商業數據法際協同治理的規范路徑及其展開

摘 要：商業數據治理存在賦權保護和行為規制兩條路徑，行為規制路徑下的《反不正當競爭法》模式更受實踐青睞。囿于“權益-損害”范式的遺缺，《反不正當競爭法》常以“權益損害與否”為標準，認定數據競爭行為的正當性。此舉擴大了《反不正當競爭法》的干預范圍。商業數據的治理應從單一規制向法際協同路徑嬗變，由《反不正當競爭法》配合侵權法、合同法適用。遵循“各司其職”的法律現代化理念，法際協同既能使各治理路徑相得益彰，亦是回應實踐的應有之義。法益分層視角下，商業數據治理需要兼顧“市場競爭秩序”和“權益保護”的價值取向。《反不正當競爭法》應保持謙抑，以損害市場競爭秩序作為行為不正當的核心標準。侵權法應作為兜底補充，為私益受損的數據持有者提供一般的救濟規則。合同法應適當突破意思自治原則，促進商業數據的流通利用。

關鍵詞：《反不正當競爭法》；商業數據條款；數據確權；協同治理

中圖分類號：D912.29 文獻標志碼：A 文章編號：1672-626X（2025）02-0080-11

一、問題的提出

商業數據保護是數字經濟時代難以避開的話題。圍繞商業數據①保護路徑如何抉擇的理論探討，大體上可以劃歸為“賦權保護學派”和“行為規制學派”兩類，前者以民法學者為主，倡導通過立法賦予商業數據持有者民事上的限定排他性權利來為商業數據提供充分的保護[1]；后者以《中華人民共和國反不正當競爭法》（以下簡稱《反不正當競爭法》）為代表，主張對商業數據賦權保護論祛魅，聚焦商業數據的交互利用現實，通過規制商業數據使用者的行為來對商業數據采取弱保護的規范路徑[2]。

考察看來，兩大學派雖“針鋒相對”，但論證理路“殊途同歸”。賦權保護學派中，早期學者通過批判行為規制路徑的遺缺提出的數據所有權[3]、數據用益物權[4]、數據控制權[5]等論斷被數據財產權取而代之。有學者認為，“傳統物權、知識產權等既有財產權方案不足以為企業數據提供全面且恰當的保護，企業數據財產權保護相比于行為規制路徑具有諸多制度優勢。”[6]商業數據與知識產權在客體屬性上存在耦合，可以將商業數據納入知識產權規范的譜系，但考慮到商業數據的個性，現有知識產權保護路徑不合時宜，應當創設新的知識產權客體[7]。也有學者認為，《反不正當競爭法》規制路徑僅是一種過渡性的方案，數據工業產權才是數據治理的最終歸屬[8]。行為規制學派中，通說認為傳統民法的賦權路徑既缺乏理論上的正當性，又不適應商業數據流通與保護兼顧的現實需求，應當采取《反不正當競爭法》路徑來規制商業數據的交互現實，以弱保護的方式來實現商業數據保護與流通利用兼顧的價值目標。但在具體路徑選擇上，有學者認為遵循商業秘密的路徑來保護商業數據已經足夠，不需要再援引“商業數據條款”來平行保護[9]。而更多的觀點則傾向于設立“商業數據條款”的保護路徑，認為應借助《反不正當競爭法》修訂的契機引入“商業數據條款”來回應商業數據保護的迫切需求②。概言之，無論是賦權保護路徑還是行為規制路徑，二者的論證邏輯都是通過批判其他路徑的缺漏進而證成一條單一且排他的商業數據治理路徑。

從當前商業數據交互利用的實踐來看，以行為規制為核心的弱保護路徑備受司法裁判青睞，其既可以促進商業數據的高效流通和利用，又能滿足商業數據持有者的保護需要。相反，“非實證研究的賦權理論與追求實用導向的司法實踐基本脫節”[10]，以數據用益物權、數據控制權、數據新型知識產權等論斷為代表的數據財產權學說更像是紙上談兵，既脫離商業數據的獨特品性，又不受數據交易的現實需要所待見。承上所述，借著《反不正當競爭法》第三次修訂的契機，學界廣泛論證“商業數據條款”的必要性與可行性，從商業數據的客體性質、不正當競爭的行為類型和例外豁免三個方面展開說理，欲構建回應時代的數據競爭規則②。但此舉又重新掉入立法功利主義的陷阱，人為限縮了行為規制領域法的外延。通說認為，以“限制行為保障權益”的核心機理向外延伸，行為規制領域法的譜系中至少應當囊括《反不正當競爭法》、侵權法和合同法三種典型[11]。沿著行為規制路徑繼續探尋，在商業數據的治理過程中，侵權法和合同法應當有存在和適用的余地。有學者提出“三層五步走”的理論構想，肯定了侵權法與合同法在商業數據治理過程中的用武之地[12]，但三者之間的邊界如何劃分，適用關系如何把握等問題還有待進一步闡明。有鑒于此，本文檢視商業數據的反不正當競爭法規制路徑，并沿著行為規制路徑的方向深挖，提出法際協同治理的理念，并進一步闡明協同治理路徑的具體設計，以期提供一份“和而不同，分而治之”的商業數據治理方案供學界參考。

