論“隨母姓”權(quán)利的實(shí)現(xiàn)

［摘 要］ 我國的“冠姓規(guī)范”經(jīng)歷了一個從民間習(xí)俗躍遷為實(shí)定法的歷程。“隨母姓”權(quán)利實(shí)現(xiàn)的正當(dāng)性理據(jù)主要為兩個方面：一者，“隨母姓”的法律在場與生活缺席為現(xiàn)實(shí)性理據(jù)，二者，“平等與差異”論說為學(xué)理性理據(jù)。為保障“隨母姓”權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，當(dāng)以“性別平等”“最有利于未成年人”的價值理念重塑未成年子女姓氏規(guī)則，具體包括：處理離異后未成年子女姓氏變更糾紛，當(dāng)父母協(xié)商不成時，棄用“同意”要件，以“最有利于未成年人”為標(biāo)準(zhǔn)；在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，未成年子女姓氏初次登記時，由父母雙方協(xié)商決定，雙方協(xié)商不成的，以“最有利于未成年人”為標(biāo)準(zhǔn)。

［關(guān)鍵詞］ 隨母姓；性別平等；姓名權(quán)；冠姓；最有利于未成年人

［中圖分類號］" D913．9"" ［文獻(xiàn)標(biāo)識碼］ Ａ"" ［文章編號］ 1008-1763（2025）02-0114-09

On the Realization of the Right to"“Take the Mother’s Surname”

Abstract：The “surname naming norm” in China has undergone a significant transformation from its origins as a folk custom to its institutionalization within “statutory law”. The justification to “take the mother’s surname” is supported by two key considerations. First， the disjunction between the legal framework allowing for maternal surnames and the persistent social absence of this practice underscores a critical sociocultural and juridical inconsistency. Second， “equality and difference” provide a comprehensive rationale for legitimizing this right. To ensure the practical realization of the right to “take the mother’s surname”， this study lists a recalibration of surname determination policies， guided by the principles of “gender equality” and “the best interests of the minor”. Specifically， two regulatory proposals are advanced： Rule one contends that，in cases of disputes over surname changes for minors after parental divorce， when legal parents fail to reach an agreement，the requirement for the legal guardian’s “consent” should be replaced with the “best interest of the minor” standard. Rule two proposes that during the marriage， the initial assignment of a minor child’s surname should be negotiated between both parents. If consensus cannot be reached， the principle of “the best interests of the minor” should prevail.

Key words： taking the mother’s surname; gender equality;name rights; surname naming; best interests of the minor

一 問題的提出

“父姓”與“母姓”如何從法律上的形式平等內(nèi)化為社會行為規(guī)范，在當(dāng)今中國仍然是一個任重而道遠(yuǎn)的問題

本文所探討的隨父姓與隨母姓為通過自然生育方式生育和同質(zhì)配子輔助生殖生育子女的自然血親父母姓氏，不包括代孕生育涉及的父母姓氏和法律擬制血親父母的姓氏。。女性占中國人口的近半數(shù)，

根據(jù)國家統(tǒng)計局第七次人口普查結(jié)果，女性人口為688438768人，占總?cè)丝诘?8.76%，總?cè)丝谛詣e比（以女性為100，男性對女性的比例）為105.07。參見國家統(tǒng)計局，國務(wù)院第七次全國人口普查領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室.第七次全國人口普查公報（第四號—人口性別構(gòu)成情況）[R/OL].（2011-05-11）［2025-01-09］．https：//www.stats.gov.cn/sj/tjgb/rkpcgb/qgrkpcgb/202302/t20230206_1902004.html.然而，據(jù)可查到的最新資料——公安部《二〇二〇年全國姓名報告》，2020年新生兒姓氏選取情況隨母姓與隨父姓的比例為1∶12［1］，父姓與母姓沒有“等量齊觀”。這意味所謂家庭延續(xù)和血統(tǒng)世代計算，現(xiàn)如今絕大多數(shù)只是在計算“父系”親代，而結(jié)構(gòu)性忽視母系血親家族的平等傳承，此為一方面。另一方面，“隨父姓”幾乎不被質(zhì)疑，接受習(xí)俗父姓陳規(guī)型觀念的群體，不僅包括男性，也包括女性。在這一過程中，男性不斷生成“子女隨父姓”的確信，女性在展演妻子和母親的性別角色時，也對“子女隨父姓”觀念予以內(nèi)化，并以此為標(biāo)準(zhǔn)去評價其他女性，形成一種行為規(guī)范的監(jiān)督，而逾越該規(guī)范會面臨“污名化”的推定，讓人難以適從。這兩方面的情況將“隨母姓”權(quán)利問題推到了世人面前，成為法學(xué)研究特別是民法學(xué)研究不得不面對的現(xiàn)實(shí)理論問題。深入探討該論題，不僅有助于將“隨母姓”權(quán)利從“文本中的法”轉(zhuǎn)化為“行動中的法”，而且有助于樹立馬克思主義婦女觀，以期消除否定女性平等地位、貶低女性人格尊嚴(yán)和社會價值、限制女性平等機(jī)會的落后性別文化。

姓名通常包括“姓”和“名”，二者均屬姓名權(quán)保護(hù)范疇。學(xué)界在姓名權(quán)的既有研究主要聚焦于權(quán)利的本質(zhì)與保護(hù)，爭論姓名權(quán)究竟是身份權(quán)還是人格權(quán)

在《民法典》確認(rèn)姓名權(quán)是人格權(quán)之前，學(xué)界對姓名權(quán)的研究存在身份權(quán)與人格權(quán)兩種主流觀點(diǎn)。參見李永軍.論姓名權(quán)的性質(zhì)與法律保護(hù)[J].比較法研究，2012（1）：24-39；袁雪石.姓名權(quán)本質(zhì)變革論[J].法律科學(xué)，西北政法學(xué)院學(xué)報，2005（2）：44-51.，而伴隨《民法典》的出臺

為行文簡便，下文對于首次出現(xiàn)的法律文件，一律省略“中華人民共和國”七字。，姓名權(quán)是一種人格權(quán)的觀點(diǎn)所被立法確認(rèn)。具體到未成年子女的姓名權(quán)問題，在“山東濟(jì)南北燕云依”案等司法個案的推動下，學(xué)界關(guān)注的著力點(diǎn)在于，如何構(gòu)建姓名自由與公法規(guī)制之間的關(guān)系

在司法個案的推動下，學(xué)界對姓名權(quán)的探討發(fā)生轉(zhuǎn)向，開始關(guān)注作為私權(quán)利的姓名權(quán)行使的公法邊界問題。參見孫海波.姓名決定自由與公序良俗價值的沖突協(xié)調(diào)——兼評最高人民法院第89號指導(dǎo)性案例“北雁云依”案[J].甘肅社會科學(xué)，2023（1）：154-164；劉練軍.姓名變更及其規(guī)范再造：類案的考察與啟示[J].西部法學(xué)評論，2019（6）：1-14.；在研究路徑上，既有研究以民法學(xué)、公法研究的傳統(tǒng)教義學(xué)為主，多為規(guī)范分析與制度嬗變的爬梳

