國家出資公司立法的路徑選擇與體系架構

摘 要：我國現行調整國家出資公司方面的規范文本仍處于零、散、亂狀態，2023年《公司法》修訂案對國家出資公司也難以提供有效的治理規則和監督機制。針對國家出資公司的特殊性，應把國家出資公司剝離出《公司法》，采用廢改立結合方案，制定一部專門的《國家出資公司法》或《國有獨資（控股）公司法》。具體做法是把國家出資公司從現行《公司法》中析分出來，廢止現行的《全民所有制工業企業法》，把現行《企業國有資產法》修改為統一的《國有資產法》，通過對國有獨資（控股）公司的出資人、設立、權源、治理、機構、運行、責任等作出特別規定，以期建立適應國資監管和國企治理的法律規范。

關鍵詞： 國家出資公司；公司法；國家出資公司法；國有資產法

中圖分類號：D922．291．91" 文獻標識碼： A""" 文章編號：1003-7217（2025）02-0153-08

一、引言

國家出資公司即國家通過政府或政府特定部門或特設機構，以國家所有（全民所有）的財產（國有資產）作為出資發起設立或持股參股的公司制企業法人，包括國有獨資公司、國有資本控股公司、國有資本參股公司三種基本形式。在我國《公司法》的制定、修改過程中，如何處理好一般公司與有國家出資背景的公司之間的關系，一直是理論與立法上討論的重點和爭議的熱點。特別是2021年12月全國人大常委會啟動新的一輪《公司法》大修進程以來，學界、業界對此問題的討論更為熱烈，諸如嵌入論^[1]、結合論^[2，3]、分則論^[4，5]、撤退說^[6，7]、剝離說^[8，9]等不同觀點，尚存在明顯分歧；就立法草案所選擇的路徑和方案而言，從2021年12月《公司法》（修訂草案）一審稿到2023年8月《公司法》（修訂草案）三審稿、直至2023年12月29日通過稿（下稱《公司法》，2023年修訂），均列專章對國家出資公司組織機構作特別規定，這表明立法方案最終選擇嵌入論和分則論來處理國家出資公司的特殊性問題，但就其涉及事項、條文內容與其所負載的立法調整功能是否匹配，是否能解決國家出資公司所存在的實踐性難題和突出性問題，仍然存在值得反思、檢討、商榷的地方。基于此，本文擬就國家出資公司的立法路徑、方案選擇和體系架構，發表一孔之見，以期拋磚引玉。

二、現行《公司法》對國家出資公司立法調整與制度供給的反思

我國對國家（政府）以國有財產（資產）出資設立或持股參股企業或公司的法律調整，直接受不同時期國家經濟政策與調整對象界定的影響和制約，先后經歷過國營企業（1986年以前）、全民所有制工業企業（1986—1993年）、國有企業（1993—2008年）、國家出資企業（公司）（2008年以來）等不同歷史時期和階段。其調整對象或規制重點則存在國營企業、全民所有制工業企業、國有企業、國有企業財產、企業國有資產、國家出資企業、國家出資公司等^[10]，其中涉及國家出資企業（公司）不同稱謂、主題、事項的規范性文件有1700余部/件。從國家出資企業（公司）的改制思路和制度架構來看，以1993年為分水嶺，可劃分為物權讓渡式和股權參與式兩種明顯迥異的理念、思路、設想和架構。1993年之前，調整國營企業、全民所有制企業方面的規范文本，大多是按照全民所有制和國家所有權理論視野下的國家財產或國有資產所有權讓渡思路，通過放權讓利、承包租賃經營、所有權與經營權分離等具體改革舉措或制度設計，對所有權利益分享或具體行使作有限改革，重在轉換國營企業、全民所有制企業的經營機制；而之后調整國有企業、國家出資企業方面的規范文本，則是按照現代企業中出資人與企業、股東與公司的雙重關系，通過股份制、公司制對傳統國有企業進行改革。即國家投入企業的財產或資產則轉化為國有資本形式的國有股權，國家作為國有資產的出資人即國有股東，享有“資產受益、重大決策和選擇管理者”等出資人權利，通過國有資產的股權化（即資本化）、國有企業的公司化（即企業組織機制和治理結構的現代化）等改革思路和立法架構，以解決國有企業、國家出資企業的政企分開、政資分離、經營機制和內部治理等問題。1993年12月出臺的《公司法》主要基于此背景，2008年10月出臺的《企業國有資產法》仍是這一改革舉措或立法思路的延續。