需要澄清的是，本文雖探討商業數據行為規制路徑下的協同治理之道，但并未徹底否認賦權保護路徑在理論上的合理性。應當看到，當下商業數據治理實踐中不乏適用著作權和商業秘密等知識產權保護路徑進行裁判的案例，這足以說明商業數據產權保護的實踐基礎。但囿于著作權保護對商業數據的獨創性要求過高，商業秘密保護對商業數據的秘密性要求過高，知識產權路徑對商業數據的保護范圍實在有限。商業數據賦權保護路徑或是未來數據產業的最終目標，但從當前國務院立法規劃和商業數據交互現實的選擇來看，《反不正當競爭法》、侵權法與合同法此種“卵化性”的行為規制路徑恐怕是更合時宜的做法。

二、商業數據的反不正當競爭法規制路徑及其遺缺

我國現行司法實踐主要采用《反不正當競爭法》來裁判商業數據糾紛③。囿于“權益-損害”范式的遺缺，商業數據治理應打破單一《反不正當競爭法》規制的桎梏，向著法際協同治理的路徑轉變。

（一）反不正當競爭法規制的緣由

適用《反不正當競爭法》治理商業數據糾紛是在比較規則之后得出的理想方案。首先，《反不正當競爭法》回避數據權利歸屬難題，行為規制的特性契合“流通利用兼顧保護”的治理理念。無論是《中共中央、國務院關于構建數據基礎制度更好發揮數據要素作用的意見》《“數據要素X”三年行動計劃（2024—2026年）》等頂層設計，還是司法裁判的指導理念，二者皆強調以保護為基礎，最大限度地實現促進商業數據的交互利用和價值挖掘，此乃《反不正當競爭法》獲得強大生命力和高頻使用率的關鍵所在。其次，適用《反不正當競爭法》規制也是司法“實用主義”指導下的最優方案。“實用主義與生俱來就是司法的宿命”[13]，在相關規則闕如的情況下，相較于與“流通利用”理念相互抵牾的賦權保護路徑，受相對性制約的合同法路徑，舉證困難的侵權法路徑，借助《反不正當競爭法》來高效應對商業數據糾紛既是權宜之計，亦是法律適用的常態。再次，《反不正當競爭法》“卵化性”的規制特點能夠嫁接商業數據保護從“不確定性的權益”向“確定性的權利”過渡[14]。在數據權屬劃歸問題錯綜復雜、實踐發展不成熟、相關立法尚未達到條件之時，企圖構建數據財產權對商業數據實現一勞永逸的保護的論斷更像是無源之水、無本之木。此時《反不正當競爭法》的弱權利、弱排他性保護可以充當臨時的規范工具，以解商業數據無法可依的燃眉之急，待條件成熟之后再另行考慮賦權的制度安排。最后，《反不正當競爭法》規制是法經濟學視野下效益最大化的合理安排。《反不正當競爭法》規制雖呈現行為保護的外觀，但只要其歸屬效能和排他效果能夠超越個案的約束達到社會典型公開程度，那么弱勢的行為規制亦可起到強勢的權利保護作用[15]。從這一點來看，避開權屬劃分難的尷尬，以相對簡潔明確的行為規制便可獲得與賦權保護同等的效果，未嘗不是一種最為經濟的路徑選擇。

（二）反不正當競爭法規制的現狀

囿于《反不正當競爭法》第2條“一般條款”和第12條“互聯網專條”的遺缺，適用兩個條款裁判商業數據糾紛的弊端愈發明顯④，國家市場監督管理總局2022年11月22日發布《中華人民共和國反不正當競爭法（修訂草案征求意見稿）》（以下簡稱《舊征求意見稿》）⑤，其中第18條引入“商業數據條款”⑥對此予以回應。然而，類商業秘密的“商業數據條款”并未受到學界的青睞。一方面，商業數據與商業秘密的客體定性高度模糊、重合，不加以區分將會導致兩個條款之間產生適用沖突；另一方面，對于商業數據不正當競爭行為的類型化表述邏輯混亂，商業數據獲取、使用和披露行為之間存在交叉與重合之處，有待進一步梳理與完善。在肯定平行立法的方向下，有的學者提出商業數據應該與商業秘密作客體上的界分，走一條不同的規制路徑[16]。大部分學者以日本《不正當競爭防止法》為立法藍本來檢視“商業數據條款”的得與失，并進一步提出修改意見。對于商業數據客體要件的界定和不正當競爭行為的例外豁免規制，理論上并無太多爭議，爭議焦點集中于商業數據不正當競爭行為的類型化上。有學者將商業數據不正當競爭行為劃歸為“一手獲取行為”“非一手獲取行為”和“幫助行為”三類，分別從不正當獲取、使用和披露三個階段展開類型化方案的論述[17]。部分學者直接列舉商業數據不正當競爭獲取、使用和披露行為的典型樣態⑦。歸納看來，目前學界對“商業數據條款”的完善建議主要聚焦于商業數據不正當競爭行為類型的梳理上。

（三）反不正當競爭法規制的遺缺

致力于類型化規則合理性設計的探討并未使“商業數據條款”重煥新生，忽略行為結果與市場競爭秩序關系的做法更像是在重走“權益-損害”范式的老路。主要表現為：認定行為是否具有正當性之時，未考慮商業數據獲取、使用行為的結果與市場競爭損害的必然性聯系。具體而言，非法獲取商業數據的行為是否必然擾亂市場競爭秩序？進而被定性為不正當競爭行為？非法使用商業數據的損害結果達到何種程度才能被認定為是擾亂市場競爭秩序的不正當競爭行為？這些問題都有待進一步思考。