規(guī)范分析作為主流法學(xué)研究方法，也是當(dāng)下學(xué)界對姓名權(quán)研究的主要研究路徑。參見張學(xué)軍.論新中國婚生子女姓氏取得制度的變革[J].浙江學(xué)刊，2009（3）：129-135；張紅.姓名變更規(guī)范研究[J].法學(xué)研究，2013（3）：72-90；任江，張小余.子女姓名決定、變更權(quán)的實(shí)證分析與啟示——實(shí)證主義路徑下的我國首部民法立法解釋評析[J].河北法學(xué)，2015（11）：85-100.，缺少從性別視角把姓名權(quán)問題化的深入探討。有鑒于此，本文以社會性別為視角，將姓名權(quán)放置到性別文化當(dāng)中展開研究，檢視“未成年子女隨父姓還是隨母姓”這一現(xiàn)實(shí)議題，以期推動“文本中的法”向“行動中的法”轉(zhuǎn)化。

二 “隨母姓”權(quán)利的演進(jìn)

中國的“冠姓規(guī)范”嬗變，經(jīng)歷了一個從民間習(xí)俗躍遷為實(shí)定法的歷程。在“民間習(xí)俗”階段，父姓為絕對主流的選擇，母姓幾近“不在場”。中國傳統(tǒng)社會因家族主義盛行，加之宗法制度專溯父系，形成了以父權(quán)為中心的家長權(quán)［2］，中國古代社會的冠姓規(guī)范，即習(xí)俗父姓，亦是家長權(quán)表達(dá)下的產(chǎn)物。一方面，子女姓氏被賦予上的“宗”與“父系血脈”意涵至關(guān)重要。同宗者同姓，姓表示屬于某宗之排他的所屬關(guān)系，而宗又屬父系血統(tǒng)團(tuán)體或血統(tǒng)之名稱［3］311，從社會性別視角來看，宗是一個排除女系的親屬概念。在這樣意義的脈絡(luò)下，姓氏具有“只要男系血統(tǒng)在延續(xù)，不論子孫衍生出什么樣的分支，都永久不變”的功能［4］35。另一方面，中國古代女性的冠姓規(guī)范及變更，未能脫離“男性中心主義”的家長權(quán)邏輯窠臼。受“以夫?yàn)樘臁⒁云逓榈亍⒌仨氻樚臁钡葌鹘y(tǒng)文化思想影響，以男性為中心的宗法制度往往規(guī)定婦女在家從父、出嫁從夫、夫死從子，一生都要“絕對服從”男子［5］288。職是之故，男子結(jié)婚后冠姓不改，但女子在婚前隨父姓，婚后“妻冠夫姓”，其所生子女“冠父姓”。綜言之，中國古代社會“冠姓”規(guī)范淵源，乃是宗族規(guī)范的分支之一，子女需要隨父姓，來表達(dá)血脈家族的傳承，女性需要通過婚前“隨父姓”、婚后從“夫姓”來表達(dá)“從屬性”性別角色，承擔(dān)生育和養(yǎng)育的重任。在這一歷史時期，“入贅婚”的情況下，所生子女會隨母姓，但這一變通主要解決“女方家庭沒有男性子嗣繼承”的問題，遵循的還是“父系血脈”傳承的價值［6］。

近現(xiàn)代中國的歷史，個人的解放是以身份的解放為核心而展開的，它包括將子女從父權(quán)、妻子從夫權(quán)解放兩個方面［7］。在這一脈絡(luò)下，姓氏的獨(dú)立與人格獨(dú)立高度關(guān)聯(lián)，最先從“父姓”家長權(quán)中，解放出獨(dú)立人格和權(quán)利保障的是作為妻子的女性，而這一生活領(lǐng)域的重大變革，建立在新中國成立后“男女平等”國策的確立及實(shí)施的強(qiáng)大政治力量上。在具體法律體系構(gòu)建上，作為《消除對婦女一切形式歧視公約》最早的締約國之一，中國政府不僅在《憲法》將“男女平等”上提至基本國策的高度，而且還在《民法典》《婦女權(quán)益保障法》等法律法規(guī)中，以“男女平等”為核心理念，生成具象法律規(guī)范，構(gòu)建起具有中國特色的性別平等法律框架。具體在夫妻姓名權(quán)上，1950年《婚姻法》第11條規(guī)定“夫妻有各用自己姓名的權(quán)利”，廢除了在姓名問題上歧視婦女的舊法，明確了夫妻在姓名權(quán)上完全平等的規(guī)定，1980年和2001年修改的婚姻法均延續(xù)了這一規(guī)定［8］60-61。《民法典》亦僅在修辭上有所改動，在實(shí)質(zhì)內(nèi)容上延續(xù)了這一規(guī)定

《民法典》第1056條：“夫妻雙方都有各自使用自己姓名的權(quán)利。”。伴隨“男女平等”“婦女可頂半邊天”等理念的長期推行與深入人心，女性婚后從夫姓被貼上“舊俗糟粕”標(biāo)簽，實(shí)現(xiàn)了法律規(guī)范與社會行為規(guī)范的高度統(tǒng)一。

“子女姓氏”同樣是衡量“男女平等”原則落實(shí)的具體事項(xiàng)之一［9］65-66。不過，“隨母姓”并沒有出現(xiàn)像妻子“不冠夫姓”那般，實(shí)現(xiàn)法律對日常生活秩序變革式的塑造。從規(guī)范演進(jìn)上考察，當(dāng)隨母姓成為法律認(rèn)可的平等選項(xiàng)時，習(xí)俗父姓同樣以“平等”的姿態(tài)入法，正當(dāng)化為“法律父姓”。具體到入法的進(jìn)程，可以發(fā)現(xiàn)：1950年《婚姻法》雖然關(guān)注到夫妻姓氏的平等，卻并未強(qiáng)調(diào)子女姓氏的性別平等。直至1980年修訂的《婚姻法》才在第16條中規(guī)定子女“可以隨父姓，也可以隨母姓”，由此奠定了新中國子女冠姓法律的初始框架。

1980年《婚姻法》第16條：“子女可以隨父姓，也可以隨母姓。”隨后，2001年修訂的《婚姻法》第22條基本延續(xù)這一規(guī)定，但相較于1980年《婚姻法》，2001年修訂的《婚姻法》條文中，刪除了前綴“也”字，表述為“可以隨母姓”，顯得更為簡潔有力，兼有“母姓”不是“父姓”的例外之意，體現(xiàn)了性別平等的高度立意

