知識產(chǎn)權(quán)刑民交叉案件中刑民程序與實體問題的銜接

摘 要：知識產(chǎn)權(quán)案件中對同一客體之上特定知識產(chǎn)權(quán)可能存在刑民交叉的侵權(quán)行為后果。知識產(chǎn)權(quán)檢察綜合履職中，應充分考量程序和實體上的銜接問題。法秩序統(tǒng)一原則是銜接的價值標準，程序節(jié)約是銜接的效率標準。檢察機關在辦理知識產(chǎn)權(quán)刑民交叉案件時，對刑事程序與民事程序應采暫?；虿⑿心Ｊ?；對民事程序?qū)χR產(chǎn)權(quán)權(quán)利的認定以及對知識產(chǎn)權(quán)治理的認定結(jié)論，刑事程序中應當予以遵從；對民事程序中行為定性以及損害賠償認定應當區(qū)分對待。

關鍵詞：知識產(chǎn)權(quán) 刑民交叉 綜合履職 法秩序統(tǒng)一

刑民交叉案件主要是由于特定法律事實同時引發(fā)刑事法律關系和民事法律關系而產(chǎn)生的。對于知識產(chǎn)權(quán)刑民交叉案件而言，主要是知識產(chǎn)權(quán)民事侵權(quán)行為同時構(gòu)成知識產(chǎn)權(quán)犯罪。檢察機關辦理知識產(chǎn)權(quán)刑民交叉案件，刑事程序與民事程序應采暫停或并行的銜接模式。檢察機關辦理刑事案件時，對于民事程序已經(jīng)審結(jié)的案件，對知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利的確定和應予治理之權(quán)利的認定等前置性實體問題應予以遵從；對于民事程序?qū)π袨榈姆穸ㄐ远ㄐ詰枰哉J可；對于民事程序?qū)π袨榈目隙ㄐ远ㄐ耘c損害賠償?shù)恼J定，則應考慮所依據(jù)的證據(jù)是否可以排除合理懷疑來區(qū)分對待。

一、知識產(chǎn)權(quán)刑民交叉案件的基礎：同一侵權(quán)事實

對于知識產(chǎn)權(quán)刑民交叉案件，刑民規(guī)范評價的同一事實，必須具備如下三個條件：

（一）同一事實是未經(jīng)法律評價的同一自然侵害行為

知識產(chǎn)權(quán)刑民交叉案件需要銜接的前提標準是同一事實標準，而同一事實中的自然事實，在知識產(chǎn)權(quán)刑民交叉案件中是指未經(jīng)法律評價的同一自然侵害行為。如行為人在自己的產(chǎn)品上隨意標注一個并不存在的專利號，這一行為在專利法上被評價為假冒專利行為，因為《專利法》自2008年修訂之后，不再區(qū)分假冒專利與冒充專利，統(tǒng)一為假冒專利。但該《專利法》評價之后的假冒專利，不是《刑法》上假冒專利罪中的假冒專利行為，因為《刑法》第216條規(guī)制的僅為假冒他人專利行為。因此，同一事實中的自然事實，是自然侵害行為，而非法律評價之后的法律事實。

（二）同一自然侵害行為針對的是同一客體之上的知識產(chǎn)權(quán)

知識產(chǎn)權(quán)刑民交叉案件中同一案件的特定事實，是指自然意義上的侵權(quán)行為所針對的是同一客體之上的知識產(chǎn)權(quán)。針對著作權(quán)，是同一作品之上的著作權(quán)；針對商標權(quán)與專利權(quán)，是同一商標與技術方案之上的商標權(quán)與專利權(quán)。以商標為例，如權(quán)利人注冊了聯(lián)合商標，而行為人使用的是聯(lián)合商標，非主商標，如果在民事程序中，權(quán)利人是利用主商標主張兩相似侵權(quán)，在刑事程序中，權(quán)利人是利用聯(lián)合商標主張兩相同侵權(quán)，兩者針對的不是同一商標，自然也不存在銜接問題。商業(yè)秘密尤其如此，由于密點歸納的不同，同一侵權(quán)行為針對的密點不同，可能導致相同的侵害行為不一定針對的是同一商業(yè)秘密。

（三）侵害行為必須是可以產(chǎn)生刑法上效果的侵害行為

同一事實必須是可以產(chǎn)生特定法律效果的事實，不能將本不產(chǎn)生特定法律效果的事實解釋為可以產(chǎn)生特定法律效果的同一事實，從而強行銜接導致無法克服的問題。概括地說，刑民交叉案件銜接的前提標準，即刑民法律規(guī)范所評價的是針對同一客體之上特定知識產(chǎn)權(quán)且能夠產(chǎn)生刑法法律效果的自然侵權(quán)行為。只有符合這一前提，知識產(chǎn)權(quán)刑民交叉案件在檢察環(huán)節(jié)才存在銜接的必要。否則，兩者之間并不存在需要銜接的聯(lián)結(jié)點，自然是各自評價，互不影響。