2023年前的《公司法》雖經1999年、2004年、2005年、2013年、2018年多次修改，除2005年把1993年《公司法》涉及國家出資公司部分特殊規定予以刪除外，基本沒有脫離1993年《公司法》制定時的立法思維、路徑依賴、改革舉措、治理架構和制度安排。通觀2023年前的《公司法》立法主旨、規范條文、制度架構，并不能給國家出資公司提供有效的制度供給。（1）1993年《公司法》的制定背景和立法主旨雖具明顯、強烈的國企改革功利主義、工具主義傾向，但其整體性的立法思路和制度架構卻沒有按照股東權利和資本本位而設立，整部《公司法》并未流動地貫徹國有企業改革或改制的構想和舉措；（2）2023年前的《公司法》制定于1993年社會主義市場經濟的初創期，帶有改革過程中的不完善性；（3）無論是嵌入式除外規定，還是單獨的特別條文，或者專門的獨立章節，均沒有給國家出資公司提供整體、完備、有效的制度供給^[11，12]；（4）2023年前的《公司法》并未從國家出資、國家出資人、國家股權的事實邏輯和特殊屬性，設計出一套具針對性的國家出資公司行權機制與治理結構。多年來的國有公司運營實踐表明，2023年前的《公司法》對國有公司的規范效果并不理想^[8]。正因如此，“深化國有企業改革、完善中國特色現代企業制度”才成為2021年以來《公司法》大修的主要目的和重要任務^[13]。

涉及國家出資公司部分立法的體例安放、相關條文和制度配置，是2023年《公司法》大修中的重點之一。其中涉及國家出資公司的章節與條款，因受公司法一般法屬性的局限、調整功能的約束和總體容量的設定，也難改原則性、點穴式、除外性、授權性規范的路徑或格調，很難為國家出資公司的設立、治理、運行、監督提供一套完整、有效、可行的制度架構和改革方案。

1．就調整對象而言。籠統地列專章調整國家出資公司，未充分考量國家出資公司之間的巨大差異性。相對而言，一般情形下的國有資本參股公司，與其他類型的普通公司并無顯著區分。只有國有獨資公司、國有資本控股公司，因涉及獨資或控股所在公司的國有資本股東、國有股權運行、國家出資公司治理與監督的特殊性問題，才需要特別立法的供給和調整。專章對國家出資公司給予特別關注，但并未把國有獨資公司、國有資本控股公司列為調整重點，明顯泛化了《公司法》對國家出資公司的調整目標和規制功效。

2．就法條來源與規范布局而言。既有法條的設置多為舊法條的移植，并無立法的創新。以第七章的10個條文為例，其中第168條、第171-175條，基本沿襲《公司法》（2018年修正）第64-69條；第169條為移植現行《企業國有資產法》第4條、第11條的相關規定。只有第170條關于國家出資公司中的黨組織、第176條關于國有獨資公司以審計委員會取代原有監事會、第177條關于國家出資公司的風險管控與合規管理等，屬于新訂條款。既有法條和規范絕大部分因系沿襲、移植所集成，仍然沒有擺脫2023年之前《公司法》、現行《企業國有資產法》對所涉國家出資公司調整的政策性規范或指導性意見范疇。

3．就體例安排而言。《公司法》（2023年修訂）本著總則與分則、一般與特殊思路和體例，單列專章對國家出資公司組織機構作出特別規定，有助于厘清國家出資公司與一般公司之間的關系。國家出資公司屬于特殊出資主體設立或參與的特殊類公司，意味著在一般、普通公司法中嵌入屬具體、特殊公司的內容，體例上仍然比較突兀，有違《公司法》應有的制度功能和內在的邏輯結構，對《公司法》立法完善的作用也不具積極意義。

4．就問題意識而言。《公司法》（2023年修訂）仍然回避了國家出資公司運行與監督中的實踐性難題和突出性問題。國家出資公司因其出資人的特殊性，其出資決策、股權歸屬、股權代表、國家股董事或監事的委任或派出、內部決策和重大事項的決定、內部治理與監督、經營者的違法違信責任等核心、關鍵問題，對國家出資目的的實現和國家出資公司治理或監督的運行作用重大。這些極其基礎且重要的實踐性難題和突出性問題，均沒有納入其調整視野和規制重點。

5．就制度供給而言。《公司法》（2023年修訂）沒有為國家出資公司提供一整套具針對性、可行性和操作性的有效法律規則和制度方案，制度性供給功能存在缺失。如對有關國家出資人的立法定位、國家股權代表人（國家股董事或監事）的委任或派出、國家出資公司內部治理的特殊制度安排、國家權力與企業內部治理的對接、中國共產黨組織在國家出資公司內的機構設置與運行程序等重大或重要問題，均沒有做出具體規定。