關注行為對市場競爭秩序的影響是《反不正當競爭法》現代化的一個重要表征。《反不正當競爭法》之所以能夠脫離傳統侵權法而自成一脈，主要原因便在于其對行為結果與市場競爭秩序關系的關注。“權益-損害”范式只關注行為的損害結果，對行為是否有害市場競爭秩序在所不問，認為商業數據的獲取、使用行為只要給數據持有者帶來客觀的利益損害，便可將其推定為不正當競爭行為[18]。這種思路顯然與關注市場競爭秩序的“差序格局”保護論相互抵牾。該理論認為，《反不正當競爭法》第2條規定了市場競爭秩序、消費者和經營者三元利益保護宗旨⑧，但市場競爭秩序才是最為核心和優先考量的因素，消費者和經營者合法權益僅是市場競爭秩序良好運行下的衍生效果[19]。同時，商業數據獲取、使用的行為結果具有公私二元屬性，大多數行為的結果只對特定主體產生私益上的損害，并未對歸屬公益的市場競爭秩序造成損害[20]。譬如，以破壞技術管理措施、違反雙方合同約定、違反合理正當的爬取協議等方式獲取商業數據的行為，通常僅具有“不合理地增加其他經營者的運營成本、影響其他經營者的正常經營”的私益損害效果，對商業數據持有者正常經營活動的干擾，并不必然達到干擾市場競爭秩序的程度。故此，以上述手段獲取商業數據的行為通常屬于典型的私益損害行為，應當將該行為交由侵權法的路徑進行規范。如果“一刀切”地認定上述獲取商業數據的行為具有不正當性，便人為地擴大了《反不正當競爭法》的射程范圍，有悖《反不正當競爭法》秉持的謙抑方法觀和自由競爭理念。實際上，對市場競爭秩序造成損害的商業數據不正當競爭行為多發生在獲取之后的使用行為，只有當使用行為對數據持有者造成“實質性替代”之時，此種行為才會擾亂市場優勝劣汰的競爭規律[21]。概言之，《反不正當競爭法》只能關注對市場競爭秩序有害的商業數據使用行為，對于尚未達到干擾市場競爭秩序程度的獲取和使用行為，應當交由《反不正當競爭法》之外的其他路徑進行規范。

三、商業數據法際協同治理的路徑提出

（一）商業數據法際協同治理的轉向

承認“商業數據條款”的未來價值，也須認識到它的局限，以便作出公允的評價。一方面，強調單一路徑的《反不正當競爭法》治理路徑有加高各法律路徑之間藩籬的嫌疑。各法律規范路徑不存在絕對的優與必然的劣。在商業數據行為規制路徑的譜系中，侵權法與合同法路徑固然存在缺漏，但將其棄之不用的舉措無異于因噎廢食。正確的做法應是揚長避短，擇其優點而用之。另一方面，商業數據交互利用行為的復雜性決定了依靠單一的《反不正當競爭法》難以獨當一面[22]。在《反不正當競爭法》規制范圍有限的局面下，尋求一條多元化的行為規制協同路徑成為商業數據治理的應有之義。

所謂的協同治理是指借助多種法律制度來規范同一件事物[23]。除了《反不正當競爭法》以外，商業數據交互利用過程中侵權法和合同法亦有一席之地。如上所述，“商業數據條款”對不正當競爭行為類型的劃分思路為其他行為規范路徑提供了可能。當商業數據獲取和使用行為尚未達到《反不正當競爭法》上“擾亂市場競爭秩序”的核心認定要件之時，這類行為很難適用《反不正當競爭法》進行規制。但這并不代表此類行為必然合法，為了保護數據持有者的合法權益，需要用侵權責任與合同違約的思維來檢視這類行為，對于未損害競爭秩序但有損數據持有者合法權益的行為，可以根據一般侵權規則和合同違約規則尋求救濟和規范[24]。此外，“商業數據條款”不正當使用商業數據行為類型中存在“違反雙方約定協議”的規定，違約的前提必須有經雙方合意形成的契約存在，借此邏輯，對違約使用商業數據的類型劃分實則暗含了合同法在商業數據交互利用過程中存在可適用的空間[25]。

