數字時代未經許可之演繹作品的著作權保護研究

摘 "要：通說所謂非法演繹作品，其實質為未經許可的演繹作品。未經許可的演繹作品因其特殊性而游走于合法與非法之間，學界和實務界對它的保護爭議頗大。數字時代海量作品通過互聯網進行數字出版，其傳播速度更快、范圍更廣，加之數字創作技術的普及使創作門檻大幅降低，導致未經許可的演繹作品泛濫。未征得原作品著作權人許可而產生的演繹作品，其著作權由演繹者享有，演繹者可針對任何人就其演繹作品的使用主張權利，他人不得以未經許可為由主張侵權行為不成立。未經許可的演繹作品之上存在權利瑕疵，但該瑕疵只針對原作品著作權人而有意義，只在個別例外情形中演繹者才能排除停止侵害請求權的適用。為化解未經許可的演繹作品在數字時代的著作權侵權風險，應從司法層面基于具體行為厘清著作權侵權訴訟的主體和請求權基礎；于立法層面引入“選擇—退出”默示許可制度；在行業自治層面建立統一的數字作品資源庫以及集中的檢索和授權許可機制。

關鍵詞：數字時代；未經許可的演繹；演繹作品；默示許可；行業自治

中圖分類號：D 923 " " " " 文獻標志碼：A " " " 文章編號：2096-9783（2025）02?0042?12

一、問題的提出

大數據、云計算、人工智能和互聯網技術的迭代發展與深度耦合催生了作品創作方式與傳播模式的嬗變，造成數字時代中未經許可的演繹作品充斥互聯網出版行業。然而囿于學界和實務界的觀點爭議，此類作品仍游走于合法與非法之間，尚待學術理論的梳理和裁判思維的統一。具體而言，“用戶生成內容”（UGC）和“專業用戶生成內容”（PUGC）逐漸代替“專業機構生成內容”（PGC）成為網絡平臺中數字出版作品的主要內容來源。進言之，隨著GPT、Sora等生成式人工智能的出現和普及，“人工智能生成內容”（AIGC）成功占據網絡創作和傳播內容的高地。然而，與傳統的PGC相比，UGC和AIGC的創作過程具有更為濃厚的借鑒和演繹色彩，對原作品內容的依賴性較重，呈現出內容衍生的二次創作特征。具體來說，數字媒體技術的發展使作品的存量不斷增加，這些作品的電子副本同時作為二次創作的材料儲存在云空間之中，不會受到時間的侵蝕或物理的損毀。創作材料的飽和令創造力從創造新事物轉向了從已有的材料中進行汲取、選擇、拼接和設計，新作品的產生越來越依賴的不再是能夠創造出更多新東西的人，而是那些能從浩瀚的創作材料海洋中挑選出正確組合的人[1]。誠如學者所言，“通過網絡平臺進行數字出版的大部分用戶創作內容（UGC）是對現有作品進行添加、刪除或者修改而完成的，因而存在未經許可的演繹問題”[2]。亦有觀點認為，“挪用藝術、人工智能創作等后現代藝術需要大量借用已有作品進行創作”[3]，而數字技術的發展和推廣為這種“借用”提供了便捷。由此，未經許可的演繹作品在數字出版領域數量劇增。根據12426版權監測中心發布的網絡版權監測保護報告，12426版權監測中心在2022年全年累計監測數字出版作品888.67萬件，疑似侵權鏈接共4225.11萬條，其中包括視聽作品疑似侵權鏈接3380.74萬條，文字作品疑似侵權鏈接652.11萬條1。不難看出，數字出版領域中更容易出現未經許可而創作完成的演繹作品，進而構成著作權侵權行為[4]。