2001年《婚姻法》第22條：“子女可以隨父姓，可以隨母姓。”。《民法典》延續(xù)了《婚姻法》既有的子女姓氏性別平等框架，并在此基礎(chǔ)上作了重大調(diào)整：首先，將子女姓氏規(guī)范整體內(nèi)容遷到人格權(quán)編之中，確立了姓氏的人格權(quán)保護(hù)模式；其次，在子女姓氏規(guī)范內(nèi)容上，《民法典》不再限于婚姻法時期子女姓氏僅在父母之間展開選擇，而是立位于“家庭”的整體視角，將姓氏選擇延伸至祖父、祖母、外祖父、外祖母，全面關(guān)照了“父系家族”和“母系家族”平等的雙系血緣傳承；再次，肯定了“實(shí)際撫養(yǎng)人”對被撫養(yǎng)人的命名權(quán)；最后，尊重少數(shù)民族文化傳統(tǒng)和風(fēng)俗習(xí)慣對自然人姓氏的設(shè)定。

《民法典》第1015條。由此可見，圍繞“姓氏”選擇的現(xiàn)象表征雖只是自然人標(biāo)識，卻記錄著新中國成立以來移風(fēng)易俗的現(xiàn)代化歷程。

進(jìn)一步審視父姓背后經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)和生產(chǎn)方式的因素，可以清晰地認(rèn)識到，姓氏的性別不平等是如何形成的以及該現(xiàn)象與社會生產(chǎn)方式的更迭、女性社會地位之間互構(gòu)的脈絡(luò)。可以說，在為人取名這一行為選擇上，“隨父姓”幾乎是絕大部分社會都存在的文化習(xí)俗。而一個習(xí)俗得以存續(xù)，主要是源于其對社會的功能作用，即滿足了人類生存和生產(chǎn)生活的需求

德國社會學(xué)家尼可拉斯·盧曼認(rèn)為，如果社會生活的某個方面沒有對社會的穩(wěn)定或存在作出貢獻(xiàn)，如果它未能發(fā)揮明顯的作用或促進(jìn)社會成員間在價值論上達(dá)成共識，它也就不會得到傳承發(fā)展。參見理查德·謝弗，羅伯特·費(fèi)爾德曼：《 像社會學(xué)家一樣思考（上）》， 梁爽，譯. 北京： 北京大學(xué)出版社， 2018：22.。比如，在資源較為匱乏情況下，印度社會仍然保持對于牛的虔誠，那是因?yàn)榕Ｔ谟《壬鐣梢园l(fā)揮兩大關(guān)鍵作用：犁地和產(chǎn)奶。若追問為“父系單系繼替”服務(wù)的“習(xí)俗父姓”具體功能，其不外乎是父系財產(chǎn)繼承、計算血統(tǒng)世代、“同姓不婚”的禁忌。很顯然，前述功能無法與當(dāng)下社會生產(chǎn)方式、性別平等理念以及科學(xué)認(rèn)知相契合，雙系平等繼替以及隨母姓的實(shí)現(xiàn)已然具備條件。首先，中國傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)社會以土地不動產(chǎn)為主要財產(chǎn)形式，可分性低且細(xì)碎分割不利于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，加之高度倚重男性體力勞動作為財產(chǎn)積累方式，由此形成了父系單系繼替的社會制度［10］，于此，父姓功能除了擴(kuò)充父系家庭人力，主要是作為家庭財產(chǎn)安排的策略，來確保父系血緣與財產(chǎn)傳承的同一性。而今人類生活世界在器具層面已發(fā)生今非昔比的變化，財產(chǎn)形式日益豐富，生產(chǎn)方式早已實(shí)現(xiàn)工業(yè)化，日常生活方式邁向數(shù)字化，中國古代社會傳統(tǒng)家庭普遍實(shí)行的財產(chǎn)屬于家庭成員共有、由父親代為管理的“同居共財”家產(chǎn)制，［11］在現(xiàn)代法治建設(shè)下被個人財產(chǎn)制和夫妻法定財產(chǎn)制取代，更為重要的是，女性不僅獲得了財產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)的法律承認(rèn)，也成了當(dāng)下勞動力市場不容忽視的“半邊天”。其次，“提倡一對夫婦只生育一個孩子”的計劃生育政策雖退出了歷史舞臺，但結(jié)合當(dāng)時特定語境，該政策的長期實(shí)施促進(jìn)了性別平等，［12］該時期出生人口作為當(dāng)下中國適齡生育的主力軍，其中獨(dú)生女性獲得家庭在教育與生活上的資源傾注，加之后續(xù)二孩政策、三孩政策實(shí)施，法定生育子女?dāng)?shù)量的增加，極大地拓展了“母姓協(xié)商”空間與可能。最后，古代社會之所以如此規(guī)范“同姓不婚”，原因在于宗族觀念將“同姓男女”視為一物，同姓通婚生育于后代子孫會有遺傳性不良的影響[4]37。這一規(guī)范于今也仍有現(xiàn)實(shí)意義，主要表現(xiàn)為，近親結(jié)婚生育增加了子女遺傳疾病的風(fēng)險。不過，我們也要看到，現(xiàn)代社會的人口流動性大，“相同姓氏”顯然不是判斷“近親結(jié)婚”的唯一可信標(biāo)準(zhǔn)，男女雙方完全可以借助醫(yī)學(xué)手段規(guī)避此種風(fēng)險。

三 “隨母姓”權(quán)利實(shí)現(xiàn)的正當(dāng)性理據(jù)

“隨母姓”權(quán)利實(shí)現(xiàn)的正當(dāng)性理據(jù)，主要體現(xiàn)在兩方面：一是現(xiàn)實(shí)性理據(jù)——隨母姓的法律在場與生活缺席；二是學(xué)理性理據(jù)——“平等與差異”的現(xiàn)代學(xué)說。

（一）“隨母姓”權(quán)利實(shí)現(xiàn)的現(xiàn)實(shí)性理據(jù)

“隨母姓”權(quán)利的實(shí)施情況或現(xiàn)狀，不僅是推動“隨母姓”權(quán)利進(jìn)一步落地的理由，而且是“隨母姓”權(quán)利生成的重要理據(jù)。

一方面，隨母姓的法律在場與生活缺席。“法律位階”自然人冠姓規(guī)范以《民法典》為主，主要對姓名的選取及登記進(jìn)行了原則性、框架性的規(guī)定，并以權(quán)利的形式保障自然人的姓名

《民法典》第27條、第1012條、第1015條、第1016條。。未成年人的姓名登記實(shí)操性規(guī)范以《戶口登記條例》第7、18條為依據(jù)。具言之：一者，在未成年人姓氏選擇范圍上，我國法律設(shè)定父姓與母姓為第一優(yōu)位的平等選擇，將父姓與母姓之外姓氏選擇作為例外情況，少數(shù)民族自然人的姓氏可以遵從本民族的文化傳統(tǒng)和風(fēng)俗習(xí)慣，姓名自由的邊界，受到公序良俗的規(guī)制。二者，在權(quán)利行使模式上，由于出生子女暫時不具備相應(yīng)的民事行為能力，無法作出姓氏選擇，一般由其父母平等協(xié)商代為行使權(quán)利，理論上稱之為親權(quán)模式。三者，姓名的登記及變更，是公安部門的戶籍管理職責(zé)。

