔顧消費者外在形象與內在形象的合理區(qū)分，直指消費者的內在真實。中國消法研究會副秘書長陳音江認為，“算法價格歧視實際上反映出部分電商經營者過度采集和隨意使用消費者個人信息，消費者在電商交易過程中的知情權、選擇權、公平交易權等并未受到尊重和平等保障”。不過，在經營模式已經深度技術化的時代背景下，經營者對算法的使用不可避免，消費者對此不會不知，此時，對于算法價格歧視的審視，不僅應基于當下時代背景，亦應參照傳統(tǒng)的市場運行思維審視經營者。其實，經營者在實施算法價格歧視時，對于消費者個人信息的利用可分為兩種程度。一種是借助算法對消費者個人信息的初步分析，這類似于經營者在傳統(tǒng)交易市場根據(jù)消費者形象的自我呈現(xiàn)，依據(jù)正常的社會交往經驗對消費者進行的價格敏感度判斷，并以此對消費者進行合理區(qū)分，便于營銷模式的正常開展。另一種則是借助算法收集大量消費者個人信息，并憑此對消費者進行深度分析，透視消費者的真實形象，以此進行精確的價格制定，如基于消費者的購買歷史信息實施價格歧視，或使用大量聚集的描述消費者的個人信息實施價格歧視。

二者之間的主要區(qū)別是經營者借助算法“適度”抑或“過度”人格畫像。“適度”與“過度”作為相對主觀的價值判斷標準，二者之間的區(qū)分宜以消費者同意與否為準。如果經營者收集的個人信息經過消費者的事先同意，經營者處理個人信息的方式及后果經過消費者的事中同意，那么，就可以當然認為，經營者經過消費者同意收集、分析個人信息，繼而獲得的人格畫像，是消費者有意呈現(xiàn)于外的形象。此時，經營者憑此進行的價格設定并不會那么“精準”，這種算法價格歧視是“適度”人格畫像的產物，是能夠為消費者所接受的價格設定。反之，如果經營者在收集、分析消費者個人信息的環(huán)節(jié)，并未完全經過消費者的同意，抑或采取“不全面授權就不給用”“要么選擇要么離開”等強制消費者同意的方式，那么，經營者借助算法獲得的消費者人格畫像，并非消費者意欲呈現(xiàn)于外的形象，而是消費者的內在真實，且經營者能夠憑此對消費者設定專屬價格。此時，經營者明顯對消費者進行了“過度”的人格畫像。在實踐中，算法價格歧視“過度”進行人格畫像的情況并不鮮見。譬如，擁有攜程鉆石會員的胡女士通過攜程APP在舟山某酒店訂購一間豪華湖景大床房，僅1300多元的酒店掛牌價卻被攜程標以2889元的“會員價”。盡管價格差別很大，胡女士還是支付了這一高昂房價。這說明，算法能夠準確地對胡女士進行人格畫像，并對她實施了精準的價格歧視，否則，胡女士面對這一高額價款，就不會選擇繼續(xù)消費。直至胡女士偶然發(fā)現(xiàn)遭受不公價格待遇后，她才以攜程采集個人非必要信息進行算法價格歧視為由向法院提起訴訟。由此可知，在意識到價格差別之后，胡女士清楚地意識到自己遭到了攜程的“過度”人格畫像。對此，法院經審理判定胡女士勝訴，且要求攜程在《服務協(xié)議》和《隱私政策》中去除對非必要信息采集和使用的內容。由此，若要確保經營者與消費者之間交易的公平性，就應該嚴格規(guī)制經營者借助算法對消費者進行過度人格畫像的行為。