總體而言，與傳統的線下環境相比，數字時代中未經許可之演繹作品的創作和傳播過程顯現出以下新特點：第一，通過互聯網平臺完成創作并進行線上出版的數量顯著上升，且傳播范圍明顯擴大；第二，法律性質的模糊使原作品著作權人、未經許可的演繹作者、進行數字出版和傳播的互聯網平臺難以明確自身享有的權利范圍；第三，廣大的網絡用戶對于自己能否自由使用此類作品也不甚清楚。這些特點又帶來了如下困境：首先，著作權人在數字環境中遭遇侵權的可能性大大增加，且難以進行維權；其次，在司法實踐中法官認知不統一而產生“同案不同判”的現象；最后，社會公眾難以辨別使用此類作品是否應當獲取許可，該向誰獲取許可，進而危及數字出版行業的良性發展。據中國人民大學版權貿易基地編制的《中國數字版權保護與發展報告2023》，一方面，當前我國數字版權產業呈現蓬勃發展的勢態，逐漸成為我國版權產業發展的主力軍，數字版權經濟業已成為我國數字經濟發展的重要支柱；另一方面，數字版權領域的侵權行為更為常見，且侵權的方式更加多樣化、隱蔽化，既損害著作權人的合法權益，又阻礙數字版權產業的健康發展，亟待數字版權法制體系的完善[5]。由此可見，明確未經許可之演繹作品的法律屬性，厘清并進一步完善對其進行保護的模式，對保障數字經濟的高質量發展至關重要。為解決上述難題，本文擬從未經許可的演繹作品之概念切入，在梳理和評析現有保護模式的基礎上結合數字時代出版領域的行業特征和創作效率優先的實踐需求，主張有限制的積極保護模式，并結合我國數字出版行業的發展狀況和現行法的規定，提出未經許可之演繹作品在數字化出版和傳播過程中的著作權侵權風險化解措施，以求達到原創作品著作權人、演繹作品作者以及社會公眾的利益平衡，促進數字出版產業的健康、有序、可持續發展。

二、未經許可之演繹作品的既有保護模式評析

由于立法的缺位，未經許可而創作完成的演繹作品，究竟應否受到著作權法的保護以及受到何種程度保護的問題，在司法實踐與理論研究中仍存有爭議。在對這一問題作出解答之前，首先需要厘清相關概念。通說所謂“非法演繹作品”，是指“未經著作權人許可進行演繹所獲得的作品”，其實質即未經許可的演繹作品。然而，未經許可而完成的演繹作品，只針對原作品著作權人而言存在權利瑕疵，對于其他人而言，該作品是合法作品。所以，未經許可的演繹作品，其所指遠寬于非法演繹作品，非法演繹只在原作品著作權人主張權利的前提下成立，且只在演繹作者和原作品作者間產生法律效力。正如一些研究者所指出的，“未經許可的演繹作品”“非法演繹作品”和“侵權演繹作品”這三個概念之間無法畫等號[6]。非法演繹作品的指稱容易將司法實踐引入歧途，應避免使用。明確概念所指之后，我們才有可能擺脫非法/合法的選擇困境，避免初步的價值判斷將此后的邏輯推導引入死胡同，為未經許可的演繹作品尋找一種適當的保護模式與規范設計。

關于未經許可的演繹作品究竟是否應當獲得保護以及保護的方式，比較立法例中主要有如下幾種模式：

（一）不予保護模式

不予保護模式以美國法和法國法為代表。美國《版權法》第103條（a）款規定：“第102條所稱版權客體包括編輯和演繹作品，但對使用享有版權的已有資料創作的作品的保護，不得延及該作品中非法使用此類資料的任何部分”。法國《知識產權法典》第L.122-4條也有類似規定2。按照上述兩國立法例，未經許可的演繹行為構成民法上的侵權行為，基于此創作的作品不能受到任何形式的法律保護。美國法采用侵權作品不予保護模式的理論基礎主要來自英美衡平法上的“不潔之手”學說[7]，而其根源則在于版權體系國家注重作品的財產屬性——未經許可的演繹作品合法化的嘗試將會導致作品的正常市場受到嚴重沖擊。法國法持不予保護態度的理論基礎是誠實信用原則所推導出的“侵權行為本身并不能產生合法之利益”[6]，而其根源則在于作者權體系國家注重作品的人格屬性——未經許可的演繹作品合法化的嘗試將會導致作品與作者的人格割裂。

不予保護模式最大限度地維護了原作品著作權人的利益，對于規范作品的許可使用秩序具有極強的指向作用。然而，過猶不及，不予保護模式扼殺了部分創新，而這種結果與著作權法的根本立法目的是相違背的。不但如此，不予保護模式在著作權法自身的邏輯之下也是很難證成的。未經許可的演繹作品符合作品構成要件，著作權已經產生，沒有不予保護的明確或模糊規定。