（二）商業數據法際協同治理的證成

1. 各司其職的法律制度

法治現代化的一個重要特征便在于“各司其職，分而治之”的理念[26]。縱觀我國乃至世界法律的發展歷史，立法從綜合模式日漸轉向細化與整合的發展階段。一方面，細化使得各單行法、專門法分支日益豐富，法律體系愈加完善。《反不正當競爭法》通過“負面清單”的方式對數據市場中的不正當競爭行為進行識別和規制，進而保證數據市場競爭秩序有條不紊地運行。侵權責任法作為權益救濟規制，通過一般規定明確了“權益損害-責罰救濟”的邏輯。合同法作為市場主體意思自治的表征，能夠以法律的強制力保障商業數據獲取、使用行為規范進行，提高數據經濟的發展效率[27]。另一方面，在細化的基礎上整合使各法律保護路徑殊途同歸。三者既是法律分工細化理念下的產物，亦具備行為規制的共性，通過間接調整行為人獲取、使用商業數據的行為，兼顧商業數據財產性權益保護和流通利用兩大價值。但問題在于，法際協同的治理路徑下，“各司其職”的法律制度之間往往存在沖突。首先，沖突蘊含于私益保護的侵權法與合同法之間。二者在責任承擔方面并非絕對的涇渭分明，違約獲取和使用商業數據的行為還可能導致權益侵害的問題，故而產生違約責任和侵權責任適用競合的情況。對此，應當尊重雙方當事人的自主意愿，有約從約，沒有約定或者約定不明的按合同法和侵權法的相關規則進行處理。其次，沖突表現在《反不正當競爭法》與侵權法之間。承上所述，受“權益-損害”范式影響，商業數據糾紛常以反不正當競爭之訴來取代侵權之訴。重識競爭的本質，司法裁判分析范式由“權益損害”向“行為中心”轉變，成為解決《反不正當競爭法》和侵權法混淆適用的關鍵所在。最后，沖突外化于法律適用的順序之上。主要表現在《反不正當競爭法》的優先適用侵蝕了合同法與侵權法救濟的可能。兼顧商業數據的權益外觀和權益損害程度，商業數據糾紛的法律適用順位應該優先考慮合同法和侵權法等私益保護法，其次才能向公益保護的《反不正當競爭法》尋求兜底保護。

2. 相得益彰的路徑協同

相較于單一的《反不正當競爭法》規制路徑，法際協同治理最大的優勢便在于法律制度間的各取所長、相互補充。由于不同行為具備不同屬性，同一行為也會具備不同屬性，非法的商業數據獲取、使用行為往往呈現出不同的面向，或以違約、侵權的方式損害私人利益，或以不正當競爭的樣態擾亂市場競爭秩序。因此需要不同的法律制度來對商業數據獲取、使用行為進行全面規范，確保法益保護的不重不漏。如上所述，《反不正當競爭法》的規制范圍應當局限于維護公益的市場競爭秩序，而侵權責任法對于私益損害的補充，可以充分回應非法獲取、使用商業數據行為的治理需要。此外，《反不正當競爭法》對于商業數據流通利用是一種外在的驅動，而合同法提供的則是一種內在的動力。《反不正當競爭法》通過“負面清單”來對擾亂市場競爭秩序的商業數據不正當競爭行為進行負面評價，這種規制借助外在的“補丁”，秉持的是“法不禁止即自由”的理念。而合同法以意思自治的私法理念內嵌商業數據的流通利用，可以通過內在的動力激勵商業數據交易雙方開展更多、更大范圍的商業數據交互使用現實。同樣，作為侵害私益的非法獲取、使用行為也有不同的面向，侵權責任法與合同法的違約責任有各自獨立的適用機理，能夠配合起來規范和救濟侵害私益的行為。侵權責任法能夠對破壞技術管理措施獲取行為、違反合理正當爬取協議的獲取行為、違反合理正當爬取協議但并未造成“實質性替代”的使用行為進行規范，合同法的違約規則能夠對違約獲取行為、違約但并未造成“實質性替代”的使用行為進行規范。

3. 現實生活的法律回應

我國《民法典》第127條“法律對數據、網絡虛擬財產的保護有規定的，依照其規定”的規定為商業數據的治理路徑提供了廣闊的遐想空間。商業數據交互利用過程中，以合同法和侵權法進行規范和救濟的現實早已適用開來。盡管學界尚未對商業數據交易合同的性質達成一致⑨，但近些年來各省份相繼設立的數據交易所已然成為市場主體開展商業數據交易的重要途徑。“在實踐中，企業常常利用保密協議、用戶協議、知識產權許可等合同制度對數據進行超出法定知識產權范圍的保護”[28]，這為合同法以及后續的違約救濟規則提供了適用的現實可能。受“權益-損害”舊范式的影響，侵權法在商業數據交互利用中的適用往往被《反不正當競爭法》所替代。司法裁判大多將僅具有私益損害的行為定性為不正當競爭行為，因此侵權法的救濟規則常常被擱置。但是，即使是旨在維護市場競爭秩序（公益）的《反不正當競爭法》也并未忽略對私益救濟的可能。《反不正當競爭法》第17條第1、2款規定：“經營者違反本法規定，給他人造成損害的，應當依法承擔民事責任。經營者的合法權益受到不正當競爭行為損害的，可以向人民法院提起訴訟。”這也印證了一般的侵權責任規則在治理非法獲取、使用商業數據的行為中存在適用空間。

四、商業數據法際協同治理的路徑展開

為消解協同規制路徑下多法適用的沖突，有必要厘清各法律規范之間的界限與適用關系，構建“分而治之，各有側重”的商業數據法際協同治理體系。

（一）法益分層視角下的界限闡明

法益分層理論認為：法益是界分各法律制度最有效的手段，不同的違法行為具有不同的請求權基礎，違法行為侵害的法益與某一部法律所保護的法益相契合之時，應當選用該部法律對該違法行為進行規范[29]。就“非法”的商業數據獲取和使用行為來說，由于存在特定的損害相對人，上述行為可能存在僅損害數據持有者私人利益、既損害私人利益又擾亂公益的市場競爭秩序兩種情況，理應適用不同的法律制度進行規制。