隨母姓雖然實(shí)現(xiàn)了法律上與父姓的平等在場，寫入《民法典》成為法定權(quán)利，但在實(shí)現(xiàn)過程中仍然受到社會文化的影響而被建構(gòu)為一種少數(shù)選擇，缺席于日常生活，與社會普遍默認(rèn)的父姓形成反差。姓氏作為一種標(biāo)識，往往蘊(yùn)含了“命名者與被命名者”關(guān)系。在現(xiàn)實(shí)生活中，不論是堅(jiān)持子女隨母姓的父母，還是隨母姓者，都仍背負(fù)著壓力，因?yàn)樵诖蠖鄶?shù)人的觀念中，只有改回父姓才被認(rèn)為是“認(rèn)祖歸宗”［13］，習(xí)俗父姓成為法律父姓后，在傳統(tǒng)文化影響下，仍然受到人們的青睞。選擇不是真空做出的，在做出選擇時，婦女受到提供給她們的機(jī)會和與她們互動的人所持的主導(dǎo)文化態(tài)度影響［14］。因而“用不著武器，用不著肉體的暴力和物質(zhì)上的禁制，只需要一個凝視、一個監(jiān)督的凝視，每個人就會在這一凝視的重壓下變得卑微，就會使他成為自身的監(jiān)視者，于是看似是自上而下針對每個人的監(jiān)視，其實(shí)都是自己施加的”［15］191。習(xí)俗父姓所施加的規(guī)訓(xùn)，在中心化、正當(dāng)化“父姓”的同時也在“邊緣化”“污名化”母姓，兩者互為表里。“隨父姓”幾乎不被質(zhì)疑，在日常生活的交往過程中，將一個人的姓氏默認(rèn)為父姓，是心照不宣的社會常規(guī)，是“第一姓”

法國哲學(xué)家西蒙娜·德·波伏娃的《第二性》探究了社會文化，是如何在后天將生理性別的女性建構(gòu)為附屬為“第一性”的男性的“第二性”，筆者在文中使用“第一姓”表述，有借鑒《第二性》之意，旨在強(qiáng)調(diào)社會文化對未成年子女姓氏選取中性別不平等的作用。，換言之，隨母姓者也會首先被默認(rèn)為隨“父姓”，而為人所知的隨母姓者，則會遭受外界異樣的眼光。由此可見，習(xí)俗父姓持續(xù)在以規(guī)范性方式形塑現(xiàn)實(shí)生活中人們的觀念與行為，其影響力異常強(qiáng)大。如同強(qiáng)制性加在我們身體與精神上的模型，去掉這個模型，就像不穿整形矯正服就不能走路的患者，或許身心皆會坍塌［16］227。

另一方面，隨母姓成為司法中的“交換姓氏”。從夫居、“男主外、女主內(nèi)”性別勞動分工、偏好男孩生育文化等現(xiàn)象，反映著中國婚姻家庭在性別議題上的結(jié)構(gòu)性失衡現(xiàn)狀，未成年子女姓氏亦是如此。在強(qiáng)大的習(xí)俗父姓文化認(rèn)同下，女性往往會為了家庭和樂，選擇對習(xí)俗父姓屈從，擱置子女隨母姓的提議，“隨母姓”處于結(jié)構(gòu)性劣勢地位。改革開放以來，中國婚姻的穩(wěn)定性發(fā)生了極大的改變，離婚人群規(guī)模逐年增長，由此衍生了“離異后未成年子女姓氏變更”這一常見的司法糾紛，且變更未成年子女姓氏者多為母親。此類訴訟的出現(xiàn)，對于子女姓氏的性別平等實(shí)現(xiàn)而言，具有“獨(dú)特”的意義，應(yīng)當(dāng)引起重視。誠如女性主義法學(xué)家羅賓·韋斯特所言，“女性的沉默是現(xiàn)代父權(quán)制作用的產(chǎn)物”［17］265，因?yàn)槌聊慕Y(jié)果是它自身的延續(xù)，男性繼續(xù)主導(dǎo)話語空間[17]270。于此意義，離異后女性變更未成年子女的姓氏，不論其主觀動機(jī)是否為“報復(fù)”

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉婚姻家庭編的解釋（一）》第59條對父母單方面將子女姓氏更改為繼父母姓氏的行為進(jìn)行規(guī)制，但并未對血親父母單方更改子女姓氏隨自己姓氏作出直接規(guī)定，兩種情況應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待。，但在客觀上凸顯了女性意識的能動，較之初始未成年子女姓氏協(xié)商場合中女性的失語與異見的不可見，出走婚姻的女性聲音至少不再不可見，她們通過參與訴訟方式言說境遇，讓原本缺席于日常生活的母姓實(shí)現(xiàn)了在司法天平上的“在場”。

然而，主流的司法裁判規(guī)則基本否定離異后任何一方單方面變更未成年子女姓氏，“隨母姓”權(quán)利的實(shí)現(xiàn)受制于看似中立的“同意”要件，難以窺見其中的性別陳規(guī)

《公安部關(guān)于父母離婚后子女姓名變更有關(guān)問題的批復(fù)》（公治〔2002〕74號）：“根據(jù)最高人民法院《關(guān)于變更子女姓氏問題的復(fù)函》（〔81〕法民字第11號）的有關(guān)精神，對于離婚雙方未經(jīng)協(xié)商或協(xié)商未達(dá)成一致意見而其中一方要求變更子女姓名的，公安機(jī)關(guān)可以拒絕受理；對一方因向公安機(jī)關(guān)隱瞞離婚事實(shí)，而取得子女姓名變更的，若另一方要求恢復(fù)子女原姓名且離婚雙方協(xié)商不成，公安機(jī)關(guān)應(yīng)予恢復(fù)。”。與此相反，觀之少數(shù)男方妥協(xié)同意“母姓”實(shí)現(xiàn)的案例中，卻能捕捉到隱身的習(xí)俗父姓。例如：在一起男方將放棄“父姓”作為談判籌碼來交換女方同意男方不用支付未成年子女撫養(yǎng)費(fèi)用的案例中

廣東省東莞市中級人民法院（2020）粵19民終2582號民事判決書。，法院在審查過程中，將視點(diǎn)落在是否可以通過約定舍棄父姓來交換免除法定撫養(yǎng)義務(wù)這一教義學(xué)問題，通過強(qiáng)調(diào)未成年子女姓氏不具備財產(chǎn)屬性，以父親撫養(yǎng)義務(wù)的法定性否定了自由約定的效力。于此，在社會性別視角下，法教義學(xué)沒有顧及的結(jié)構(gòu)性問題是，“父姓”之所以可以用來交換免除撫養(yǎng)義務(wù)的背后，是將子女隨父姓與男性承擔(dān)撫養(yǎng)義務(wù)之間捆綁的文化預(yù)設(shè)和父姓在陳規(guī)舊俗上積累的優(yōu)勢位置。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉婚姻家庭編的解釋（一）》注意到了這一點(diǎn)，明確規(guī)定：“父母不得因子女變更姓氏而拒付子女撫養(yǎng)費(fèi)。”