（二）積極保護模式

積極保護模式的支持者主張未經許可的演繹作品有其存在的正當性基礎，應受到著作權法的積極保護[8]。具體而言，未經許可的演繹作品只要符合獨創性的要求，就應當作為著作權法意義上的作品受到保護；未經許可的演繹作品不會對原作品的潛在市場造成實質性影響，排除了侵權行為構成要件中損害發生的可能性；未經許可的演繹作品不屬于各國著作權法中規定的“本法不適用”和“不受本法保護”的范疇，排除了不予保護的消極條件；未經許可的演繹作品因侵犯原作品的著作權而受到的否定性評價不應影響其自身受到法律保護，不能以惡制惡[9]。

積極保護模式將利益平衡的砝碼完全加到了演繹者那里，導致天平徹底失衡。具體來說，在我國立法框架下，如果演繹者在未獲取原作品著作權人同意的情況下對原作品進行二次創作后產生的演繹作品與原作品可以受到同等的法律保護，那么《中華人民共和國著作權法》（以下簡稱《著作權法》）中有關演繹權的規定將被完全架空，此舉將破壞著作權體系的完整性，嚴重打擊原創作者的創作熱情，進而導致創作質量的下降與創新的不足。誠如一些學者所言，積極保護模式雖然肯定了演繹者的努力，但賦予未經許可的演繹以完美無瑕的著作權等于從法律上默許第三人剝奪著作權人所享有的演繹權，進而損害著作權人的經濟利益和人格利益，乃至破壞版權法的創作激勵機制[6]。

（三）消極保護模式

介于不予保護和積極保護模式之間的消極保護模式以德國法為代表，消極保護論者認為該說是立法的最優選擇[10]。德國《關于著作權與有關的保護權的法律》第3條中規定，“對某部作品的翻譯和其他改作，能反映改作人的個人智力創作的，在不損害被改作作品的著作權的情況下，作為獨立的作品予以保護”。該條中“翻譯和其他改作”，即我國《著作權法》語境下的“演繹”。根據該條內容，未經許可的演繹作品可得到法律保護，但受到一定限制，具體的限制則規定到了該法第二十三條中3。結合第三條的規定不難得出如下結論：未經許可的演繹作品雖然可以作為獨立的作品受到保護，原因在于“演繹著作權的產生并不依賴于原作品作者的準許”[11]，但其發表和使用必須征得原作品作者許可；對于經濟價值較高的作品類型，從演繹作品的創作行為開始之日起就須征得原作品作者的同意。

消極保護模式承認未經許可的演繹作者能夠在演繹作品被侵權使用時主張權利，具有一定的利益平衡意義。在消極保護模式下，未經許可的演繹作品之上只能成立停止侵害和損害賠償請求權。具體而言，未經許可的演繹作品能夠受到保護的原因主要有三：其一，有效平衡了演繹者與原創作者之間的利益關系；其二，避免他人通過合法使用未經許可的演繹作品之手段達到侵犯原作品著作權的目的；其三，承認演繹作品的著作權并不影響侵權行為的認定與責任的承擔，也不會弱化對原創作品著作權人的保護[12]。但是，該模式使未經許可之演繹作品著作權的積極權能處于“真空”狀態，不僅未能尊重演繹作者的勞動創造，而且難以發揮法律的行為評價和指引功能。演繹人創作演繹作品的目的是對其進行主動利用和積極傳播，并非坐等他人侵權使用后再提起侵權訴訟。總而言之，消極保護模式使未經許可的演繹作品能否被積極使用受困于層層迷霧之中。

三、未經許可的演繹作品受保護的必要性

對未經許可的演繹作品進行著作權保護，不僅是實現著作權法根本宗旨的必然要求，也是促進版權市場穩定、有序運行的必由之路，更是推動數字出版行業健康、繁榮發展的應有之義。與此相反，不授予未經許可之演繹作品著作權保護的觀點有悖于著作權法的立法目的，而且不符合法經濟學的“低成本—高收益”的邏輯，甚至會引發更多的侵權風險。具體原因如下：