在此之前，有必要厘清各法律所保護的法益。通說認為，《反不正當競爭法》和侵權法具有“近親”關系[30]，侵權責任法是對權益進行救濟的工具，當他人的法定權益遭受行為人的侵害之時，侵權責任法會對此種行為做出負面評價，通過給行為人施加對應的法律責任來救濟行為造成的損害。《反不正當競爭法》則以維護市場競爭秩序為初衷。我國《民法典》侵權責任編秉持“大侵權法”思維，其既保護成熟的權利，也保護抽象的競爭利益⑩。在一般侵權責任規則足以保護不成熟的競爭利益之外仍然創立《反不正當競爭法》，從反面佐證了《反不正當競爭法》的使命有別于私益的救濟。此外，合同法遵循高效便捷的形式外觀主義，鼓勵市場主體通過合同的方式開展商業數據交易活動；同時適配相應的違約救濟規則，當合同當事人一方違反合同約定導致合同相對人期待利益實現不能時，違約規則可以提供很好的糾正和補救作用。

在厘清不同法律所保護的法益之后，需進一步解耦非法獲取、使用商業數據行為侵害的法益，根據法益損害屬性的不同為其適配不同的法律制度進行規范。遺憾的是，無論是類商業秘密的“商業數據條款”、學理上的討論，抑或是司法實踐均將二者混為一談，籠統認定非法獲取和使用均構成不正當競爭行為。譬如，《舊征求意見稿》第18條第1款第1項“以盜竊、脅迫、欺詐、電子侵入等方式，破壞技術管理措施，不正當獲取其他經營者的商業數據，不合理地增加其他經營者的運營成本、影響其他經營者的正常經營”的規定；又譬如“北京微夢創科網絡技術有限公司訴湖南蟻坊軟件股份有限公司不正當競爭糾紛案”?、“騰訊計算機系統有限公司等訴斯氏（杭州）新媒體不正當競爭糾紛案”?等典型案例將泄露個人信息、干擾商業數據持有者正常商業模式運營作為認定數據爬取行為不正當的依據。

本文認為上述標準并非擾亂市場競爭秩序的核心考量因素，未經審慎推論便對行為進行定性有悖《反不正當競爭法》謙抑干預的理念，在法律適用上不當地擴大《反不正當競爭法》規制的范圍。應當將商業數據的獲取和使用行為的正當性認定一分為二進行討論。

第一，從行為結果來看，非法的商業數據獲取行為并不必然對市場競爭秩序造成損害。對于商業數據的非法獲取行為（或是破壞技術管理措施，或是違約，抑或是違反數據爬取協議規定），通常僅會給數據持有者造成加重服務器負荷負擔、影響服務器正常運行、增加防爬取成本等妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡產品或者服務正常運行的損害結果，就算是造成更為嚴重的經營不能，這些行為給數據持有者造成的更多是經濟層面的不利益，或是經營不能的直接經濟損失，或是維護正常運營的間接成本投入，這種經濟上的不利益很難或者遠遠達不到減少數據持有者原有的市場份額、降低相關市場的競爭優勢的程度，也很難達到以非優勝劣汰的方式迫使其退出市場的結果。

第二，非法的商業數據使用行為應當根據“是否對數據持有者的產品和服務產生‘實質性替代’結果”來判定是否屬于不正當競爭行為[31]。對于非法使用但并未產生“實質性替代”結果的行為，應當定性為普通侵權行為由一般侵權規則規范和救濟，又或者定性為違約行為由合同法的違約規則規范和救濟。比如，超出雙方事先約定的合同使用范圍，將商業數據用于開發新產品和提供新服務的行為應當由數據持有者意思自治，自行決定是否依據合同違約情況對行為人進行追責。又如，對于超出爬取協議公示的使用范圍，利用商業數據生產的產品和服務對科技創新和公共福利有推動作用的行為，學界通說認為不宜將其定性為不正當競爭行為[32]，但這并不排除數據持有者通過侵權規則尋求救濟的可能。

概言之，對于非法的商業數據獲取行為和非法但并未造成“實質性替代”的商業數據使用行為，本質上是一種損害數據持有者私人利益的侵權行為或違約行為，應當適用侵權責任法一般規定和合同違約規則進行規范和救濟，不宜使用《反不正當競爭法》這把“大殺器”對其進行更為嚴厲的處罰。對于造成“實質性替代”的使用行為，因其損害的內核違背了優勝劣汰的競爭規律，其行為的實施者系以不正當的手段搶奪了其本不該有的市場資源或競爭優勢，此類行為遭受《反不正當競爭法》的處罰自不待言。

還需注意，違法獲取和使用商業數據的行為常常損害多個法益，進而面臨多個請求權競合的情況，有必要進一步厘清多法適用的具體規則。譬如，對于純私益損害的商業數據獲取和使用行為，往往面臨違約責任和侵權責任請求權的競合。根據《民法典》第186條?的一般規定，可交由受害人自由選擇一種請求權提起訴訟。但由于合同法上的違約責任請求權在救濟順位上相較于其他民事請求權具有優先性[33]、侵權責任面臨舉證訴訟成本高昂等比較優勢，受害人應優先主張合同法上的違約責任請求權進行救濟。但當違約責任請求權被法院駁回時，受害人不得再以侵權責任請求權為由提起訴訟，反之亦然。又譬如，對于兼具私益損害和公益（市場競爭秩序）損害的商業數據使用行為，其面臨違約責任請求權和不正當競爭訴訟請求權競合、侵權責任請求權和不正當競爭訴訟請求權競合、抑或是三者同時競合的情況。承上所述，根據《反不正當競爭法》第17條第1、2款相關規定，人民法院應當優先支持受害者的不正當競爭訴訟請求權，對擾亂市場競爭秩序的商業數據使用行為處以相應的行政責任，并支持受害人合理、正當的違約賠償責任或侵權賠償責任的訴求。