二、辦理知識產(chǎn)權(quán)刑民交叉案件的基本原則

（一）堅持法秩序統(tǒng)一的價值標準

法秩序的統(tǒng)一性要求不同領域的法律規(guī)范之間不能做相互矛盾與沖突的解釋。［1］對于知識產(chǎn)權(quán)刑民交叉案件而言，檢察機關對案件刑事定性的處理，應與民事程序?qū)π袨榈亩ㄐ詤f(xié)調(diào)一致，即對于侵害同一客體之上知識產(chǎn)權(quán)具有刑法效果的自然意義上的侵權(quán)行為，檢察機關基于刑事法律評價得出的結(jié)論不能與民事法律規(guī)范評價的結(jié)論相悖。這意味著檢察機關對知識產(chǎn)權(quán)刑事案件做出的結(jié)論，應當至少符合三個準則：

其一，評價“知識產(chǎn)權(quán)是否存在”的一致性。檢察機關就刑事案件權(quán)利人是否存在知識產(chǎn)權(quán)做出的結(jié)論，應當與依據(jù)知識產(chǎn)權(quán)法律規(guī)范所做的評價結(jié)論相一致，不能出現(xiàn)民事裁判認定不存在該種權(quán)利但檢察機關卻認定該種權(quán)利存在，反之亦然。

其二，結(jié)論的非矛盾性。檢察機關對于侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的認定，不能與依據(jù)知識產(chǎn)權(quán)法律規(guī)范評價的結(jié)論相矛盾，即不能出現(xiàn)民事程序支持不構(gòu)成侵權(quán)的被告卻被檢察機關認定構(gòu)成侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪。如依據(jù)反不正當競爭的立法規(guī)定和法理，行為人可以主張諸如反向工程的有效侵權(quán)抗辯，檢察機關則不能將該種行為的結(jié)論定性為構(gòu)成商業(yè)秘密犯罪。

其三，與知識產(chǎn)權(quán)法在商標與專利領域治理規(guī)則的協(xié)調(diào)性。如，刑法所保護的商標是依據(jù)商標法獲得的權(quán)利，應與商標法所持的態(tài)度與精神相一致。檢察機關在適用刑事法律規(guī)范對商標侵權(quán)行為定性時，應考慮所保護的商標是否為商標法否定評價的商標。

（二）程序節(jié)約的司法效率標準

其一，刑民程序之間的關系模式，即在先刑后民、先民后刑、刑事附帶民事訴訟與刑民并行等三種模式之間進行選擇。實際上，除非程序之間具有先決關系，即民事裁判的作出必須以生效刑事裁判認定的結(jié)果為前提，或者刑事裁判的作出必須以生效民事裁判認定的結(jié)果為前提，否則，民事訴訟或刑事訴訟均無需中止以等候另一個刑事訴訟或民事訴訟而降低訴訟效率。從檢察機關處理知識產(chǎn)權(quán)刑民交叉案件的視角，除非知識產(chǎn)權(quán)刑事案件的結(jié)論必須以在先的民事程序生效判決為前提，否則，刑事程序可以與在先的民事程序并行。

其二，刑民交叉案件的處理應避免重復認定。盡管一般而言，刑事程序事實認定的確定性要高于民事程序，這一論斷的前提是刑事程序?qū)τ谧C據(jù)的認定要求排除合理懷疑，而民事程序則認可高度蓋然性證據(jù)。這種一般性證據(jù)認定規(guī)則的差異，并不是絕對的。對于知識產(chǎn)權(quán)刑民交叉案件的處理程序，在審查認定在先民事程序所認定的事實并不存在瑕疵的情況下，檢察機關對于民事程序基于確證性證據(jù)、可以排除合理懷疑蓋然性證據(jù)以及基于相同證據(jù)規(guī)則對事實的認定與行為的定性，可以直接予以認定。

三、知識產(chǎn)權(quán)綜合履職下辦理刑民交叉案件的程序設計

檢察機關在辦理知識產(chǎn)權(quán)刑民交叉案件時，對刑事程序與民事程序應采暫?；虿⑿心Ｊ?。

（一）民事監(jiān)督程序的先置

如果在先民事程序已經(jīng)終結(jié)，應先全面審查民事程序事實認定與法律適用是否準確，如果存在問題，應履行檢察監(jiān)督職能，依據(jù)法律監(jiān)督程序予以處理。如果事實認定與法律適用準確，再判斷知識產(chǎn)權(quán)法與《刑法》所評價的行為，是否為針對同一客體之上特定知識產(chǎn)權(quán)可產(chǎn)生刑事法律效果的侵害行為。如果不是，刑事程序則應依據(jù)刑法規(guī)范對該種行為進行獨立評價；如果是，刑事程序則應依據(jù)前述合理銜接的判斷標準，根據(jù)知識產(chǎn)權(quán)刑民交叉案件的自身特點，搭建實現(xiàn)這種合理銜接的路徑。