第一，現行立法并未對未經許可之演繹作品的著作權保護作出否定性規定。按照現行《著作權法》第三條的規定，具有獨創性并能以一定形式表現的智力成果就是作品。我國是《伯爾尼公約》的締約成員國，實行著作權自動取得制度，因此特定的著作權誕生于作品創作完成之日，無須履行任何前置的行政審批程序。2001年《著作權法》第四條第一款中規定的不受該法保護的作品，指的是宣傳色情、暴力、封建迷信等內容而被有關行政機關禁止出版、傳播的作品，與未經許可的演繹作品無關。而且，該條款在2010年《著作權法》第二次修訂時早已刪去，而依據現行的《著作權法》，違反公法的作品依然享有著作權，只有第五條規定的法律法規、官方文件、單純事實消息、歷法、通用數表、表格和公式才能阻卻著作權的自動獲得。舉重以明輕，未經許可的演繹作品當然應享有著作權，受著作權法保護。正如學者所言，演繹作品的版權來源是法律的規定，而非原作者的許可授權[13]。換言之，只要未經許可的演繹作品滿足現行《著作權法》第三條規定的積極要件，且不具備第五條規定的消極要件，則無法律上的依據阻卻該演繹作品自動獲得獨立且完整的著作權保護。

第二，未經許可的演繹作品具備正外部性，這一特征決定了其應受著作權法保護。早在18世紀70年代，經濟學家亞當·斯密在《國富論》中論述經濟人的利他性時就已提出關于外部性（Externalities）的觀點。他認為，經濟人“在謀求自身利益最大化的同時，也常常會促進社會整體利益的增加”[14]，由此涉及正外部性的問題。此外，作為知識產權的正當性證成理論之一的功利主義激勵論本就主張作品得到最大程度的傳播和利用，才能豐富和促進知識和信息的存量和共享，推動科學和文化的進步，最終達到提高最大多數人的最大幸福的目的。自然科學的進步奠基于前人的成果之上，社會科學與人文科學也不例外。認可基于既有作品的演繹創作，這是鼓勵作品創作與傳播的基本保障。因此，經許可的作品演繹具備正外部性，立法應采鼓勵態度；而未經許可的演繹可能會影響到原作品市場價值與人格利益的實現，兼具正外部性和負外部性，可以獲得受限制的保護。對于公眾而言，未經許可的演繹作品同樣是作品，獨創性的存在使得公眾能夠獲得更多的新作品。

第三，對未經許可的演繹作品不提供保護不但不能解決問題，反而會引發更多問題。例如，甲在未經文字作品著作權人乙許可的情況下將該作品翻譯成外文，翻譯后的作品構成未經許可的演繹作品。如果不對該演繹作品進行保護，則意味著任何人均可對其進行利用，此舉顯然不合法理和邏輯。有觀點認為，“未經許可之演繹作品的版權保護并非一種新的法律現象，而是一個在先權與在后權的權利沖突問題”[7]。進言之，未經許可的擅自演繹行為具有雙重法律性質——同時是侵權行為和創作行為，前者使其產生侵權法律關系，后者令其獲得著作權的保護，二者是相互獨立的關系[15]。正如有瑕疵的民事法律行為可認定為效力待定或可撤銷，從而為當事人保留追認權或撤銷權一樣，將未經許可的演繹作品“一竿子打翻”的做法是不符合民法基本原理的。未經許可的演繹作品在創作完成后，演繹人自動獲得著作權，第三人不得以存在權利瑕疵作為非法使用演繹作品的抗辯理由[16]。對于演繹作者以外的人而言，未經許可的演繹作品依然具有排他性的絕對效力，不得擅自使用。

第四，若不認可演繹者對未經許可的創作活動有合法的權益，將會鼓勵不勞而獲的抄襲行為，與正義、等價有償、誠實信用的原則相悖[17]。現行《著作權法》第十三條規定演繹作者享有演繹作品的著作權，但其行使著作權時不得侵犯原作品的著作權。誠如學者所言，“哪里有獨創性，哪里就有著作權”[18]。演繹作品之上存在兩個維度的獨創性：其一來自原作品，其二來自基于原作品的演繹內容，二者在演繹作品之中融為一體。申言之，如果對未經許可的演繹作品不予保護，不僅構成對演繹作者創造性智力勞動的不公平對待，實際上也是對原作品的不予保護。具體而言，只要對原作品進行未經許可的演繹，便可以“破除”原作品的著作權保護，此時第三人可以通過合法利用未經許可的演繹作品的手段達到從實質上使用原作品的表達的目的，顯然不滿足著作權保護的周延性。此外，無論是《伯爾尼公約》《世界版權公約》等國際公約，還是域內外的著作權立法，均未規定存在不同強度的著作權，即不同類型作品所獲得的著作權保護的強度大小是相等的。因此，權利的周延性決定了一旦一部作品能夠獲得著作權保護，權利人既可以從正面行使自己權利，也可以從反面禁止他人行使專用權的內容，不存在只能消極行使的“殘次”的、保護力度更弱的著作權。