（二）法際協同治理的路徑展開

1. 《反不正當競爭法》路徑：以損害市場秩序為核心的謙抑規制

無論是商業數據的公共屬性抑或是《反不正當競爭法》的謙抑理念，二者均從方法論的層面要求《反不正當競爭法》在干預商業數據獲取和使用行為的過程中應當謹小慎微，避免讓行為人動輒得咎，損害市場主體交互利用商業數據的積極性。畢竟，相較于私益損害后的民事追責，不正當競爭行為實施人需要同時承擔民事責任和行政處罰。況且，2024年12月25日，國家市場監督管理總局發布新版《中華人民共和國反不正當競爭法（修訂草案征求意見稿）》，大幅度提高了不正當競爭行為的處罰數額，如果純私益損害行為被誤判為不正當競爭行為，行為人將受到更為嚴重的司法不公，同時也有悖《反不正當競爭法》的謙抑干預理念。

同時，新版征求意見稿刪除“商業數據條款”，僅對數據競爭規則作出原則性規定，與其他互聯網不正當競爭行為一并歸入“互聯網專條”之中。本文認為此舉有失偏頗。“商業數據條款”是我國數據競爭規則構建的第一步，對數字經濟長遠健康發展有著重要意義，應當予以保留。但是，在謙抑干預理念的指引下，應當對“商業數據條款”的文本進行優化。

首先，應當慎重將“以盜竊、脅迫、欺詐、電子侵入等方式，破壞技術管理措施，不正當獲取其他經營者的商業數據，不合理地增加其他經營者的運營成本、影響其他經營者的正常經營”的行為樣態納入其中。有學者提出應當刪除“不合理地增加其他經營者的運營成本、影響其他經營者的正常經營”的結果要件，認為只要行為系以破壞技術管理措施的手段獲取他人商業數據，即可被認定為不正當競爭[34]。實際上，該結果要件的去留與否并不影響對該類獲取行為正當性的判斷。如上所述，非法的商業數據獲取并未達到損害市場競爭秩序的程度，通常僅是私益上的損害，本質上是一般侵權行為，應當由侵權責任規則而非《反不正當競爭法》進行規范和救濟。

其次，應將“違反約定或者合理、正當的數據爬取協議，獲取和使用他人商業數據”的行為解耦開來討論。根據文義理解，可將其解構為“違反約定獲取他人商業數據”“違反約定使用他人商業數據”“違反合理、正當的數據爬取協議獲取他人商業數據”“違反合理、正當的數據爬取協議使用他人商業數據”4種樣態。第一，“違反約定獲取他人商業數據”的行為本質是違約行為，可適用合同法的違約規則進行規范和救濟。第二，對于“違反約定使用他人商業數據”和“違反合理、正當的數據爬取協議使用他人商業數據”的行為，只有產生“實質性替代”效果才可被認定為不正當競爭行為，而將數據用于新的研究開發、商業決策、與自己掌握的數據結合生成新數據庫等未造成“實質性替代”的行為，視具體情況選擇合同違約規則或者侵權責任規則進行規范和救濟。第三，對于“違反合理、正當的數據爬取協議獲取他人商業數據”的行為本質是侵權行為。數據持有者單方擬定并公示于外的數據爬取協議，因失去雙方意思自治的內核，合同違約責任失去適用空間。但因其具有權益范圍的表征和保護意愿的外觀表示功能，可以將其視為“技術管理措施”，進而納入“破壞技術管理措施獲取他人商業數據”的行為樣態，以一般侵權責任規則進行規范和救濟。

最后，幫助他人以不正當方式獲取商業數據的行為不應被認定為不正當競爭行為。雖然不正當競爭行為的認定已經淡化了對競爭關系的考量，但還是難以脫離競爭關系的語境來討論。一方面，不正當競爭行為首先應當是競爭行為，在商業數據交易領域擴大解釋競爭關系，將不具有競爭關系的第三方主體實施的幫助行為定性為不正當競爭行為，會從實質上架空“競爭關系”要件，擴大《反不正當競爭法》的干預范圍[35]。另一方面，“實質性替代”標準其實也暗含行為人需與受害人存在競爭關系，只有同處于相關市場，行為人獲取商業數據后的使用行為才可能對持有人產生“實質性替代”的結果。此外，在非法獲取他人商業數據的行為尚且不能輕率認定為不正當競爭行為的情況下，將幫助他人以不正當方式獲取商業數據的行為定性為不正當競爭行為更是有失偏頗。