《 最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉婚姻家庭編的解釋（一）》第59條。進(jìn)一步從社會性別視角審視“姓氏與撫養(yǎng)義務(wù)”之間的捆綁關(guān)系，我們會發(fā)現(xiàn)一個“落差”現(xiàn)象，即無論在婚姻關(guān)系存續(xù)期間還是離異后，很少有女性會因?yàn)樽优浑S母姓的原因，而拒絕承擔(dān)撫養(yǎng)義務(wù)，由此揭示了傳統(tǒng)性別定型觀念下，默認(rèn)女性作為“撫養(yǎng)者、照料者”的角色與否定作為“撫養(yǎng)者、照料者”的女性讓其子女隨母姓之間的一重張力。

（二）“隨母姓”權(quán)利實(shí)現(xiàn)的學(xué)理性理據(jù)

“隨母姓”權(quán)利實(shí)現(xiàn)的價值基石表現(xiàn)為對“平等”的追求，為避免性別二元對立的詰問，勢必要對“平等”做進(jìn)一步闡釋。然而，對于平等的探討從來都無法回避差異，如何在平等與差異之間復(fù)雜辯證關(guān)系中尋求平衡，不僅是貫穿于西方政治思想史中被反復(fù)爭論與思考的基本問題［18］28，也是貫穿女性主義理論發(fā)展的核心命題。在筆者看來，以“平等與差異”論說作為解釋之鑰是妥適的選擇。首先是自由主義女性主義的“等同論”平等觀。自由主義女性主義起源于第一波女性主義運(yùn)動。自由主義女性主義關(guān)注機(jī)會平等，認(rèn)為在一個公平的社會里，每一個成員都應(yīng)該得到發(fā)揮自己潛力的機(jī)會，男女兩性應(yīng)當(dāng)擁有同等的競爭機(jī)會［19］70-71。如今，“隨母姓”已實(shí)現(xiàn)法律上與父姓的平等在場，在此基礎(chǔ)上再談形式平等，容易陷入二元性別對立僵局，并不合適。于人格權(quán)而言，平等意義若是女性獲得同男性“等質(zhì)等量”的人格，則抹殺了女性個體差異訴求與主體性，換言之，平等一旦延伸至忽略差異，就不平等了。

其次，在“差異論”女性主義平等觀陣營中，文化女性主義批判傳統(tǒng)法學(xué)對個體原子化、自治、理性的推崇，強(qiáng)調(diào)女性看重親密和關(guān)聯(lián)他人［20］，能夠?yàn)槲闯赡曜优帐想S母姓于母親人格實(shí)現(xiàn)、母系血親傳承聯(lián)結(jié)的意義，提供正當(dāng)性。傳統(tǒng)人格權(quán)理論認(rèn)為，人格權(quán)具有專屬性，自然人對自我人格利益享有與親屬無關(guān)。人格權(quán)即整體由權(quán)利人專有，不得轉(zhuǎn)讓、拋棄、繼承［21］48-49。在專屬性的要求下，傳統(tǒng)人格權(quán)理論無法解釋，母親通過為未成年子女冠以母姓，于聯(lián)結(jié)自身人格權(quán)實(shí)現(xiàn)與母系血親傳承的意義。然而，在文化女性主義看來。法律并不是要把人與人之間隔離開來，制造距離，而是應(yīng)當(dāng)使人與人之間聯(lián)系更加緊密［22］，人格權(quán)專屬性的法教義學(xué)邊界，并非不可通約

自然人人格權(quán)的專屬性并非絕對拒斥其近親屬借由“身份”進(jìn)行連接，《民法典》第994條規(guī)定了死者的姓名、肖像等人格利益受到侵害的，配偶、子女、父母有權(quán)請求行為人承擔(dān)民事責(zé)任。。其一，《憲法》第49條規(guī)定，母親是受到憲法保護(hù)與認(rèn)可的身份。這一憲法規(guī)范落地在《民法典》中，體現(xiàn)在第1001條規(guī)定中，婚姻家庭關(guān)系的身份權(quán)，可以參照人格權(quán)進(jìn)行保護(hù)，以上為“母親人格借由未成年子女姓氏實(shí)現(xiàn)”的實(shí)定法進(jìn)路。其二，在學(xué)理進(jìn)路上，區(qū)別于古代身份權(quán)，現(xiàn)代意義上的身份權(quán)，建立在人格獨(dú)立基礎(chǔ)之上，是派生的人格權(quán)，表現(xiàn)客體為身份利益，可以是對人格權(quán)限制，也可以是擴(kuò)張［23］122-123，而母親人格利益在未成年子女姓氏上實(shí)現(xiàn)，是母親身份的利益擴(kuò)張。其三，從邏輯進(jìn)路上講，母親這一詞，并不是孤立存在的，而是建立在母親－子女關(guān)系之上的，換言之，沒有客體對象子女，母親意義是缺失的，在這種交互連接的關(guān)系下，母親通過為未成年子女取名，表達(dá)母系血親的傳承及人格利益實(shí)現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)進(jìn)入法律保障人格的范圍之中，未成年子女姓名上人格權(quán)的專屬性，不應(yīng)當(dāng)排斥權(quán)利人與母親之間的連接，因?yàn)槿酥詾槿耍瑥纳飳W(xué)上來講，雖然在生殖過程中有兩性合作，但在娩出為活體前，胎兒在法律上是被視為母親的身體部分，生理上的營養(yǎng)供給與廢物排出均需要依靠母體完成，母親與子女的連接本就天然緊密。

最后，在后現(xiàn)代女性主義“多樣化”平等觀中，后現(xiàn)代女性主義以反對二元提倡多元模式為旗幟，否定存在“統(tǒng)一的女性”，認(rèn)為沒有一類女性可以代表所有女性，女性所受到的壓迫是性別、種族、膚色、階級等多重因素交叉所致的[19]104，因而女性個體處境是各異的。正如當(dāng)年美國中產(chǎn)階級白人女性呼吁走出家庭，要求平等就業(yè)時，黑人女性會告訴她們，我們一直在工作。較之“差異論”女性主義平等觀，后現(xiàn)代女性主義“多樣化”平等觀更為深入關(guān)注“差異與平等”。回歸到未成年子女姓氏這一議題，近年來我國生育政策逐步放開生育數(shù)量限制，子女隨母姓意愿顯著提升［24］，不少家庭出現(xiàn)子女隨母姓、外祖父母姓氏的做法[1]，特別是在江浙地區(qū)興起的“兩頭婚”模式，子女初始姓氏隨母姓的可見度明顯增加提高［25］。在此意義上可見，未成年子女姓氏抉擇的變化，不僅交織著傳統(tǒng)與現(xiàn)代觀念之間的沖突，還反映著人口政策轉(zhuǎn)型期下中國婚姻家庭由單系偏重向雙系并重的演進(jìn)，這與后現(xiàn)代女性主義理論不謀而合，未成年子女姓氏抉擇不是純粹性別的角力，抑或雙方家庭間的博弈，而是一個結(jié)構(gòu)性議題，習(xí)俗父姓的觀念稀釋是社會生產(chǎn)方式及生產(chǎn)力發(fā)展、女性地位、生育政策、城鄉(xiāng)二元格局等因素聯(lián)合共振的產(chǎn)物。