（二）規(guī)制算法以防區(qū)分交易情境

如果說人格畫像是經營者對消費者的偏好、習慣等主觀要素的揭示，那么，交易情境則是經營者對消費者交易過程中的外在環(huán)境、身份特征等客觀要素的探知。交易情境往往對經營者的價格策略制定至關重要，符合傳統(tǒng)認知交易情境的價格制定，并不會被消費者反感。在傳統(tǒng)交易中，交易情境主要由時間與空間兩個要素組成，如果將消費者考慮進來，就會使交易情境變得異常復雜，這不僅使能夠對同一種商品或服務的價格進行較大范圍的浮動，也不斷豐富著交易定價的樣式，使價格歧視具備了合理的解釋可能性。正因如此，在傳統(tǒng)交易中，人們對價格歧視的包容度要大得多。與傳統(tǒng)交易不同的是，在線交易使交易情境趨于簡單化。對于經營者在線就能夠提供的商品或服務，交易情境中的空間要素被弱化了許多，對于同一經營者來講，不同消費者可在同一時間、不同空間享受同樣的商品或服務。此時，鄉(xiāng)村與城市，山上與山下等空間要素差異，被互聯(lián)網(wǎng)統(tǒng)一表征為線上。如果處于同一時段的不同消費者，在同一經營者處受到在線價格的區(qū)別對待，這種被價格“歧視”的憤怒感會遠大于線下。另外，盡管時間要素在線上弱化得不如空間要素那么明顯，但與傳統(tǒng)交易中的時間要素相比也被弱化了一些。如果經營者在線提供的商品或服務在品質上受時間的影響較弱，且沒有優(yōu)惠等合理影響定價原因，那么，在時間間隔不那么大的情況下，對不同消費者實施較為明顯且不能合理解釋的價格歧視，同樣會引起消費者的反感。更為關鍵的是，不同于線下交易，在線交易擴大了價格歧視的范圍，與此同時，消費者并不能夠輕易知悉經營者向其他消費者提供的確切價格。因而，相較于傳統(tǒng)交易，在在線市場廣泛、深度影響消費者日常生活，且消費者需要付出一定“代價”才能夠知悉其他消費者在相同情境下的具體支付價格的情況下，不僅價格歧視可被合理解釋的空間被壓縮，社會對價格歧視的包容度也更低，對價格歧視可能的社會影響反應也更加敏感。

即便如此，在大數(shù)據(jù)時代，仍然有經營者實施算法價格歧視的交易情境。對于在線就能完成的商品或服務交易，時間因素往往是算法價格歧視交易情境中一個比較關鍵的因素。如從“鄭育高與上海攜程商務有限公司其他侵權責任糾紛案”中披露的案情來看，鄭育高在15：50以2387元的價格購票，遠高于他在同日11：05以1864元購票的價格，鄭育高認為攜程通過大數(shù)據(jù)分析其需求并制定了迥異的個性化價格，侵害了他的公平交易權。不過，在法院看來，機票價格受市場因素等影響，存在價格浮動一般符合交易慣例和公眾認知。也即是說，在鄭育高與攜程之間的在線交易情境中，時間因素成為經營者算法價格歧視的合理理由。

另外，對于那些只能線下提供服務的在線交易來講，有些交易情境會成為經營者算法價格歧視的合理理由。如相同的用車、相同的司機、相同的路線，可能會因天氣這一交易情境存在區(qū)別而使打車的價格出現(xiàn)差別，不論是在線打車還是線下打車，就相同的車程而言，晴天的價格往往會低于狂風暴雨暴雪天的價格，不過，這種價差往往會被消費者接受。就像《價格法》第9條所規(guī)定的，經營者“為消費者提供價格合理的商品和服務”，“并在市場競爭中獲取合法利潤”。也就是說，經營者獲取“合法利潤”應該以“為消費者提供價格合理的商品和服務”為前提條件，經營者提供“商品和服務”的“合理價格”并非固定不變，因為這不符合自由市場的競爭規(guī)律要求。這一“合理價格”也并非完全基于算法制定的極具個性化的價格，因為這不僅未尊重消費者自主呈現(xiàn)于外的形象，還忽視了基本的社會公平要求。這一“合理價格”更多是經營者利用算法，基于情境的合理區(qū)分進行的差別定價，而交易情境的合理區(qū)分與“合理價格”制定之間具有高度一致性。可以說，在傳統(tǒng)交易中，合理區(qū)分價格歧視的交易情境，承載著社會對經營者的理解與同情，對于算法價格歧視而言同樣如此。