第五，數字環境中的二次創作行為因具備便捷性、經濟性和普遍性而迫切需要一個更加寬松的作品使用環境，否則將不利于激勵創新。默示許可理論下的“選擇—退出”機制逐漸成為解決數字環境下“海量授權”問題的制度基礎，使社會公眾進行演繹創作更加便捷的同時不會損害原作品著作權人的經濟利益，進而增強了二次創作作品的受認可度和可版權性[19]。與基于已有作品的二次創作相比，純粹的原創將耗費創作者較長的時間和較多的精力，導致錯失“流量變現”的機會。Nimmer教授曾言：“某種程度上，所有的作品都是演繹作品，它們都來源于已有的作品。[20]”此外，從法經濟學的角度分析，在“海量作品、海量作者”的數字環境下，傳統的一對一許可授權模式將使創作者對在先作品權利人的搜尋成本以及雙方談判過程中的協商成本提升，進而導致作品流通交易的成本過高，阻礙數字時代版權產業的有序發展和社會文化的繁榮。著作權的賦予并不是為了讓權利人享受靜態的保護，而是為了保障著作權人在作品的動態傳播過程中獲得持續性收入，進而刺激創作活動的再次發生，其追求的是一種動態利益維護。互聯網環境下的數字出版作品更應該得到進一步傳播和利用，而在默示許可理論視角下，即使是未經許可的演繹作品，也具備獲取著作權保護的制度支撐。

四、未經許可的演繹作品受保護的可行性：受限制的積極保護模式4

未經許可的演繹作品之著作權法保護需要解決兩個核心問題：演繹者與原作品著作權人之間的法律關系；演繹者與第三人之間的法律關系。前文評述的不保護模式、積極保護模式和消極保護模式，根本區別就在于處理兩類法律關系時持有不同態度。“非法演繹作品應當獲得著作權法的保護，問題的關鍵在于對其進行保護的‘度’”[21]。鑒于此，本文認為，未經許可的演繹作品只要滿足著作權保護的積極要件且不具備不予保護的消極要件，即能夠獲得獨立且完整的著作權保護，雖然這是一種有瑕疵的著作權——原作品著作權人能夠對其提出損害賠償、停止損害等請求權，當且僅當演繹作品已經產生穩定、積極、持久的知名度和良好的社會影響或者原作品著作權人默示許可他人使用時，演繹作者才可能排除停止侵害請求權的適用。例如，在“央視動漫公司訴大頭兒子公司著作權侵權糾紛案”中，一審和二審法院均認為，應當鼓勵在原創作品基礎上的創造性勞動，案件中演繹作品著作權的行使雖然侵犯了原作品的著作權，但是該作品獲得了廣泛的社會認知，取得了良好的社會效果，如果判決停止播放，不僅造成社會資源的嚴重浪費，而且不符合公平原則，因此宜以提高賠償額的方式作為停止侵權的責任代替方式5。與之相對應，除演繹者以外的任何人均不可擅自使用演繹作品，否則構成侵權。同時，未經許可的演繹者應當負有積極尋求原作品著作權人授權許可并向其支付許可使用費的義務，在原作品著作權人未作出明確不予認可的意思表示前，該演繹作品的出版、傳播不受限制；在原作品著作權人明確表示拒絕許可時，該演繹作品的出版、傳播才受到限制，但演繹者享有的其他類型的著作權不受影響。

（一）未經許可的演繹作品受到著作權法的積極保護

1.未經許可之演繹作品的著作權應當歸演繹者享有

學說的引入與結論的得出必須考慮法治傳統，未經許可之演繹作品受保護的可行性問題判斷也不例外。有學者主張借鑒美國版權法的相關內容，規定應當首先推定未經許可的演繹作品不具有可版權性，在獲得原作品作者追認的情況下則推翻此推定，認定演繹作品獲得可版權性，以此來協調已有作品的作者與演繹者之間的利益關系，一定程度上避免社會資源的浪費[22]。這種觀點是不能成立的。結合前文所述，美國版權法以“不潔之手”理論為依據主張“不能從任何侵權行為中獲得利益”，但是該觀點與作者權體系中侵權行為與創作行為的分離評價模式相悖，并未尊重演繹作者所付出的創造性勞動，且不利于作品的進一步傳播和利用，不足為訓。