2. 侵權法路徑：以私益損害為導向的一般救濟規則

賦權論者認為，侵權法路徑僅能提供一種個案、消極的事后保護方案，對商業數據進行賦權才是最為妥當的做法[36]。對此的回應是，消極的事后保護方案并非侵權法路徑的個例，事實上賦權路徑也不能避免。即使事前賦予數據所謂的數據財產權，也并不意味著非法的數據獲取和使用行為能夠被徹底禁止。成熟的權利保護實踐早已證明，賦權手段并非保護各項成熟權利的靈丹妙藥。現實中頻發的侵權行為仍然需要訴諸事后的侵權責任手段予以救濟。此外，事后保護作為行為規制路徑的共性，《反不正當競爭法》的廣泛適用也使這一質疑不攻自破。

承上所述，獲取和使用二分視角下，破壞技術管理措施獲取、違反合理正當爬取協議獲取、違反合理正當爬取協議但未造成“實質性替代”使用3種行為應當交由侵權責任規則規范和救濟。首先，按照文義理解，我國《民法典》第1165條侵權責任編的保護范圍既包括確定的權利，也包括不確定的利益，這為商業數據尋求侵權法保護提供了可能⑩。其次，商業數據的產生是企業投資與經營的成果，具有顯著的商業價值，理應被視為受法律保護的利益。最后，《民法典》第127條作為引致性條款，雖未具體規定，但已表明數據屬于可受法律保護的財產性利益，為商業數據的侵權責任保護路徑奠定了制度基礎。

根據《民法典》第1165條的規定⑩，行為人獲取和使用商業數據的行為對數據持有者的權益造成損害的，應當承擔侵權責任。對于數據企業而言，上述行為帶來的通常是財產性的損失，在此主要討論行為損害賠償數額的計算問題。《民法典》第1184條規定：“侵害他人財產的，財產損失按照損失發生時的市場價格或者其他合理方式計算。”由于商業數據的市場價值難以估算，不妨先以商業數據持有者的實際損失進行計算，將上述行為給數據持有者造成的技術服務費損失、數據安全和計算機系統維護成本、維權支付費用等經濟損失計算在內。例如，《高德地圖開放平臺服務協議》規定，若行為人以商業目的獲取使用平臺數據的，由于企業對平臺數據付出了實質性投入，故行為人獲取和使用需要付出相應的對價。若行為人未支付對價便獲取和使用平臺提供的商業數據，會使企業付出額外的成本費用，故此企業有權請求行為人給予相應賠償。當實際損失難以估算之時，考慮參照行為人的非法所得進行確定。

3. 合同法路徑：突破意思自治促進商業數據的流通利用

合同法的保護路徑既不要求行為人的主觀過錯，也不必達到損害效果實際發生的結果，只要合同關系內其中一方當事人違反雙方約定的合意或者合同義務履行不能，就會面臨違約責任的責罰。同時，當數據合同符合法定要件且其效力主要限于合同雙方時，能夠產生顯著的積極效益。對數據售賣方而言，合同不僅為其提供了《反不正當競爭法》之外的額外保護，還通過意思一致的協議實現了對商業數據使用行為的精細化控制。對數據使用方來說，數據合同則能以最優成本獲取數據資源，提升數據利用效率。這種合同機制在保護數據權益的同時，也促進了數據的合理流通與高效利用。當前的數據持有者多選擇合同的方式保護商業數據，通過與數據使用者事前簽訂意思一致的合同，來對使用過程中的行為進行控制[37]。故此，違反約定獲取他人商業數據、違反約定但未造成“實質性替代”使用他人商業數據的行為因違背了約定在先的一致意思，理應承擔相應的法律責任。

當然，合同的訂立應當以締約雙方意思自治的基本原則進行，如果違背相對弱勢方的主觀意愿，該合同就可能成為交易優勢方進行私人立法的工具[38]。遺憾的是，從數據交易所的交易量來看，大型數字平臺交易意愿不高，究其原因，與合同法路徑下違約救濟的成本收益不匹配有很大關系。大型數據平臺開放商業數據集合意味著將會面臨潛在的“實質性替代”風險。對于大型平臺的數據持有者而言，交易數據集合的所得遠低于其保持固有經營局面獲得的收益。數據一旦公布或者交易，由于其快速、廣泛的傳播性，可能會導致很多的同業競爭者進入相關市場。為減少“數據孤島”的壟斷局面，促進商業數據的流通利用與價值開發，建議在一定程度上突破合同法意思自治的原則，對大型數據平臺附加強制締約的義務，法院和相關監管部門對其拒絕進行數據交易的抗辯理由秉持“一般禁止，少數例外”的原則，同時也可采取正向的聲譽激勵機制等措施來激勵大型數據平臺分享更多、更優質的商業數據。

五、結語

對于商業數據獲取和使用行為正當性的判斷，《反不正當競爭法》應當從“權益-損害”的范式重新轉向競爭法屬性，注重分析行為結果對市場競爭秩序的影響。以“行為損害市場競爭秩序與否”為界限劃定《反不正當競爭法》保護商業數據的“圓圈”，將圓圈之外的行為交由侵權法和合同法進行規范和救濟。在具體的協同路徑和適用順序上，合同路徑貫穿商業數據交互全流程，適當突破意思自治的核心理念，鼓勵市場主體以合同的形式磋商交易，促進數據的流通與利用；侵權路徑充當補充保護的角色，救濟未損害市場競爭秩序，但有害數據持有者合法權益的行為；《反不正當競爭法》的適用應當秉持謙抑理念，僅作為底線保護手段，確保數據市場競爭秩序的穩定有序運行。