（二）刑事暫停模式為例外

對于部分知識產(chǎn)權(quán)案件，權(quán)利的存在需以行政確認為前提。如商標權(quán)、專利權(quán)的效力認定，如果存在尚未判決的行政確權(quán)裁判，相關民事程序應先暫停。對于刑事程序，盡管當前立法或司法解釋并未明確刑事程序是否應該中止以待權(quán)利效力的行政程序生效裁決最終確定，但如果關涉民事程序已經(jīng)中止，建議刑事程序亦中止。此外，如果知識產(chǎn)權(quán)刑事案件中所關涉的知識產(chǎn)權(quán)，處于行為人與權(quán)利人之間權(quán)屬糾紛的民事程序中，民事程序最終認定訴爭的知識產(chǎn)權(quán)應歸屬于行為人，則刑事程序不應評價為犯罪行為。這種情況下，知識產(chǎn)權(quán)刑事程序應該暫停，以待權(quán)屬糾紛生效民事裁判予以確認為。

（三）刑民并行模式——程序節(jié)約原則下的通常選擇

當關涉該知識產(chǎn)權(quán)的刑事程序與正在進行民事程序并不存在先決關系，即不存在需要中止一個程序以等待另一個程序的結(jié)論，兩個程序應該并行。民事程序與刑事程序分別獨立進行，符合程序節(jié)約的效率原則。但這種安排可能會存在如下風險，即兩個程序可能作出相互矛盾的結(jié)論，如民事程序認定不構(gòu)成知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)，但刑事程序卻認定構(gòu)成知識產(chǎn)權(quán)犯罪，這顯然違背了法秩序的統(tǒng)一性原則。此種情形下，檢察機關綜合履職將發(fā)揮至關重要的作用，即對所涉民事或刑事訴訟啟動監(jiān)督程序予以糾正。

四、知識產(chǎn)權(quán)刑民交叉案件的實體問題銜接

（一）遵從民事程序?qū)?quán)利與應予治理之權(quán)利的認定

被侵害的知識產(chǎn)權(quán)是否具有有效性，是刑民程序必須解決的前提性條件。檢察機關在辦理刑民交叉知識產(chǎn)權(quán)案件時，對于民事程序?qū)χR產(chǎn)權(quán)權(quán)利的認定以及對知識產(chǎn)權(quán)治理的認定結(jié)論，刑事程序中應當予以遵從。

其一，在先生效民事裁判否定知識產(chǎn)權(quán)的存在，刑事案件可以直接予以采納。對于否定性評價，檢察機關亦應直接遵循在先民事裁判，如在先民事裁判認定專利與商標無效，或者權(quán)利人訴請保護的信息不具有非公知性而不給予商業(yè)秘密保護，檢察機關應直接予以認可，從而認定行為人不構(gòu)成侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪。

其二，在先民事判決認可商標、專利以及著作權(quán)存在，刑事案件中經(jīng)審查民事審判程序及證據(jù)認定規(guī)則符合法律規(guī)范的，也可以直接認定。由于刑事程序?qū)＠c商標是否存在的條件與民事程序并無不同，檢察機關可以直接認定權(quán)利有效。版權(quán)同樣如此，根據(jù)《著作權(quán)法》的規(guī)定，受版權(quán)保護作品必需符合文學藝術科學領域、一定的表現(xiàn)形式、具有獨創(chuàng)性以及是人的智力成果等四個條件，刑事程序?qū)ψ髌肥馨鏅?quán)保護的條件并無本質(zhì)不同，對在先生效民事裁判認定符合版權(quán)保護條件的作品，檢察機關應直接予以認定。

其三，對于生效民事裁判對商業(yè)秘密有效存在的認定，刑事程序是否予以認定可能存在爭議。這主要源于商業(yè)秘密非公知性的推定性。非公知性要求權(quán)利人證明公有領域不存在其訴求保護的信息，這種不存在的證明屬于消極事實。由于“消極事實不是不存在，而是指存在的狀況為‘虛無’，是一個空集，它不能在坐標系中直接定位，也不會留下任何‘軌跡’”［2］，而要證明并不存在的“虛無”空集，確實是“強人所難”［3］。司法實踐中，民事程序?qū)ι虡I(yè)秘密的非公知性是通過原告或被告提供證據(jù)進行認定，刑事程序一般基于鑒定機構(gòu)做出鑒定意見認定。鑒定機構(gòu)主要通過數(shù)據(jù)庫對是否有出版物公開進行檢索、相關領域?qū)＜遗卸ㄊ欠袷褂霉_或其他方式公開，判斷是否具有非公知性。然而，無論是數(shù)據(jù)庫還是相關領域的專家，均無法窮盡相關領域的全部現(xiàn)有公開信息。無論是法院的直接認定，還是鑒定機構(gòu)的鑒定，并不能排除其本質(zhì)上的推定性?？梢哉J為，商業(yè)秘密非公知性的認定，是對已知文獻、信息等進行排查作出的一種“查否”推定，即該商業(yè)秘密未被已知文獻、資料等所公開。這種推定的原理和規(guī)則無論在刑事抑或民事程序，都是一致的。因此，除非出現(xiàn)新的證據(jù)認定相關商業(yè)秘密已經(jīng)被公開，刑事程序應認可在先民事判決作出的非公知性認定。如果民事程序認定不具有非公知性，刑事程序可以直接認定不具有非公知性。

