以危險方法危害公共安全罪中“危險方法”的司法認定及判斷方法

摘 要：《刑法》規定的以危險方法危害公共安全罪罪狀較為簡單，由于該罪沒有明確可以作為判斷是否入罪的記述性罪狀描述，司法實務中存在“公共安全”界定不清、“危險方法”的涵射過寬、“危險程度”判斷標準缺位的問題，進而導致本罪中的“危險方法”在認定上出現過度擴張適用的趨勢。需要從“公共”和“安全”兩個層面進一步厘清“公共安全”的內涵，從直接性、高度危險性、高度蓋然性三個方面確定“危險方法”的形式要件，從判斷資料、判斷時點、判斷基準三個維度明確“危險程度”的判斷標準。

關鍵詞：以危險方法危害公共安全 公共安全 危險方法 危險程度

近年來，以危險方法危害公共安全罪出現了適用擴張的問題，刑法理論和司法實踐中對于以危險方法危害公共安全罪中“危險方法”認定亦產生較大爭議。本文從罪名的立法特點出發，剖析罪名適用擴張的具體原因，結合社會不同領域不當適用該罪名的具體案例或觀點，立足于“公共安全”本質屬性，對該罪中“危險方法”的形式要件和“危險程度”的認定標準展開討論。

一、以危險方法危害公共安全罪適用擴張的問題

依據《刑法》規定，以危險方法危害公共安全罪是指故意使用爆炸、決水、放火、投放危險物質相當的危險方法危害公共安全的行為。由于《刑法》第114條與第115條第1款將以放火、決水、爆炸、投放危險物質這四種特定方法所實施的危害公共安全的行為，專門規定為放火罪、決水罪、爆炸罪、投放危險物質罪，故而本罪作為前四個罪名的堵截性條款，處罰的是以前述四種特定方法實施的行為之外，同時又與以前述四種特定方法實施的行為具有相當性的其他危害公共安全的行為。以危險方法危害公共安全罪與列舉的上述四種罪名是一種補充關系，即前四個罪名適用具有優先性［1］，只有在前四種罪名不適用時，才存在適用以危險方法危害公共安全罪的空間。

此外，本罪的適用上出現了“口袋罪”化的趨勢，亟需引起重視。諸如公共道路交通領域內發生嚴重后果的“碰瓷”或飆車、醉酒駕駛等，市場經濟領域內的生產、銷售“瘦肉精”“蛋白粉”等，社會管理領域內的盜竊消防栓銅芯、非法儲存煙花爆竹、高空拋物、偷盜窨井蓋等，公共衛生領域的傳播傳染病病原體等，均存在以本罪論處的情形。

二、以危險方法危害公共安全罪適用擴張的原因

司法實踐當中出現的以危險方法危害公共安全罪適用擴張問題無非兩方面原因，一是在客觀上法條規定具有模糊性，二是被曲解適用。［2］從法條規定來看，本罪狀描述是以純規范性的、依賴于主觀價值評斷的敘述方式來描述行為的性質，需要借助其他罪名判斷本罪的實行行為，而本罪的成立則又需審查社會危害性，司法實務中認定的自由裁量幅度較大［3］。同時，將一些未達本罪入罪標準的危險方法納入本罪的構成要件中，使得“危險方法”失去確定內涵而過度擴張［4］。具體原因表現為以下幾個方面。

（一）“公共安全”的界定不清

“公共安全”是危險方法所作用的犯罪客體，以及本罪中所保護的法益，其是否受到實質上的侵害是判斷是否構成本罪的關鍵因素。而對于“公共安全”的理解，長期以來“不特定多數人說”居于刑法理論和司法實務界的通說地位，即指不特定多數人的生命、健康或重大公私財產的安全［5］。但仍有相當一部分理論觀點和司法判例認為，認定公共安全關鍵不在于行為對象或危害結果是否特定，也不在于是否多數人最終受到了侵害，而在于行為是否在客觀上危及現實的或者潛在的多數人安全。即使侵害對象特定，如果行為具有隨時向危及潛在的多數人的安全方向發展的緊迫的現實可能性，就屬于公共安全［6］。此外，單純的重大公共財產安全是否屬于公共安全范疇亦存在不同認識。有觀點認為，公共安全就是絕對多數人的合法權益，其合法權益的范圍不僅包括絕對多數人的人身權、健康權，還包含公共利益的安全和重大公共財產安全。［7］還有觀點認為，應當將單純的重大公共財產安全排除在公共安全范圍之外。［8］