綜上，《公司法》（2023年修訂）設專章對“國家出資公司組織機構”予以特別調整，確實在立法與制度上存在一定缺憾，難以實現對我國國企改革和市場經濟中具基礎性、重要性、復雜性的國家出資公司進行有效調整。故將國家出資公司剝離出《公司法》，并在現行《公司法》立法框架外尋求更為有效的立法路徑和制度架構，應屬必然。

三、將國家出資公司剝離出《公司法》的原由分析

（一）公司法的屬性功能所使然

公司是以資本本位進行組織建構、權利（力）配置、盈利分配的營利組織和企業法人^[14]，是適應民間、民資、民企的組織化營業、社會化融資、相約式治理、民主化管理的對應立法形式與組織制度。其平等、平權、平責的內在邏輯和本質屬性，決定作為一般法意義的公司法具有鮮明的私法品性，其核心功能是為所有普通民事主體進入營業領域、利用公司制度創業或融資，提供一般性、通用性、普遍性的制度或規則供給，其基本使命乃營造平等、自由、寬松、有序的營業進入機會與良好營商環境。換言之，公司法的私法固然屬性與一般制度功能，決定它主要是為民間、民資、民企的營業進入服務的，而不是為國家、國資、國企改制或轉型特設的。縱觀世界各國公司法，均為一般公司法、普通公司法，鮮有把具公資、公權、公利屬性的國家出資公司納入其中的做法。

（二）國家出資公司的特殊性所決定

國家出資公司屬于特殊類公司，其特殊之處在于其作為投資主體——國家（政府）的特殊性。國家主體地位的特殊性、所屬權力的公共性和私法地位的擬制性決定了無論是傳統的國有國營或授權經營，還是把國家（政府）及國家投資機構形塑為國家股東或國有法人股東，都難以解決國家出資人實際缺位和國家出資公司經營者權力濫用或懶政瀆職這一世界性難題。實際掌控公司治理且擁有遠遠超出一般公司高管所不及的廣泛而集中的權力的國家出資公司經營者，本身無需承擔如一般類公司股東高管所要承受的資本義務與市場風險，與一般公司、普通公司中股東董事、股東監事、股東經理的自益與公司、全體股東的共益在通常情形下能基本一致和高度協同相異，本身并非實際股東的國企高管一旦形成利益集團，企業內部人控制則成必然^[15]。在此種情況下，他們“不是忠實于自己所服務的機構，竭盡努力實現機構的最大利益，而是利用作為機構控制者或者代理人的機會實現自身的最大利益，毫不在意機構為之付出多大代價”^[16]。正因如此，理性經濟人的假設前提與善良管理人義務的制度規則在面對權利與義務、權力與職責如此失衡的特殊情形下^[17]，試圖以一般、普通公司法的規則來約束具特殊屬性的國家出資公司高管，已被實踐證明只能是一種良好的愿望而已。

（三）既有《公司法》的缺憾不足所警示

1993年《公司法》出臺的經濟背景在于解決當時用傳統財政金融手段已難以為繼的國有企業嚴重三角債問題和由此引起的流動性困境。為國企改組、上市、融資、轉型、紓困才是其立法主旨之一。正因如此，該法的一般性制度功能供給未被重視。故整部《公司法》除第二章第三節外，還散見著許多專門針對國資國企的特別照顧規定和例外除外條款。2005年《公司法》大修后雖有明顯改觀，但內含國資國企的條款仍有不少。由于規范的原則與技術的粗疏，2023年前的《公司法》并沒有為國資國企改革提供有效的治理規則和制度方案，卻因各種特別、例外條款的加入而人為地割裂了《公司法》立法體系的完整性和制度規則的統一性。如上所述，《公司法》（2023年修訂）對此仍然缺憾明顯，如其中第69條、第76條和第121條、第130條，就忽視審計委員會與監事會之屬性功能、法定職權與監督職責的巨大差異^[18]，只因遷就國家出資公司（第176條）的審計需要，而輕易、草率地改變一般公司的治理結構和監督機制，此舉已頗具爭議^[19]。