我國《著作權法》奉行作者權體系的邏輯和模式，這一立場選擇決定了未經許可之演繹作品應由演繹者享有。在我國的司法實踐中，有法官認為，“未經許可對他人的原創作品進行二次創作所產生的演繹作品對原作作者來說是侵權作品，但演繹作者畢竟也付出了創造性的勞動，因此該作品本身是創作活動的產物，可以獲得著作權的保護。但是，鑒于此類作品歸根到底屬于未經授權創作而成，應當獲得原作者的授權許可后再進行使用，否則構成侵權。6”申言之，未經許可的演繹作品之上產生了兩項彼此獨立且性質不同的權利：一項是具有對世效力的著作權，另一項是只具有對人效力的債權，即侵權之債。前者的權利人是未經許可的演繹者，后者的權利人是原作品著作權人。即使演繹者對演繹作品進行未經原作品著作權人許可的使用，也僅能產生侵權的法律后果，換言之，演繹作品之上產生的著作權可以對抗包括原作品著作權人在內的任何第三人，原作品著作權人只能因為未經許可演繹行為的發生而享有指向演繹者的債權（侵權之債）。鑒于此，難言未經許可的演繹作品不能受到著作權的積極保護。

未經許可之演繹作品的著作權，應由演繹作者獨享，與原作品著作權人無關。有觀點認為，未經許可演繹作品之上存在雙重版權，應采取分階段保護法或利益分享政策，原作者和演繹作者都享有權利[7]。這種看法在邏輯上完全不能成立。對于未經許可的演繹作品，著作權只能歸屬于演繹作者，而不能延及于原有作品的作者。原因很明顯，原作品的作者對于演繹作品獨創性的形成沒有任何付出，他與演繹作者之間也不存在合作創作的意思表示，無理由成為演繹作品的權利人。

2.在未征得原作品著作權人許可的情況下，演繹者也享有完整的著作權

從法理上看，在未征得原作品著作權人許可且原作品著作權人未提出權利主張的情況下，演繹者可以對作品進行任何方式的利用。有觀點認為，在未經許可的演繹作品取得原創作人的許可前，其著作權的行使受到限制，只能制止侵害，不能許可使用[23]，或演繹者發表演繹作品和進行其他公開方式利用時須征得原作者的同意[6]。但是，如果從訴訟法的角度考慮，若未經許可的演繹者通過訴訟程序制止第三人擅自使用演繹作品，并與其在訴訟中進行和解，產生了第三人向演繹者支付一定費用后可以合法使用演繹作品的法律后果，其實無異于在實質上賦予了未經許可的演繹者積極行使演繹作品著作權的權利。一方面，對未經許可的演繹作品進行完整的著作權保護能夠防止二次侵權，促進版權市場的合法運作和作品的有序流通；另一方面，即使未經許可的演繹作品侵占了原作品的市場利潤，原作品著作權人也能通過追認權、損害賠償請求權的行使而獲得補償。總而言之，對未經許可的演繹作品進行有限制的積極保護并不違背著作權法的立法目的，且不影響原作品的市場利益。

未經許可的演繹作品能夠獲取完整著作權保護的觀點也能體現在我國的司法實踐中。有法官指出，面對海量作品和身居其后的原創作者，一一征得同意不但困難且增加創作成本，從而影響到再創作，采取賦予未經許可之演繹作品著作權的同時保留原作者追索權的方案，可以激勵創作行為的再次發生，并兼顧原創作品著作權人的法律保護[24]。換言之，出于鼓勵創作和促進作品流通的考慮，未經許可的演繹作品即便未獲原創作者的同意，演繹者也可以同時行使著作權的“行”和“禁”兩個方面的權項，而原創作品著作權人僅獲得追索權，并不能直接排斥演繹作品的后續利用行為。