盡管如此，經營者不得借助算法過度區(qū)分交易情境。經營者只有通過算法合理區(qū)分交易情境，并在此基礎之上實施價格歧視方為妥洽。如果經營者違背傳統(tǒng)社會交易慣例，借助算法不合理區(qū)分交易情境，并以此對消費者實施價格歧視，此行為應為法律所禁止。在市場自由競爭實踐中，就過度區(qū)分交易情境的算法價格歧視而言，較為常見的有兩種。一種是，經營者將消費者的身份作為交易情境的區(qū)分對象。在市場交易中，經營者常以會員身份使消費者體驗到優(yōu)越感，并以此刺激消費者消費。在正常情況下，消費者通常認為，基于會員制身份的交易情境，會使其相較于普通消費者享有更多優(yōu)惠。但事實情況并非完全如此，經營者可通過算法輕易獲知消費者是否具備會員身份，在具體交易情境中利用消費者（具有會員身份）的信任隨意提升交易價格。曾有消費者發(fā)現(xiàn)，在同一個外賣商家、同一個配送位置、同一個下單時間節(jié)點，消費者開通美團會員后支付的配送費甚至要高于非會員。\"另一種是，經營者將消費者的經濟實力作為交易情境的區(qū)分對象。通常來講，對于同一經營者而言，消費者經濟實力的差別往往難以作為一種影響價格制定的合理交易情境。試想，如果富可敵國者與家徒四壁者在同一時間，到同一家商店購買同一件商品，在二者完全能夠負擔得起的情況下，經營者似乎也沒有任何道理將同一商品或服務，高價售于富可敵國者而低價售于家徒四壁者。不過，如今，經營者通過算法可輕易識別消費者的經濟實力，并以此作為一項交易情境進行差異化定價。央視消費主張在2021年3月曾曝光，攜程用戶使用同樣級別會員賬號，在同一時間預訂酒店相同房型，會因使用不同品牌手機預訂而遭受價格上的“差別對待”。同樣，有的消費者使用打車軟件，在路程、車輛、天氣等情境皆相同的前提下，消費者的打車費用會因使用蘋果手機而高于使用其他手機的消費者。由此，為保障交易公平，應嚴格規(guī)制經營者借助算法過度區(qū)分交易情境的行為。

有鑒于此，不論是《價格法》，°還是《價格違法行為行政處罰規(guī)定 （修訂征求意見稿）》， 對于經營者過度區(qū)分交易情境及其引發(fā)的價格歧視問題的規(guī)制，并不十分完善。無一例外，三者都以“具有同等交易條件的其他經營者”“同一產品或服務在相同條件下”“同一商品或服務在同等條件下”作為限制經營者算法價格歧視的要件。這似乎在給經營者傳遞規(guī)避不合理算法價格歧視的信號，只要“條件”存在差異，經營者就可以實施不合理算法價格歧視。然而，相同交易情境并不等同于“同等交易條件”“相同條件”“同等條件”，后三者的語義涵蓋范圍明顯要窄于前者，畢竟，相同交易情境不僅包括條件相同的情況，也包括條件不相同但實際效果卻一樣的情況。譬如，針對那些對時間跨度并不敏感的商品或服務，經營者完全可以以時間不一樣為由，對不同消費者實施價格歧視。然而，若以情境視之，按照社會常規(guī)認知，這一時間差異并不能成為經營者對消費者實施價格歧視的合理理由，因為就實效層面而言，不同時間跨度的交易條件屬于同一交易情境。由此，“條件”在具體適用上較為僵硬，“情境”要比“條件”的表述更為科學。因此，《價格違法行為行政處罰規(guī)定（修訂征求意見稿）》第13條之（1）將“基于成本或正當營銷策略之外的因素，對同一商品或服務在同等條件下設置不同價格的”的規(guī)定建議修改為“基于成本或合理營銷策略之外的因素，對同一商品或服務在相同情境下設置不合理價格的”。