（四）國家出資公司有限立法資源被不當分割

目前涉及國家出資公司的立法，在法律層面除《公司法》中的有關章節或條款外，主要還有1988年的《全民所有制工業企業法》、2008年的《企業國有資產法》等，呈現出三足鼎立的并調局面。該三法雖然制定背景、適用對象、規制重點存在差異，但三法之間的關系模糊，內容又重復交叉，且均表現出對國家出資公司調整的乏力和不足。其中，《全民所有制工業企業法》因制定于計劃經濟時期，早已不適應現今的國家出資公司；《企業國有資產法》雖在定位國家（出資人）與國家出資企業上歸于常識，但整部法律宣示性、政策性條款多于規范性、技術性條款，不具有實際操作性。《公司法》，如前所述，除提供公司治理的制度框架和權力結構外，受其一般法屬性與普通法功能的制約，也很難在調整國家出資公司方面發揮更大作用。可見，把國家出資公司安放在《公司法》中作原則性規定或政策性宣示，不僅不能解決長期以來人們關心和社會關注的國資監管與國企治理問題，反而使我國既有國家出資公司的有限立法資源分離分散，嚴重影響和制約了國資國企的深化改革與功能轉型。

基于以上分析，《公司法》（2023年修訂）雖強調深化國有企業改革、健全國家出資公司內部治理結構的重要性，但并未在深化國有企業改革、健全國家出資公司內部治理結構等方面提供有效的制度規則。故筆者認為，應從大企業與大公司、大國資與大國企的視角，把涉及國家出資公司的內容整體剝離或移除出《公司法》，另行立訂新法。

四、國家出資公司剝離出《公司法》后的最優立法路徑

（一）代表性立法路徑的可行性分析

關于國家出資公司的立法路徑，目前學界、業界尚有不同看法，綜其要點，可分為修現法、訂新法、廢改立等三種典型路徑或方案。

1．現行法修訂路徑及方案。該路徑主張維持既有國資國企的立法現狀和規范框架，在現行法的基礎上，通過吸收近年來國資國企改革的有益探索和成熟制度，對原有法律、法條進行修改、補充、完善。該路徑又因其修改的對象不同，可細分為《全民所有制工業企業法》修訂^[20]、《公司法》修訂^[1]、《企業國有資產法》修訂^[21]等三種具體方案。

2．新訂立法路徑與方案。該路徑主張在既有《全民所有制工業企業法》《公司法》《企業國有資產法》之外，另行制定新法，以專門調整國家出資公司。該路徑因具體主張不同，可分為《國有公共企業法》^[22]、《國有公司法》^[8]、《國有資本投資運營公司法》^[9]、《國有企業法》^[23]、《公共企業法》^[24]等幾種路徑與方案。

3．廢改立結合路徑與方案。該路徑認為，應從廢止《全民所有制工業企業法》、修改《公司法》《企業國有資產法》的基礎上，再適時新訂《公共企業法》。即在法律調整模式上，最優模式是制定《公共企業法》，次優模式是在《公司法》中設立公共企業專章，無論何者都應廢除《全民所有制工業企業法》，修訂《企業國有資產法》^[6]。

在上述三種代表性的國家出資公司立法路徑與方案中，現行法修訂路徑與方案具有不可行性。首先，現行所涉國家出資公司的規范文本仍處于零、散、亂狀態，不同效力等級、不同規范文本之間，不僅存在立法理念和價值取向的錯位，而且內容和條款存在大量的重復、交叉，對同一對象、事項或問題，不同效力等級、屬性、類型和領域、行業、機關或部門的規范文本規定不一甚至沖突。此種狀態下，對現行法作有限修改，無疑不能從根本上改變國家出資公司規范文本中既有的零、散、亂狀況。其次，不同歷史時期和發展階段所制定的名稱完全不同的規范文本，雖都涉及國家出資公司，但其調整對象有巨大差異。如《全民所有制工業企業法》《公司法》《企業國有資產法》之間的調整范圍和規制對象就存在明顯的不同。在現有規范名稱和法條框架內，它們之間難以彼此協調而形成調整合力，不能實現對國家出資公司的有效調整。最后，多年來的國資國企改革實踐已充分證明，未有通盤考量、整體架構、頂層設計的分散立法，其調整效應是消極甚至負面的，事實上已嚴重影響和制約我國國資國企的深入改革。