綜觀以上觀點，不難發現，正是因為對“公共安全”適用范圍和所保護的利益厘定不清，致使對于“危險方法”所作用的對象認識存在偏差。而且，由于公共安全所代表的社會利益高于個人利益，受司法中擴張適用理念慣性的影響，司法者在適用時為充分發揮罪名的評價和威懾功能，以本罪進行論處，加劇了以危險方法危害公共安全罪的擴張適用的趨勢。

（二）“危險方法”的涵射過寬

本罪中的“危險方法”應當如何界定，其具體內容在條文中并沒有明確說明，刑法學界普遍認為，法條雖然隱含著本罪與放火、決水、爆炸、投放危險物質等具有“同質性”，但“同質性”的具體內容在司法解釋及“兩高”指導性案例中均未明確表述該觀點，以李某晨以危險方法危害公共安全案為例［9］，司法解釋及“兩高”指導性案例的考量重點主要集中于某行為在具體案件中是否足以危害公共安全和行為人是否具有相應的主觀故意，并不過度拘泥于該行為的本質特性和具體形式。“危險行為”的認定方法偏離了以行為本身危險程度為中心的評價標準，轉向側重行為所造成的危害結果以及對于公共安全的影響程度。即從犯罪行為導致的嚴重后果反推認定犯罪行為應當認定為本罪中的“危險方法”，從而直接將本罪的兜底性擴大化，是造成危險方法在適用上擴張的重要原因之一。

（三）“危害程度”的判斷標準缺位

“危險方法”認定的核心在于對行為危險程度的判斷，但當前無論是立法還是司法解釋都未對“危險程度”應具備何種特征、判斷資料涵蓋何種內容作出明確的說明解釋，這就使得“危險程度”只能由司法者依靠實質判斷得出結論，在缺少形式判斷的情況下喪失了對該行為的外在形式的特定化和類型化，使得司法實踐中無法對采用“其他危險方法”危害公共安全與放火、決水、爆炸、投放危險物質等方法危害公共安全作出明確具體的區分［10］。正因為沒有“危害程度”的具體參照標準，那么對“危險方法”判斷方法也就會受司法者個人知識水平、社會經驗等主觀因素影響。

綜上，立法上對于“其他危險方法”采用相對概括的兜底性表述以更好地適應復雜的社會變化和個案特性，雖然沒有違背罪刑法定原則中對于法律條款明確性的要求，但相對司法者個人對于入罪所要求的“危險方法”的理解要求較高，這也是本罪成為“口袋罪”趨勢的重要原因。

三、“危險方法”適用判斷標準的提倡

要實現對以危險方法危害公共安全罪中“危險方法”的正確適用，就要在充分研究、審慎判斷的基礎上，重點對“危險方法”的標準進行規范。在明確公共安全這一客體的基礎上，歸納其外在表現形式和實質判斷資料，使其具有明確性、可操作性并且能夠在司法實踐中得以檢驗，在堅持罪刑法定原則的基礎上，避免司法實務認定的不當擴張從而偏離本罪方法的實質。

（一）“公共安全”內涵之厘清

如前文所述，刑法理論和司法實踐中對于“公共安全”的理解，其核心主要圍繞適用范圍對象和所保護的利益兩方面對“公共安全”一詞做整體評價。對于上述將“公共安全”一詞進行整體理解的論斷值得商榷。從目的解釋論來看，“公共”“安全”兩詞對應在本罪的內涵不應混同，其單獨所對應涵射范疇在以危險方法危害公共安全罪中有必要分別明確。

對于“公共”一詞的理解勢必要求重視社會性與量的多數性。本文采取“不特定多數人說”這一刑法理論和司法實務中的通說觀點。但要說明的是，這里的“不特定”一詞，不是從結果造成的多數上反推行為造成的不確定性，而是需要從行為和結果兩方面同時予以考量。一方面，從結果層面上，“不特定”一詞意味著損害結果是行為人事先難以預料、難以控制的，對所造成的危害在范圍上沒有局限性的具體要求。另一方面，從行為層面上，“不特定”要求行為要具有隨時會向社會肆意擴張的隨意性，即具有即刻危害潛在多數人安全的現實緊迫感，只有同時在結果和行為上滿足上述條件，才能認定屬于“不特定”一詞的內涵范圍。當然，本著主客觀相一致原則，行為人主觀上必須明知其針對特定對象的行為可能導致不特定多數人安全陷入危險或產生危害后果。此外，同時需要強調“多數人”身處環境的社會性，即案發時所處位置應當在社會公共場所。