（三）規(guī)制算法以防任意調整價格

消費者與經營者之間的交易模式區(qū)別于傳統(tǒng)經營模式，這種差異為經營者任意調整價格繼而實施不合理算法價格歧視提供了便利。在傳統(tǒng)交易市場，關涉交易的信息流動緩慢，即便消費者難以在不同經營者之間，快速對比相同商品或服務的價格，但商品或服務的價格通常是相對穩(wěn)定的，同一經營者對不同消費者進行快速的個性化價格制定，實則難以做到。如今，雖然互聯(lián)網(wǎng)加快了信息流動，消除了傳統(tǒng)供應鏈中許多效率低下的情形，包括價格在內的很多信息幾乎都是透明的。正因如此，市場調查公司IDC公布的數(shù)據(jù)顯示，“有大約 45 % 的關聯(lián)消費者會使用智能手機對商品價格進行比較”。但是，在電子商務交易中，消費者通常處于高度“散沙化”的狀態(tài)，在多數(shù)情況下，就相同商品或服務而言，消費者能夠比較的是不同經營者對己制定的差異價格，難以知悉同一經營者推送給其他消費者的價格，除非不同消費者彼此相約同一時間在線購買同一經營者的相同商品或服務。不過，這似乎并不太符合常規(guī)的消費習慣。況且，在大數(shù)據(jù)時代，很多在線的商品或服務都是非標準化的，如打車軟件、旅游產品等，受時間、路線及消費偏好等因素的影響較大，其定價往往并不具有參照對比的價值。如果經營者在消費者購買商品或接受服務的過程中隨意提高價碼，或者在原本公平的價格基礎上稍微提高不會被特別注意到的“零頭”，這不僅無法被消費者所知悉，還可以讓經營者獲得原本不應該獲得的收益。更何況，在算法等技術加持下，經營者已然具備了快速且便捷地轉換標價的能力。更有甚者，有的經營者通過算法掌握某一消費者的習慣或者偏好之后，就會嘗試給消費者推薦便宜的酒店、外賣等，消費者使用多次后，在交易情境并未發(fā)生改變的情況下，經營者會借助算法提升消費者已然習慣消費的商品或服務的價格，使消費者在不經意間高價消費。甚至有的經營者會在消費者每多瀏覽一次商品或服務時，就將價格提高一次。此時，消費者往往難以發(fā)現(xiàn)在價格上已經被經營者不合理地“區(qū)別對待”了。

盡管消費者無法逃離被算法“分析”，但其有權拒絕被算法“算計”。縱然經營者的經營模式因技術優(yōu)化及加持，而具備了任意調整商品或服務價格的機會與能力，縱然算法價格歧視能夠為消費者提供最新的消費信息，且個性化定制服務為在線交易增加了價值，°但這并不能成為經營者任意調整價格的正當理由。經營者借助算法任意調整商品或服務價格，會使消費者的利益遭受損害，更有損消費者對己的信任，不利于市場經濟的長遠發(fā)展。具體言之，若經營者的經營行為符合信任要求，不僅能夠給消費者帶來顯而易見的公平交易體驗，還能夠在未來的交易中給經營者帶來更多的利益。而經營者損害消費者信任的行為，看似獲得了短期利益，實則破壞了互利交易的長遠可能性。可以說，信任是影響經營者與已有的和潛在的消費者之間關系的根本性問題。因此，“殺熟”是對人們基于熟悉建立起的“人格信任”的極大破壞，不僅熟人之間的信任日益喪失，陌生人之間的信任也無從建立。進一步言之，市場經濟是由眾多經營者與消費者彼此關聯(lián)而成的，經營者與消費者之間一對一的簡單關系，構成了這一復雜系統(tǒng)的基本單元。經營者與消費者之間的信任關系，在一定程度上對人們大部分社會交往中的行為實現(xiàn)了控制，這為社會秩序的穩(wěn)固建立作出了貢獻，更為市場經濟的長遠發(fā)展夯實了基礎。

Paradigm Deconstruction， Risk Identification and Regulatory Reconstruction of Paradigm Deconstruction， Risk Identification and Regulatory Reconstruction of Algorithmic Price Discrimination

Abstract：Inthe era ofbig data，accurately identifying therisksof algorithmic price discrimination is key to creating a good market environment. Algorithmic price discrimination is a market practice whereby operators use algorithms toimprove thequalityof their pricing decisions and thereby increase their profitability.Consumers have a strong right to freedom of choice and do not have to bear the additional burden of this. Operators not only fail to benefit from algorithmic price discrimination but also bear the adverse operational consequences.Competition in the market is notdisturbed and its efectsarenotlimited.Neverthelesstheriskof algorithmic price discrimination to whichconsumers maybeexposed isexistent，butisclosely linkedtotheir personal information.Withthe development andapplication of technologiessuchasbigdata，theobjective natureof personal information isbeing weakened and personal information is becoming one with a specific natural person，and can even reshape the social image of that person.Algorithmic price discrimination byoperators can leadto distortedresults if there are errors in personal information，or risk excessive insight into the personalityof the consumer if the operator exceeds the limits of the consumer's \"consent\"， both of which can devalue the consumer's personality rights. Toavoid the risk of algorithmic price discrimination，operators should be regulatedto prevent algorithmic \"over-personalisation\"，\"diferentiationof transactioncontext\"and \"arbitrarypriceadjustments\".

Keywords： Algorithmic Price Discrimination；Personal Information；Risk Identification； Personality Interests； Regulatory Reformulation