另行新訂法路徑與方案雖認識到既有規范文本特別是《公司法》在調整國家出資公司方面的乏力和失效，強調把國家出資公司剝離或撤出《公司法》的必要性和重要性，有其合理、妥當、可行之處。但僅僅只考慮把國家出資公司剝離或撤出既有規范文本，仍有一定的片面性。首先，該路徑與方案未從大企業與大公司、大國資與大國企視角，對國家出資公司進行準確定位。從大企業、大公司的視角看，國家出資公司屬于投資主體為國家的特殊類公司；從大國資、大國企來看，國家出資公司涉及國家投入營業領域的經營性國有資產，故國家出資公司必須從企業與國資的雙重視角分析，才能得到準確定位。其次，未考量既有國家出資公司方面的規范存量。以涉及國家出資公司方面的法律規范為例，要為國家出資公司新訂專門性法律，就必須正視既有《全民所有制工業企業法》《公司法》《企業國有資產法》的存在，并處理好與之的基本關系。如此，新訂法必然面臨前述現行法修訂路徑與方案中的零、散、亂問題。最后，未預見到新法制定后與既有其他法律、既有存量規范之間的效力關系和適用規則。如新的國家出資公司法制定后，究竟哪些法律、行政法規、部門規章要廢止、修改，還需要新訂哪些法律，國家出資公司法與這些有效的規范文本之間應如何適用等問題，均是新訂國家出資公司法必須充分考慮的問題。

相對而言，廢改立結合的路徑，能徹底或根本改變國家出資公司的既有立法狀況，應是比較適合于國家出資公司的最優立法路徑。

（二）廢改立結合方案——最優立法路徑設計

放眼當今世界，主要發達國家或地區的《公司法》均為一般企業法或普通公司法。其立法主旨和調整對象無一不是針對一般、普通類公司，鮮有在《公司法》內嵌入國資或國企等不符合公司法品性與功能的特殊內容。有關國資或國企大多通過一般企業法或普通公司法之外的特別法或單行法予以解決。如美國《美國聯邦法典》第31編項下第91章中關于聯邦公司或政府公司的特別規定^[25]；英國議會關于國有企業出資、撥款、派員、審計的特別規定與嚴格程序^[26]；德國《關于德國聯邦郵政企業轉制為股份公司的法律》^[27]；法國《關于國家參股局和國家參股企業之間關系的管理規則》^[28]；新加坡《法定公司（資本投資）法》《裕廊公司法》等^[29]。日本更是為國家出資的“國營企業”、“地方公營企業”、“公共企業體”、原國家出資經營后經民營化改革的“特殊公司”制定有專門的法律，如1948 年的《國營企業勞動關系法》、1948 年的《公共企業體等勞動關系法》、1952 年的《地方公營企業法》以及1984年的《日本電信電話股份公司法》、1986年的《日本旅客及貨物鐵路股份公司法》、2005年的《日本郵政股份公司法》等公共企業特別法^[30]等等。足見，在一般企業法或普通公司法之外，制定專門調整國資國企的單行法或特別法，幾乎是各國的通行做法。筆者認為，應從大私法與大營業、大企業與大公司、大國資與大國企等更為宏大、整體視角，吸取域外主要發達國家或地區在國家出資公司立法中的成功做法和有益探索，以廢改立結合的方案對國家出資公司的立法作通盤考量和頂層設計，在以下幾個方面作出系統性安排：

1．把國家出資公司整體剝離出現行《公司法》。其立法技術包括：（1）把涉及國家出資公司的內容整體予以刪除。具體而言，即刪除現行《公司法》中“第七章國家出資公司組織機構的特別規定”整章內容以及其他所有涉及國家出資公司內容的條款。（2）新訂國家出資公司的援引性、適用性條款。建議在《公司法》附則中，新訂“由國家以國有資產出資設立、持股或參與的公司，適用其他法律規定；其他法律沒有規定的，適用本法”一條，作為國家出資公司法律援引的依據和法律適用的連結點，為國家出資公司提供適法規則。

2．新訂獨立的《國家出資公司法》。把所有涉及國家出資公司的內容、章節或條款全部析分、剝離或撤出現行《公司法》《全民所有制工業企業法》《企業國有資產法》，另行新訂獨立、單行的《國家出資公司法》。具體理由如前，具體方案、體系架構見后。

3．廢止現行的《全民所有制工業企業法》。首先，《全民所有制工業企業法》系計劃經濟時期物權讓渡式即所有權與經營權兩權分離式改革的產物，已完全不能適用國資股權化與國企公司制改革的形勢和需要。其次，全民所有制之企業形式也徒具虛名。2017年7月國務院辦公廳印發《中央企業公司制改制工作實施方案》（國辦發〔2017〕69號），明確要求在2017年底前完成中央企業（不含中央金融、文化企業）、中央黨政機關和事業單位所辦企業、各地方國有企業的清理整頓和公司制改制工作。也就是說，截至2017年底，傳統計劃經濟時期依照《全民所有制工業企業法》設立登記、黨政資企不分、產權不明、治理結構不完善的非公司制全民所有制企業，基本已被公司制國家出資企業所取代，全民所有制企業作為獨立的企業類型實已退出歷史舞臺，在實際營業領域已不再存在。最后，最重要的是，該法頒布施行已來，就從來沒有得到真正的實施，實際上已長期處于休眠狀態，不再具約束力和適用性。