（二）對民事程序中行為定性以及損害賠償認定應當區(qū)分對待

根據(jù)法秩序統(tǒng)一原則，刑事程序不能作出與民事程序相矛盾的結(jié)論。如果民事程序?qū)π袨槭强隙ㄐ远ㄐ?，即認定行為構(gòu)成知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)，這種情況下，應當審查民事程序所認定的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為是否屬于刑法知識產(chǎn)權(quán)犯罪所規(guī)制的侵權(quán)行為。如果不是，應當獨立審查刑事案件的定性。如果是，檢察機關是否應該遵從民事程序的認定，則須根據(jù)行為定性所依據(jù)的證據(jù)情況分別予以判斷。如果民事程序認定構(gòu)成知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的證據(jù)可以排除合理懷疑，達到刑事訴訟證據(jù)標準，檢察機關則可以遵從民事程序的認定。如果民事程序?qū)π袨榈亩ㄐ运罁?jù)的證據(jù)不能排除合理懷疑，刑事案件應當重新審查證據(jù)，排除合理懷疑，否則無法認定犯罪成立。

即便是受到刑法規(guī)制的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為，只有情節(jié)嚴重或違法所得數(shù)額較大的才是知識產(chǎn)權(quán)犯罪所應規(guī)制的行為。不過，情節(jié)嚴重的認定上，權(quán)利人的損失或違法所得均是認定情節(jié)嚴重的理由之一。在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)民事程序中，涉及損害賠償問題時，也存在對權(quán)利人的損失或侵權(quán)人獲利的認定問題。民事程序認定的權(quán)利人損失或獲利，刑事程序應重新認定還是直接予以認定，這是刑民交叉知識產(chǎn)權(quán)案件銜接需解決的問題。知識產(chǎn)權(quán)單行法均規(guī)定權(quán)利人損失、侵權(quán)人獲利以及許可使用費的倍數(shù)，可以作為確定損害賠償?shù)囊罁?jù)。當民事程序認定的損害賠償所基于的證據(jù)可以排除合理懷疑，則損害賠償可以作為刑事程序確定入罪門檻的依據(jù)。檢察機關在處理關聯(lián)的知識產(chǎn)權(quán)刑事案件應遵守這一規(guī)則。

五、結(jié)語

知識產(chǎn)權(quán)刑民交叉案件中刑事與民事程序及實體問題的銜接，是檢察機關知識產(chǎn)權(quán)綜合履職得以實現(xiàn)的重要環(huán)節(jié)。存在侵害同一客體之上特定知識產(chǎn)權(quán)并可以產(chǎn)生刑事法律效果的侵害行為，是知識產(chǎn)權(quán)刑民交叉案件刑民銜接的前提條件。法秩序統(tǒng)一原則是合理銜接的價值標準，而程序節(jié)約是合理銜接的效率標準。在權(quán)利效力或權(quán)屬糾紛爭議尚處于未決的前提下，如果民事程序依法應予以中止，檢察機關正在進行的刑事程序也應該暫停；在不存在權(quán)利效力或權(quán)屬爭議的情況下，刑事程序可以與民事程序采取并行的銜接模式。在確定民事程序所依據(jù)的事實認定與法律適用均準確的前提下，檢察機關在知識產(chǎn)權(quán)刑事案件辦理中應當遵從民事裁判對權(quán)利與單行法對商標、專利治理的認定。民事程序?qū)χR產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為作否定定性的，檢察機關在知識產(chǎn)權(quán)刑事案件辦理中應當直接認定不構(gòu)成知識產(chǎn)權(quán)犯罪。對于肯定性定性，在定性所依據(jù)的證據(jù)可以排除合理懷疑的前提下，檢察機關應予以遵從。對于民事程序?qū)?quán)利人損失、侵權(quán)獲利或許可費合理倍數(shù)認定所依據(jù)的證據(jù)可以排除合理懷疑的，可以作為刑事認定的依據(jù)。