此外，對“安全”一詞的理解也要體現在對其內容的認識上。根據《刑法》第115條的規定，本罪中“安全”的含義是指人的生命、健康或者財產安全。可以確定的是，在損害人的生命、健康的情況下，對財產安全同時造成威脅的，必然具有危害本罪所保護法益的性質，而且從語意表達來看，“生命、身體或者財產的安全”中的“或者”表達的是一種選擇并列關系，單純的財產安全只要限定在公眾這一主體范圍內，符合該法條的立法邏輯，不會出現罪行不相協調的現象。因此，對于單純的財產安全也應屬于公共安全的范疇。

（二）“危險方法”形式要件的確定

判斷一個行為是否屬于“其他危險方法”，首先要從其形式要件來判斷行為是否與放火、決水、爆炸、投放危險物質行為的相當性，如果其行為不符合該形式要件相當性的特征，那么則無需對其進行實質判斷。具體相當性形式要件應主要包括以下幾點：

1.直接性。一方面要求危害結果是由危險行為直接導致，而不是因其他介入因素間接導致的危害結果發生，即行為與結果密不可分。另一方面要求時間上具備現實性與緊迫性，即危害行為與危害結果之間緊密銜接，一旦實施該行為，會立即產生危害結果，如不立即采取補救措施，危害結果會迅速蔓延。以盜竊消防栓銅芯案為例［11］，行為人明知盜竊消防栓銅芯會導致消防栓無法使用，仍大量盜取居民小區內的消防栓銅芯。由于案件當中的消防栓都處于正常使用狀態，行為人盜竊其中的銅芯肯定會使正常使用的消防栓喪失滅火功能，但從是否具有現實、直接的危險緊迫性上判斷，危險性必須建立在火災發生這一前提條件下，盜竊消防栓銅芯行為本身在客觀上不具有直接導致多數人死亡或者重傷的可能性，而造成多數人死亡、重傷后果的，正因消防拴無法正常使用，進而導致火災無法快速撲滅。但火災的出現與否完全是一種偶然因素，行為人在實施盜竊行為前無法確定火災是否一定發生，既然連火災發生的具體危險都不存在，破壞滅火工具的行為自然更不可能存在具體危險，故不宜認定為“危險方法”。

2.高度危險性。從行為方法的形式上來看必須具備致人重傷、死亡或者公私財產遭受重大損失的傷害力，抑或是以普通人的常識來判斷，其犯罪手段能夠產生對人的生命、健康、重大公私財產的極大威脅。所謂高度危險，應區別于一般情況下的危險，不僅行為人實施行為后自身無法預料、控制危害結果的發生后果，甚至一般社會力量也無法阻止該結果具有擴大、傳播的可能。以生產、銷售“瘦肉精”“蛋白粉”等生產、銷售相關偽劣產品行為為例，張玉軍等人以危險方法危害公共安全案，行為人生產、銷售專供原奶中添加的含三聚氰胺的混合物即“蛋白粉”，后銷售給原奶生產者，最后流入嬰幼兒配方奶粉中，客觀上導致多名嬰幼兒患病或死亡，一審二審裁判均認定行為人構成以危險方法危害公共安全罪。［12］該裁判結果的合理性有待商榷，存在唯結果論的嫌疑，行為人的行為并不具備本罪應當具有的高度危險性，認定構成生產、銷售有毒、有害食品罪更為適宜［13］。誠然，市場交易中不少商品都與人們的生命健康安全息息相關，生產、銷售相關偽劣產品，在擾亂市場經濟秩序的同時，必然也會對公共安全構成侵害或威脅，但是并不會必然導致消費者死亡或重傷等嚴重后果，消費者的生命權、健康權并不會面臨現實而且緊迫的高度危險。

3.高度蓋然性。高度蓋然性指犯罪行為所蘊含的內在危險在一般情況下會合乎規律地導致結果的發生，使得危害行為有轉變成現實危害的極大可能性。危險方法不僅客觀上可以對他人人身造成損害或者同時使公私財產遭受重大損失，而且這種危害很大概率會轉變為現實危險。也就是說，對于蓋然性的判斷，不僅要看有無風險，還應考慮行為導致風險的大小。因此，從危險方法能否轉化為危害結果這一角度出發，應要求危險性不僅僅是具有理論上的可能性，而且這種可能性按照事物的發展邏輯會轉變為實害結果。以社會衛生領域的傳播傳染病病原體行為為例，從客觀要件上不僅需要考察傳染病病原體本身對生命健康的致害程度與傳染力大小，還需要考察從行為人是否在公共場所以及傳播的方式。在傳播傳染病病原體的場合，只有在病原體對人體健康與生命具有高度危險且傳染度很高，行為人是在公共領域實施傳播的情況下，才能符合以危險方法危害公共安全罪的客觀要件。一般的傳染病，如果不完全具備前述特性，不應認為其構成《刑法》第114條所規定罪名。比如，行為人雖然攜帶艾滋病毒，但病毒載量低，在未采取安全措施的情況下，與多數人發生性關系，導致艾滋病毒傳播是否具有高度蓋然性是存疑的，不宜評價為“危險方法”。