4．修改或廢止現行《企業國有資產法》，新訂統一的《國有資產法》，使之上升為調整所有國有資產的一般法。我國國有資產范圍廣泛、形式多樣、功能各異，就類型而言存在經營性國有資產（即企業國有資產）、非經營性國有資產（即行政事業性國有資產）、自然資源性國有資產等。國家財產、國有資產是我國社會主義公有制經濟制度的物質基礎，也是建設社會主義市場經濟的必要保障。從大國資角度來看，我國國有資產現行立法尚未從統一、通盤、整體、系統的角度，考量國有資產和國有資產立法在我國政治參與、經濟生活、社會治理、法制秩序方面的基礎性和重要性。故應按國家所有、分級代表，統籌全局、分類處理，集中監管、職責明確的基本原則和指導思想，在把涉及國家出資公司的內容或條款從現行《企業國有資產法》抽出或剝離的基礎上，廢止或修改現行的《企業國有資產法》、新訂一部統一的《國有資產法》作為國資國企領域的一般法，對國有資產的界定、形成、范圍、類型、權益、登記、主管、營運、流轉、監督、責任等，作出全面、系統、具體、明確的規定，徹底解決國有資產領域長期以來無統一法可依、無有效法可依的狀態。

5．全面審查和清理既有法律、行政法規、部門規章。在廢止《全民所有制工業企業法》、新訂《國家出資公司法》、把既有《企業國有資產法》修訂為《國有資產法》、還原《公司法》的一般法屬性的基礎上，對現仍有效的所有涉及大私法與大營業、大企業與大公司、大國資與大國企的法律、行政法規、部門規章和地方性法規等，進行全面、深入、系統的審查和清理。凡與新訂的《國家出資公司法》《國有資產法》或修訂的《公司法》存在沖突的，即行廢止或宣告無效，以確保《國家出資公司法》的有效調整和實施適用。

五、單行、獨立的《國家出資公司法》之體系架構

（一）關于國家出資公司法的適當名稱

調整國家出資公司的法律究竟選擇何種適當的名稱，學界、業界也存較大分歧，各種主張有諸如國營企業法^[31]、全民所有制企業法^[20]、國有企業法^[32]、國有公司法^[8]、公企業法^[33]、公共企業法^[24]、公用企業法^[34]、公產企業法^[35]、國有資本投資運營公司法^[9]、國家出資企業法、國家出資公司法等等。

國營企業法、全民所有制企業法系計劃經濟的產物，不能揭示出資者國家與企業之間清晰的法律關系，應予摒棄。國有企業法或國有公司法，其中的國有企業或國有公司本身就是一個模糊且有爭議或分歧的概念，因其過于泛化，不符合規范名稱科學、嚴謹、務實的原則，亦不宜采用。至于公共企業法、公用企業法、公企業法、公產企業法等中的公共企業、公用企業、公企業、公產企業等概念均不能揭示作為出資人的國家與作為國有資產投入所在企業之間的關系，也不宜使用。國有資本投資運營公司法之國有資本投資運營公司，是按照新加坡的淡馬錫控股模式，即“國家（政府）→國有資本投資公司→國有資本運營公司”的投資關系和關聯企業架構，無論從法的一般性、可行性，還是從合理分散經營性國有資產的決策和市場風險，或者從立法的主旨或目的，都不宜把其立成國有資本投資運營公司法。國家出資企業法中的國家出資企業雖然從出資人與企業的角度，比較清晰地厘定和理順了作為出資人的國家與國有資產投入所在企業之間的關系，但國家出資企業實際上只有國有獨資公司、國有資本控股公司、國有資本參股公司三種類型或形式，統稱為國家出資公司更符合當前國家出資企業的實際存量和運行狀況。

基于以上分析，以國家出資設立或持股參與的企業為特定調整對象的新法，其最恰當的名稱應為《國家出資公司法》。鑒于一般國有資本參股公司完全可適用《公司法》的一般規則，新的《國家出資公司法》的調整重心實則為國有獨資公司和國有資本控股公司，故該法亦可稱為《國有獨資（控股）公司法》。