通過分析將“隨母姓”帶入“平等與差異”的女性主義經(jīng)典論辯中可知，在追求“平等”價值實(shí)現(xiàn)路徑上，正是通過肯定女性的“差異”，才能實(shí)現(xiàn)人格主體性的塑造。當(dāng)下《民法典》建構(gòu)的母姓與父姓平等在場，是一種自由主義女性主義式的平等，歷史地來看顯然具有進(jìn)步意義，不過從實(shí)質(zhì)性別平等出發(fā)，此種形式平等無益于檢視法律中隱身的習(xí)俗父姓。“平等與差異”的女性主義經(jīng)典論辯為“隨母姓”權(quán)利實(shí)現(xiàn)提供的理論支撐主要體現(xiàn)在兩方面：一方面，我們需要透過“差異論”平等觀，正視“平等”的實(shí)現(xiàn)不能忽視差異，比如通過文化女性主義理論為“母親人格及母系血親平等傳承通過未成年子女隨母姓實(shí)現(xiàn)”提供法教義學(xué)證成；另一方面，在后現(xiàn)代女性主義“多樣化”平等觀下，我們可以拔高審視問題的視野和層次，更為清晰、整體地描繪隨母姓實(shí)現(xiàn)的問題定位，這不是純粹性別議題，而是層疊了近現(xiàn)代以來的家庭變遷、生產(chǎn)方式變化、文化、人口治理等多元視點(diǎn)的交叉性議題。

四 “隨母姓”權(quán)利實(shí)現(xiàn)的規(guī)范進(jìn)路思考

近年來，由于離異后未成年子女姓氏變更糾紛越加頻繁，父母“同意”要件地位開始松動，司法實(shí)踐已經(jīng)開始有意倡導(dǎo)，在處理此類案件時要回應(yīng)“最有利于未成年人”的理念。2022年4月11日，在最高人民法院發(fā)布的民法典頒布后人格權(quán)司法保護(hù)典型民事案例中，就列入了一則未成年人變更姓名維權(quán)案例［26］。在案件中，被告向某云與原告向某之母鄭某離婚后，原告就跟隨鄭某生活，鄭某將其姓名變更為“鄭某文”，原告一直使用“鄭某文”生活、學(xué)習(xí)，為親友、同學(xué)所熟知。但在2018年，被告向某云向派出所申請將原告姓名變更回“向某杉”，為此未成年人向某作為原告，向人民法院起訴主張更改自己姓氏“隨母姓”。經(jīng)過審理，法院認(rèn)為原告長期使用“鄭”這一姓氏，已經(jīng)成為其人格標(biāo)識，肯定了未成年子女作為姓氏決定權(quán)主體地位，形成了對父母“同意”要件適用的限制。然而，司法典型個案對該理念回應(yīng)的倡導(dǎo)存在局限，因?yàn)槠洳⑽锤膶憽巴狻币趯?shí)定法上的位置，也缺乏基于“最有利于未成年人”理念的體系性建構(gòu)，因而難以改善“隨母姓”長期以來的劣勢位置。有鑒于此，為保障“隨母姓”權(quán)利的落地實(shí)現(xiàn)，筆者擬以“性別平等”“最有利于未成年人”的價值理念重塑未成年子女姓氏規(guī)則。

規(guī)則一，處理離異后未成年子女姓氏變更糾紛，當(dāng)父母協(xié)商不成時，棄用父母“同意”要件，以“最有利于未成年人”為未成年子女姓氏變更的審查標(biāo)準(zhǔn)。一方面，以“最有利于未成年人”為標(biāo)準(zhǔn)肯定了子女在姓氏選擇的決定權(quán)，客觀上，不僅為隨母姓的實(shí)現(xiàn)拓寬了空間，更為性別友好，還使得親權(quán)代理的法教義學(xué)結(jié)構(gòu)更為清晰，避免了在男女二元框架張力調(diào)適中打轉(zhuǎn)。主流觀點(diǎn)認(rèn)為，自然人的名一般是自然人出生時其父母所取，但這不是對自我命名權(quán)的否定，實(shí)際上是父母親權(quán)的表現(xiàn)，是父母實(shí)施親權(quán)的代理行為［27］907，表達(dá)的是命名者的期待以及認(rèn)知的投射。不過，親權(quán)模式往往容易被異化為以親權(quán)人的利益為出發(fā)點(diǎn)，以父親為主要行使者，對子女行使絕對的支配權(quán)，親本位色彩濃重。諸如“父親以子女姓氏換取免去撫養(yǎng)義務(wù)”“子女變更姓氏后父親不支付撫養(yǎng)費(fèi)”等司法實(shí)態(tài)，便是此種認(rèn)知形態(tài)下的產(chǎn)物

司法實(shí)踐中，不少身為父親的男性抗辯拒付撫養(yǎng)費(fèi)理由為子女隨母姓。參見吉林省伊通滿族自治縣人民法院（2020）吉0323民初913號民事判決書；廣西壯族自治區(qū)陽朔縣人民法院（2019）桂0321民初561號民事判決書。。不僅如此，親權(quán)這一詞表述的“權(quán)”，極易引發(fā)對“權(quán)利”本位的誤讀，延續(xù)父姓常規(guī)的實(shí)態(tài)，結(jié)構(gòu)性忽視了母親為平等的決策者及母系血親傳承，也與現(xiàn)代社會保護(hù)未成年人利益最大化原則所強(qiáng)調(diào)的以“義務(wù)”本位為初衷嚴(yán)重背道而馳。在比較法上，為了澄清這一法教義學(xué)結(jié)構(gòu)，德國在家庭法修改上更是將“父母照顧”直接取代了“父母權(quán)力”這一表述，凸顯了子女利益考量和父母的義務(wù)本位［28］。

另一方面，以“最有利于未成年人”為標(biāo)準(zhǔn)，更契合《民法典》姓名權(quán)的人格權(quán)理論定位，具備規(guī)范根據(jù)。自我命名權(quán)是自我決定權(quán)在姓名權(quán)上的具象體現(xiàn)。自我決定權(quán)是權(quán)利人針對自己具體人格要素進(jìn)行自我決定和塑造的權(quán)利［29］，子女的自我意愿和觀點(diǎn)是邁向人格獨(dú)立發(fā)展過程的重要因素。在比較法上，采用此理念的德國法，在接受宗教信仰、單獨(dú)設(shè)立遺囑、接受醫(yī)療措施等若干生活和事務(wù)領(lǐng)域都承認(rèn)未成年子女的自我決定權(quán)[28]。體現(xiàn)在未成年子女姓氏變更上，德國法雖同樣強(qiáng)調(diào)有照顧權(quán)父母的雙邊同意，但其并非簡單地唯“同意”要件，而是融入“最有利于未成年人”理念，直接賦予了年滿5歲子女姓氏變更決定權(quán)，來對抗父母的決定，且當(dāng)基于子女利益為變更姓氏必要時，家事法院可以替代父母另一方允許變更姓氏［30］208-209。簡言之，并不因民事行為能力的限制，而一概不采納未成年人的意見，特別是涉及自身事項(xiàng)的決定。