注 釋：

① 根據主體不同，通說將數據劃分為個人數據、企業數據和公共數據三類，由此對應個人信息保護、企業數據流通利用和公共數據保護與利用三大學理問題。企業數據與商業數據交織重合，二者系從屬關系。理論上認為企業數據外延更大，企業數據包含商業數據。本文之所以選取“商業數據”的稱謂，一是考慮《反不正當競爭法》聚焦數據的商業利用價值，二是為了與《反不正當競爭法》中的術語相統一。

② 代表性論著參見孔祥俊：《論反不正當競爭法“商業數據條款”的建構——落實中央關于數據產權制度頂層設計的一種方案》，載《東方法學》2022年第5期，第15-18頁。劉琳：《大數據時代商業數據財產權理論的勃興與批判》，載《華中科技大學學報（社會科學版）》2022年第2期，第99頁。魏遠山：《我國反不正當競爭法商業數據條款的制度構建——兼評〈反不正當競爭法（修訂草案征求意見稿）〉第18條》，載《環球法律評論》2023年第6期，第15-18頁。劉自欽：《論反不正當競爭法的“商業數據條款”》，載《地方立法研究》2023年第5期，第85-87頁。

③ 以北京知識產權法院發布的“數據反不正當競爭十大典型案例”為例，其中有7個案例援引“一般條款”，1個案例共同援引“一般條款”和“互聯網專條”，其余2個案例分別援引“商業秘密條款”和“互聯網專條”。參見《北京知識產權法院涉數據反不正當競爭十大典型案例》，載北京知識產權法院官網，2023年4月23日。

④ 通說認為，“一般條款”中對于違反“商業道德”的說理過程存在泛化傾向，“互聯網專條”類型化存在缺漏，難以通過擴張解釋適用于商業數據不正當競爭行為。

⑤ 2024年12月25日，國家市場監督管理總局發布新版《中華人民共和國反不正當競爭法（修訂草案征求意見稿）》公開征求意見，但筆者認為“商業數據條款”不應被刪除。故此，本文聚焦于《舊征求意見稿》的相關規定分析，以期望對《新征求意見稿》的規則設計有所裨益。

⑥ 第18條規定：“經營者不得實施下列行為，不正當獲取或者使用其他經營者的商業數據，損害其他經營者和消費者的合法權益，擾亂市場公平競爭秩序：（一）以盜竊、脅迫、欺詐、電子侵入等方式，破壞技術管理措施，不正當獲取其他經營者的商業數據，不合理地增加其他經營者的運營成本、影響其他經營者的正常經營。（二）違反約定或者合理、正當的數據爬取協議，獲取和使用他人商業數據，并足以實質性替代其他經營者提供的相關產品或者服務。（三）披露、轉讓或者使用以不正當手段獲取的其他經營者的商業數據，并足以實質性替代其他經營者提供的相關產品或者服務。（四）以違反誠實信用和商業道德的其他方式不正當獲取和使用他人商業數據，嚴重損害其他經營者和消費者的合法權益，擾亂市場公平競爭秩序。本法所稱商業數據，是指經營者依法收集、具有商業價值并采取相應技術管理措施的數據。獲取、使用或者披露與公眾可以無償利用的信息相同的數據，不屬于本條第一款所稱不正當獲取或者使用其他經營者商業數據。”

⑦ 這部分學者認為，商業數據不正當獲取行為至少包括破壞技術管理措施、違反雙方約定合意、違反數據持有者合理合法的單方爬取協議和其他不正當競爭手段獲取4大類。商業數據不正當使用至少可被分為違約使用和對數據持有者的服務或產品造成實質性替代的使用。商業數據的不正當披露至少包括違約披露和未經數據持有者同意擅自披露。詳見：劉自欽：《論反不正當競爭法的“商業數據條款”》，載《地方立法研究》2023年第5期，第93-98頁。李揚：《日本保護數據的不正當競爭法模式及其檢視》，載《政法論叢》2021年第4期，第75-78頁。

⑧ 《中華人民共和國反不正當競爭法》第2條第2款規定：“本法所稱的不正當競爭行為，是指經營者在生產經營活動中，違反本法規定，擾亂市場競爭秩序，損害其他經營者或者消費者的合法權益的行為。”

⑨ 當前，學界關于商業數據交易合同的法律性質主要有授權許可合同、服務合同和買賣合同3種觀點。詳見高富平：《數據流通理論數據資源權利配置的基礎》，載《中外法學》2019年第6期，第1405頁。梅夏英：《數據的法律屬性及其民法定位》，載《中國社會科學》2016年第9期，第164-167頁。張敏：《交易安全視域下我國大數據交易的法律監管》，載《情報雜志》2017年第2期，第127頁。

⑩ 《中華人民共和國民法典》第1165條（原《侵權責任法》第6條）規定：“行為人因過錯侵害他人民事權益造成損害的，應當承擔侵權責任。依照法律規定推定行為人有過錯，其不能證明自己沒有過錯的，應當承擔侵權責任。”

? 北京市海淀區人民法院民事判決書（2018）京0108民初28643號。

? 浙江省杭州鐵路運輸法院民事判決書（2021）浙8601民初309號。

? 《中華人民共和國民法典》第186條規定：“因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產權益的，受損害方有權選擇依照合同法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任。”

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