（二）《國家出資公司法》的立法定位

《國家出資公司法》在制定過程中，應處理好其與《憲法》《民法典》等上位法、《公司法》《國有資產法》等一般法的關系，唯其如此，才能準確定位《國家出資公司法》的調整對象、制度功能和規制重點。

1．作為下位法的《國家出資公司法》與作為上位性的《憲法》《民法典》。

（1）《國家出資公司法》與《憲法》的關系為下位法與上位法的關系。《憲法》是國家的基本法，其第6條確定的“全民所有制”；第7條確認的“國有經濟”；第16條規定的“國有企業”，是《國家出資公司法》的直接立法依據，而且《國家出資公司法》的立法主旨和目的就是為了貫徹和落實我國《憲法》的前述規定和根本性、基礎性制度安排，故《國家出資公司法》必須遵循《憲法》的基本理念、基本精神、基本原則、基本規定，把《憲法》確定國資國企方面的基本制度轉化為具體、可行的立法條款和行為規則。

（2）《國家出資公司法》與《民法典》的關系也是下位法與上位法的關系，這是因為《民法典》為私法領域的基本法，其所確認或規定的營利法人和特別法人（第三章第二、四節）、法定代表人（第61條）、代理（第七章）、國家所有權（第246條）、投資性權利（第125條）、國家出資企業（第257條）、國有財產管理和監督（第259條），是制定《國家出資公司法》的基本法律依據。故《國家出資公司法》有關國家財產或國有資產、國家出資、國家出資公司、國家股權或國有股權、國家股董事或監事、國家出資公司的治理與監督、法律責任等，須遵循、貫徹、體現《民法典》的基本理念、基本精神、基本原則、基本規定，并把《民法典》所規定國資國企方面的基本制度轉化為具體、可行的立法條款和行為規則。

2．作為特別法的《國家出資公司法》與作為一般法的《國有資產法》《公司法》。

（1）《國家出資公司法》其調整的主要對象為國家出資公司，其所涉國有資產為進入營業領域并投入企業作為企業注冊資本和經營性財產的經營性國有資產，它屬于國有資產的重要形式和主要部分，其與統一《國有資產法》之間的關系為特別法與一般法的關系。故凡可由《國有資產法》規定的內容或事項，《國家出資公司法》不宜再作累贅性規定；《國有資產法》不宜作具體、細化規定的，則應由《國家出資公司法》作出更具體、細化并具可行性、操作性的規定。

（2）《國家出資公司法》與《公司法》的關系也為特別法與一般法的關系。《公司法》是以所有普通公司即一般公司為調整對象的一般法，它須遵循公司基本原理^[36]，從體系化思維^[37]、整體主義視角^[38]，盡量符合公司法的性格^[39]、反映組織規則的本質^[40]，適當考量中國公司法本土化與國際化的融合等問題^[41]，其規范特征以任意性規范為主并融合一定的強行性規范^[39]。《國家出資公司法》為以國家出資公司為特殊調整對象的特別法，其特殊性在于作為出資人的國家即股東的特殊性。它更多要借助強行性規范對作為特殊股東的國家及國家出資人代表、國家出資公司內部治理與監督，進行嚴格的規范和強有力的約束。故凡《公司法》對公司設立、運行、治理、監督的基本制度架構和具體運行機制有完善、健全規定的，《國家出資公司法》不宜再作重復規定；不宜在《公司法》中涉及的與國家出資公司有關的特殊內容、事項或問題，則理所當然應由《國家出資公司法》作出更具體、細化并具可行性、操作性的特別規定。

（三）《國家出資公司法》的總體架構

1．切入要點。

國家出資公司與一般公司相比，最顯著的差異在于作為出資人或股東的國家之身份、地位、屬性、行權、歸責的特殊性，故《國家出資公司法》應以國家出資、國家股權、國家股董事、國家股監事為切入點，對涉及國家出資公司的特殊性問題，特別是如國家出資人或股權代表人^[10]、國家出資人行政組織私法化^[42]等問題。聚焦國資國企改革、治理、監管中的核心問題和主要矛盾，理應成為《國家出資公司法》立法的突破口。

2．調整重心。

《國家出資公司法》應把國家出資、國有資產轉換為國有資本或國有股權、國家出資人或國家股東代表人如國家股董事或監事、國家出資公司治理與監督列為調整重點，其中重中之重應包括：（1）以國有獨資公司、國有資本控股公司為對象重點；（2）以投入國家出資公司的國有資產轉換的國家股權為權利重點，特別是國家股的股權代表人和國家股的具體行使^[43]；（3）以實際掌控國有獨資公司、國有資本控股公司經營權的公司高管為監管重點，特別是對國家股董事和國家股監事等，應以強化公共權力制約，預防腐敗、濫權、瀆職為規制重點^[44]；（4）以統一、集中、權威、有效的國家出資公司治理監督為制度建設重點。