將“最有利于未成年人”標(biāo)準(zhǔn)引入未成年子女姓氏變更規(guī)則中與我國法律體系相符。在國內(nèi)規(guī)范層面，《民法典》第35條確立了監(jiān)護(hù)人行為以“最有利于被監(jiān)護(hù)人”為原則，在履行監(jiān)護(hù)職責(zé)時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)被監(jiān)護(hù)人年齡、智力狀態(tài)，尊重被監(jiān)護(hù)人意愿，此乃“最有利于未成年人”標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)定法基礎(chǔ)。在國際公約層面，《兒童權(quán)利公約》第12條規(guī)定：“締約國應(yīng)確保有主見能力的兒童有權(quán)對影響到其本人的一切事項(xiàng)自由發(fā)表自己的意見，對兒童的意見應(yīng)按照其年齡和成熟程度給予適當(dāng)?shù)乜创榇四康模瑑和貏e應(yīng)有機(jī)會在影響到兒童任何司法和行政訴訟中，以符合國家法律的訴訟規(guī)則的方式，直接或通過代表或適當(dāng)機(jī)構(gòu)陳述意見。”［31］112-113由此引申可知，我國作為締約國在履諾構(gòu)建涉及兒童權(quán)利的法律與政策過程中，在實(shí)體法上根據(jù)“其年齡和成熟程度”賦予兒童相應(yīng)的自我決定權(quán)是應(yīng)然的方向，在程序法上保障兒童意見的表達(dá)也是亟待完善的立法地帶，綜言之，以“最有利于未成年人”為離異后未成年子女姓氏變更的法律標(biāo)準(zhǔn)，是一項(xiàng)妥適的立法選擇。

規(guī)則二，在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，未成年子女姓氏初次登記，由父母雙方協(xié)商決定，雙方協(xié)商不成的，以“最有利于未成年人”為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行審查。對于婚姻與法律，恩格斯反諷道：“在婚姻問題上，法律，即使是最進(jìn)步的法律，只要當(dāng)事人讓人把他們出于自愿一事正式記錄在案，也就十分滿足了。至于法律幕后的現(xiàn)實(shí)生活發(fā)生了什么事，這種自愿是怎樣造成的，法律和法學(xué)家都可以置之不問。”［32］78誠然，秉持人權(quán)為理念的現(xiàn)代法治，絕不會對于婚姻家庭場域的不平等乃至不公置之不理。有學(xué)者主張借鑒我國臺灣地區(qū)抽簽制并稍加改良作為解決方法，但其也認(rèn)識到抽簽制是一種法律不作為的表現(xiàn)［33］，忽視了中國大陸未成年子女姓氏法律的問題在于簡單地唯“同意”要件，且需要嵌入多元理念建構(gòu)細(xì)化規(guī)則，發(fā)揮法律形塑、指引社會行為規(guī)范的功能，進(jìn)言之，以“最有利于未成年人”為標(biāo)準(zhǔn)，司法依據(jù)法律與事實(shí)所直面的問題將導(dǎo)向“誰是最有利于未成年人的撫養(yǎng)人”判斷，不僅契合了親子法“子女本位”的轉(zhuǎn)型趨勢，也兼顧了母系血親的平等傳承，更為重要的是，在價值理念上抽簽制仍然是純粹的親權(quán)本位產(chǎn)物，只不過從之前實(shí)然的父權(quán)親權(quán)本位走向了父母親權(quán)本位。例如，在已育有子女情況下抽簽，新生子女仍隨“不稱職”父母一方姓氏與子女利益相抵牾，因此抽簽制不可采

筆者認(rèn)為抽簽制作為一項(xiàng)立法技術(shù)，雖然在概率上保證了隨母姓的實(shí)現(xiàn)，但其是“父母親權(quán)本位”觀念的產(chǎn)物，確保的是母親與父親作為親權(quán)者在未成年子女姓氏上的利益實(shí)現(xiàn)，缺乏基于子女利益為本位的利益考量。。婚姻關(guān)系存續(xù)期間，在子女剛出生姓氏協(xié)商場合，女性大多數(shù)處于產(chǎn)后的身體虛弱階段，加之性別規(guī)范的規(guī)訓(xùn)，女性對于姓氏協(xié)商不成的異見幾近不可見

由于缺乏精準(zhǔn)明確的救濟(jì)指引，為數(shù)不多的隨母姓訴求，成為了離婚訴訟的導(dǎo)火索。參見江蘇省昆山市人民法院（2015）昆巴少民初字第0052號民事判決書。。因此，“不可見的異見”決堤般地以“離異后未成年子女姓氏變更司法糾紛”形式涌現(xiàn)。法諺有云：“有權(quán)利必有救濟(jì)。”［34］45隨母姓作為一項(xiàng)平等選擇權(quán)利，理應(yīng)具備明確的救濟(jì)路徑。對比中國澳門的司法轄區(qū)，《澳門民法典》就明確規(guī)定，父母對于未成年子女姓氏未能達(dá)成協(xié)商，法官依據(jù)子女最佳利益作出裁判

《澳門民法典》第1730條。。由此可見，婚姻關(guān)系存續(xù)期間未成年子女姓氏協(xié)商不成出路的實(shí)定法癥結(jié)在于，《民法典》缺少對未成年子女姓氏協(xié)商不成救濟(jì)的法定化指引，正因此空白，致使“隨母姓”停留在倡導(dǎo)階段，未能實(shí)效化。解決路徑為，明確協(xié)商不成后處理方式，使得“隨母姓”權(quán)利化呈現(xiàn)得更為明確，明確可訴化的直接結(jié)果是，強(qiáng)化父姓與母姓平等協(xié)商的真實(shí)在場以及法律對姓氏平等的倡導(dǎo)。

需要澄清的是，婚姻關(guān)系存續(xù)期間“隨母姓”的可訴化，并非挑起性別對立。首先，母系血親也是血親，理應(yīng)得到平等的傳承。《民法典》將姓氏選擇范圍擴(kuò)充至祖父母、外祖父母，不僅體現(xiàn)了對父系與母系血親家族之間平等傳承的肯定，也是對當(dāng)代中國城市化進(jìn)程中“隔代撫育”的現(xiàn)實(shí)回應(yīng)。其次，當(dāng)下實(shí)定法以“同意”為變更未成年子女姓氏要件，“粉飾”了習(xí)俗父姓文化下女性意愿表達(dá)的困境，婚姻關(guān)系存續(xù)期間女性異見的群體性不可見，與彌散于社會的普遍父姓形成巨大反差，這本質(zhì)上是一種結(jié)構(gòu)的不正義，應(yīng)當(dāng)予以矯正。2021年5月，我國進(jìn)一步優(yōu)化生育政策，明確實(shí)施三孩政策以應(yīng)對人口老齡化與生育率下降的趨勢