（三）“危險方法”實質要件的判斷參考

“其他危險方法”實質要件的判斷，實質就在于對危險程度判斷標準的確定。《刑法》第114條規定的以危險方法危害公共安全罪是一種典型的危險犯，該罪名中危害程度的判斷應將行為時存在的全部客觀事實作為危險判斷的參考資料，站在一般社會人角度，根據一般的經驗法則和邏輯法則來進行危險預測。同時需進一步明確，包括如何界定“行為時全部的客觀事實”，何為相應的“經驗法則”和“邏輯法則”等。因此，關于“危險程度”的判斷可以借鑒德日刑法理論中有關危險判斷的學說，以參考資料、時間節點、基礎標準所組成的參考體系進行綜合判斷，具體參照方法如下：

1.在判斷的參考資料上，要以客觀存在的可查明事實為主，但特殊情況下可以考慮一般社會人可以認識到的事實，但不能以行為人可能認識或應當認識到的事實作為參照。因為每個行為人的認識能力和考慮因素都不一樣，對危險的感知程度也存有偏差。如果僅由行為人的主觀認識因素決定，則有主觀歸罪的嫌疑，不符合主客觀相一致原則。以造成嚴重后果的“飆車”與醉酒駕駛等危險駕駛行為來說，需要綜合多個因素進行考量，包括路面狀況、其他車輛車流量狀況、自己車輛狀況、天氣狀況、行為人有無駕駛資格、駕駛方式、行車速度、行為人是酒后駕駛還是醉酒駕駛等。此外，還需重點考慮行為人駕駛時的個人情緒，如行為人僅是對危害公共安全持放任態度，或者是因為醉酒陷入意識不清醒狀態，無法直接認定行為人主觀上具有仇視、報復社會的故意，在認定本罪時，則需慎重。即不宜以嚴重危害后果反推行為人主觀上具有仇視、報復社會的故意，需全面綜合考慮行為人作案前工作、生活、身體、家庭等情況，準確認定作案原因，避免客觀歸罪。

2.在判斷的時間節點上，主要以行為人事前所認知危險程度的能力為基礎，特殊情況下也可以結合案情適當考慮事后認識作為補充。仍以社會衛生領域的傳播傳染病病原體行為舉例，一些傳播傳染病病原體的行為會隨時間的發展危害程度降低，行為人事前并不明知，事后知曉的情形仍可以憑其事后的認知能力判斷危害程度。需要指出的是，事中的認識對于危害程度判斷不存在影響，除非行為人可以證明危害程度的升級是在其事中認識后發生的。

3.在判斷的基礎和標準上，危險程度要與爆炸、決水、放火、投放危險物質等行為相當。諸如爆炸、決水、放火、投放危險物質之類的行為能夠直接使得被害人及時發現，或者事中采取有效應對措施的可能性不大，防范和制止難度較大，進而面臨承受重大傷害或者損失的危險，這也是其他類型的犯罪不具備的重要特征，這種極端暴力性的體現可以說是該罪所獨有。因此，極端暴力性中的暴力宜采最廣義的理解，不限于有形的、針對人身的物理性暴力，而是所有的可能造成被害人身體、精神、心理嚴重傷害的暴力因素，也就是刑法理論和司法實務中常提及的現實而且緊迫的危險，比如使用放射性物質、使用生物或化學武器、破壞核設施，又比如在公共場所釋放大量易燃易爆氣體等。在本罪中需要特別強調為直接的，具有高度危險性和高度蓋然性的現實而且緊迫的危險。

綜上所述，對于危險方法的判斷在明確危害或者潛在危害的對象是多數人生命、健康或者財產安全情況下，應先對危害行為作形式要件判斷，在該行為符合直接性、高度危險性、高度蓋然性特征的前提下，對行為的危害程度在資料、時點、基準為參考的體系上展開實質性判斷，最后將該危險方法所造成的危害后果與放火、決水等行為的危害后果進行對比匹配，如果可以完全等同，則該危險方法可以認定為屬于以危險方法危害公共安全罪中的“其他危險方法”。