3．制度架構。其立法主旨和主要任務，應是為國家出資公司提供一套統一、集中、權威、有效的治理與監督制度，至少應包括：（1）國家出資決策制度與國家出資人代表制度；（2）國家股權代表人制度；（3）國家出資公司重大或重要事項決策制度，如“三重一大”事項的決策權與決定權的配置、行使、程序、效力、追責等；（4）國家出資公司黨組織與政治領導權、重大決策權、組織監督權制度，包括黨組織在國家出資公司中的特殊地位和組織安放^[45]、黨組織參與國家出資公司內部治理的具體路徑和程序等^[46]；（5）國家股董事委任或派出制度及董事會制度；（6）國家股監事委任或派出制度及監事會制度；（7）國家出資公司外部監管性權源、權力、組織、制度與內部治理監督性權源、權力、機構、制度的對接、貫通、融合、整合機制；（8）國家出資公司的法律責任制度和歸責追責機制；（9）其他國家出資公司制度。

4．體例結構。

《國家出資公司法》應采用章節結構，其具體內容、體例和架構應包括：總則；國家出資決策與國家出資人；國家股權的形成、行使與轉讓；國家出資公司重大事項的決策與決定；國家出資公司的黨組織；國家出資公司的國家股權董事與董事會；國家出資公司的國家股權監事與監事會；國家出資公司的外部監管與內部治理的對接、貫通、融合、整合；國家出資公司的法律責任；等等。

六、結 論

鑒于我國現行調整國家出資公司方面的規范文本仍然處于零、散、亂狀態，2023年《公司法》修訂案對國家出資公司也難以提供有效的治理規則和監督機制，針對國家出資公司的特殊性，為其量身定做一套適應國資監管和國企治理的特別制度或法律規則，應把國家出資公司移出《公司法》，制定一部專門的《國家出資公司法》或《國有獨資（控股）公司法》。具體做法是把國資公司從現行《公司法》中析分出來，廢止現行的《全民所有制工業企業法》，把現行《企業國有資產法》修改為統一的《國有資產法》。由此通過對國有獨資（控股）公司的出資人、設立、權源、治理、機構、運行、責任等作出特別規定，重點、集中針對我國現行國資國企監管體制中所存在的多頭、多層、多權、多源、多型、多式監管和所呈現出來的多、零、散、亂現象，依靠強化黨在改革中的政治領導力和體制統籌力，通過對接、貫通、融合、整合現行國資國企監管中各種外部和內部監督性權源、主體、力量、資源，以國有獨資（控股）公司主要負責人或經營者為監督重點，以期從法律層面建立起統一、集中、權威、有效的新型國資國企監管體制。

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（責任編輯：鄒彬）

On the Choice of Legislative Path and Architecture for State Funded Company

XIAO Haijun， LI Li

（School of Law， Hunan University， Changsha， Hunan 410082，China）

Abstract：China’s current regulatory framework governing state-funded companies remains fragmented， scattered， and disorganized. The 2023 revision of the Company Law still fails to provide effective governance rules and supervision mechanisms for state-funded companies. Given the unique nature of state-funded companies， they should be separated from the Company Law and governed by a specialized statute， such as a Law on State-Funded Companies or Law on State-Owned Wholly-Owned （Controlling） Companies， through a legislative strategy that combines abolishing outdated laws， amending existing ones， and establishing new ones. Specifically， state-funded companies should be carved out from the current Company Law， the existing Law on Industrial Enterprises Owned by the Whole People should be abolished， and the Law on State-Owned Assets of Enterprises should be revised into a unified State Assets Law. Special provisions should be enacted to regulate the investors， establishment， authority， governance， organizational structure， operations， and accountability of state-owned wholly-owned （controlling） companies， thereby establishing a legal framework tailored to the supervision of state assets and the governance of state-owned enterprises.

Key words：state-funded companies; Company Law; Law on State-Funded Companies; State Assets Law

基金項目：" 國家社會科學基金重大項目（21ZDA038）的階段性成果。

作者簡介： 肖海軍（1965—），男，湖南雙峰人，法學博士，湖南大學法學院教授、博士生導師；李理（1979—），女，湖南邵東人，湖南大學法學院博士研究生。