《中共中央 國務(wù)院關(guān)于優(yōu)化生育政策促進(jìn)人口長期均衡發(fā)展的決定》。，不過在三孩政策的推進(jìn)中，女性生育權(quán)的行使仍受制于根深蒂固的男權(quán)文化、職場壓力、撫育責(zé)任，嚴(yán)重抑制了女性的生育意愿，是國家鼓勵生育政策從出臺到落實(shí)的隱形限制和障礙［35］，結(jié)合我國公共和家庭領(lǐng)域?qū)嶋H情況，提升“性別平等”是推動生育率回升的重要路徑之一［36］。而婚姻關(guān)系存續(xù)期間的“隨母姓”可訴化，本質(zhì)上是現(xiàn)有離異后未成年子女姓氏爭議法律救濟(jì)的逆向拓展，將“姓氏”協(xié)商救濟(jì)機(jī)制，延伸至婚姻關(guān)系存續(xù)期間，更為完整地保障女性的人格尊嚴(yán)和意愿表達(dá)，也能從源頭減少離異后未成年子女變更姓氏糾紛的數(shù)量，撼動習(xí)俗父姓的結(jié)構(gòu)性存在，有利于提高我國公共和家庭領(lǐng)域的性別平等，此乃“隨母姓”可訴化的現(xiàn)實(shí)必要性。最后，隨母姓的可訴化是實(shí)質(zhì)性別平等的法律體現(xiàn)。實(shí)質(zhì)性別平等要求法律從抽象、道義上的形式平等，轉(zhuǎn)向更為具體的、可訴性強(qiáng)的方向發(fā)展［37］47。我國在性騷擾、家庭暴力的法律規(guī)制上亦經(jīng)歷了從抽象、可訴性弱到逐漸更為具體的、可訴性強(qiáng)的發(fā)展路徑，因此婚姻關(guān)系存續(xù)期間的“隨母姓”可訴化，無疑是中國性別立法由形式平等向?qū)嵸|(zhì)平等發(fā)展浪潮中的有益嘗試。更為重要的是，在法教義學(xué)層面，“隨母姓”可訴化實(shí)際上也是“隨父姓”可訴化，看似二元對立，實(shí)則是將“誰是命名者”這一現(xiàn)實(shí)命題，從毋庸置疑的常規(guī)“父姓”設(shè)置，推向了更為合理、公允的“最有利于未成年人的撫養(yǎng)人”的判定范式。

最有利于未成年人作為核心概念須展開進(jìn)一步的具象化構(gòu)建，方能更具實(shí)操性，服務(wù)于司法實(shí)踐。基于上述分析，筆者建議如下：第一，參考限制民事行為能力子女的意見，以確保未成年子女對姓氏意見的表達(dá)；第二，無民事行為能力的未成年子女姓氏爭議，限制父母以及實(shí)際扶養(yǎng)人的訴權(quán)，經(jīng)人民法院調(diào)解或判決確認(rèn)過一次子女姓氏的，不得再訴，以確保姓氏使用的穩(wěn)定，但隨姓父母一方存在虐待、性侵害、怠于監(jiān)護(hù)等法定撤銷監(jiān)護(hù)資格情形，繼續(xù)使用該姓氏對未成年子女造成精神壓力和困擾的除外；第三，明確未成年子女姓氏變更、初次登記糾紛為民事案件，以回應(yīng)當(dāng)下部分糾紛進(jìn)入到行政訴訟的紛亂現(xiàn)狀

陜西省西安鐵路運(yùn)輸中級法院（2020）陜71行終1256號行政判決書；陜西省西安鐵路運(yùn)輸中級法院（2020）陜71行終814號行政判決書；河北省廊坊市中級人民法院（2020）冀10行終1號行政判決書；青海省格爾木市人民法院（2020）青2801行初5號行政判決書。；第四，父母雙方長期缺位未成年子女撫養(yǎng)，符合法定撤銷監(jiān)護(hù)資格情形的，祖父母、外祖父母及法定撫養(yǎng)人以外的實(shí)際撫養(yǎng)人

《民法典》第1015條第2項(xiàng)規(guī)定了因由法定撫養(yǎng)人以外的人撫養(yǎng)而選擇扶養(yǎng)人姓氏作為父姓與母姓例外情況，由此可引申的立場是，法律保障的是最有利于未成年子女成長撫養(yǎng)人對子女的命名權(quán)，且對于最有利于未成年子女成長扶養(yǎng)人判斷不唯“血親”論。，可作為適格原告提起訴訟，主張從其姓氏，以此回應(yīng)《民法典》修改；第五，若因子女出生后初始姓氏發(fā)生爭議，在女性分娩后一年內(nèi)，考慮到初期女性生理處于弱勢和習(xí)俗父姓文化因素，單方面限制父親訴權(quán)；第六，在未成年子女姓氏變更糾紛中，適用“誰主張、誰舉證”原則，由主張變更方承擔(dān)舉證責(zé)任，圍繞“最有利于未成年人的撫養(yǎng)人”進(jìn)行舉證。

五 結(jié) 語

在中華傳統(tǒng)文化中，姓名通常包括“姓”和“名”兩個部分，姓氏主要來源于客觀上的承襲，系先祖所傳，而“名”則源自主觀創(chuàng)造，公民選取姓氏涉及公序良俗，因此法律對于姓的規(guī)范比對名的規(guī)范更嚴(yán)格［38］243-244。“隨母姓”作為一種平等選擇，長期被淹沒在社會主流父姓文化之中。雖然在網(wǎng)絡(luò)平臺關(guān)于“冠姓權(quán)”曾引發(fā)輿論爭議，但其并沒有像“家庭暴力”“性騷擾”“單身女性生育權(quán)”“拐賣婦女”等性別議題一樣，上升至“權(quán)利話語”層面被認(rèn)真對待，而是在日常生活中，繼續(xù)被“理所當(dāng)然”化。在中國，看似簡單的姓氏抉擇，不僅關(guān)涉性別平等的實(shí)質(zhì)，還交織著自我人格主體的實(shí)現(xiàn)、舊有家庭觀念認(rèn)知、挑戰(zhàn)父姓結(jié)構(gòu)、身份認(rèn)同等多重意涵。盡管近現(xiàn)代以來，性別歧視的文化與制度受到檢視與批判，但以父權(quán)、男權(quán)為優(yōu)先考慮的價值取向、思維定式、邏輯推理與習(xí)俗認(rèn)知尚未退出意識形態(tài)，其對立法與司法的制約與影響依然是深切的［39］。“子女隨父姓”從民間習(xí)俗躍遷為實(shí)定法，在肯定它以傳統(tǒng)習(xí)俗入法的同時，也要去其涉及性別歧視、刻板印象的糟粕意識形態(tài)。另者，從《民法典》的人格權(quán)立場出發(fā)，重新詮釋作為平等選擇的“子女隨母姓”，為權(quán)利的實(shí)現(xiàn)注入“性別平等”“最有利于未成年人”的理念，助力生育友好型社會的建設(shè)。

［參 考 文 獻(xiàn)］

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