3.演繹者可針對包括原作品著作權人在內的任何人就其演繹作品的使用主張權利，他人不得以未經許可為由主張侵權行為不成立

演繹作品的創作，體現了演繹者的自由意志，獨創性源于演繹者的個人努力。因此，演繹者針對演繹作品享有著作權，可以積極、主動利用其作品，排斥任意第三人對該作品的利用。即便是原作品著作權人，也在禁止之列，因為演繹作品中對原作品的使用，已經不同于原作品，原作品著作權人自然不能對演繹作品享有權利。未經許可之演繹行為的完成產生了與原作品相互獨立的新作品，原作品與新作品已經成為不同的權利對象。與物權法中“一物一權”的原則相似，知識產權法中存在“不允許兩個以上同一屬性的知識產權并存于同一項知識產品之上”[25]的原則。因此，未經許可的演繹作品之上只能產生一項著作權，該著作權的主體是未經許可的演繹者，而非原作品著作權人。換言之，原作品著作權人和未經許可的演繹者分別就不同的對象享有獨立的、對世的著作權，彼此的著作權之間界限分明。對于原作品著作權人，其享有的權利范圍不能當然延伸至未經許可的演繹作品的后續利用行為之上，而第三人則更不能在未經演繹者許可的情況下使用和傳播演繹作品，否則構成對演繹作品著作權的侵權行為。

不當得利制度無法產生禁用效力，不能用于未經許可演繹作品的救濟制度構造。有法官主張，對于未經許可演繹作品，應當賦予未經許可演繹者在一定期間內補充形式要件的能力，獲得原創作者許可后就能取得完整保護，超過期間仍不補正的就只能通過不當得利制度給予補充保護[20]。然而，不當得利制度應用的結果并不包含禁止他人繼續使用。換言之，即使未經許可的演繹作品始終未能得到原作品著作權人的追認，原作品著作權人也不能以此為由阻止演繹作品的進一步使用，其自身也不能在未經演繹者許可的情況下擅自使用和傳播演繹作品，而只能依據不當得利制度請求演繹者返還其被侵占的市場利益，結果是不公平的。對于未經許可的演繹作者而言，若其演繹作品被他人擅自使用，不當得利制度也無法賦予其必要的禁用權，只能被動接受未必填平損害的利益返還，同樣是不公平的。

（二）權利瑕疵的相對性決定了保護的受限制性

首先，演繹作品的創作應當征得原作品著作權人的許可，在原作品著作權人禁止使用的請求獲得法院支持之后，演繹作品的權利行使將受到限制，只能禁止第三人的侵權行為，不能再積極地對外許可使用或自行利用。例如，在中信出版公司與轉換寶科技公司著作權侵權案中，法院認為“本案中的‘未經許可演繹作品’是在英文原著基礎上再創作形成的新作品，包含了翻譯者的獨創性勞動，因此翻譯者對其享有著作權，其有權禁止他人未經許可使用翻譯作品。7”又如在倪學禮與江薇等著作權權屬、侵權糾紛案中，法院認為“未經授權以他人作品為基礎進行二次創作產生的演繹作品，其使用受到原作作者的許可限制，但是演繹作者仍有權禁止他人擅自使用演繹作品。8” 質言之，只有當原作品著作權人針對未經許可的演繹行為提起侵權之訴并獲得法院支持后，才能對抗、限制演繹作品的著作權，而且該種權利限制只存在于原作品著作權人和未經許可的演繹者之間。對于原作品著作權人以外的任何第三人，演繹作品享有獨立、完整、無瑕的著作權，不得未經演繹者的許可對其進行利用和傳播，否則構成對演繹作品著作權的侵害。

其次，著作權為私權，是否主張只能由著作權人本人決定，第三人不得越俎代庖，更不能據此主張侵權抗辯的成立。根據我國《著作權法》的相關規定，演繹作品不得侵害原作品作者的人身權利，不得影響其財產權利的實現。如果演繹作品著作權人對作品的利用侵犯了上述權利，原作品作者有權提出侵權之訴，要求演繹者承擔相應的民事責任，但是這種侵權法律關系只存在原作品著作權人與演繹者之間。值得注意的是，現實中存在演繹作品被第三人侵權使用后侵權人以演繹作品侵犯原作品著作權作為抗辯理由的情形，而這種抗辯是不成立的。體現在司法實踐中，有裁判指出，“一般情況下，未經許可演繹他人作品對原作作者來說構成侵權。但是由于著作權屬于私權范疇，有資格進行維權的主體只能是原作作者或著作權人”9。換言之，第三人在未獲得演繹者許可的前提下使用演繹作品后，不得代替原作品著作權人主張演繹作品侵犯原作品著作權，并以此為由規避自己的侵權責任。結合前文所述，原作品著作權和演繹作品的著作權是兩項獨立的權利，權利的瑕疵及其行使限制只存在原作品著作權人和未經許可的演繹者之間，第三人侵犯演繹作品著作權的行為與原作品著作權無關。

最后，原作品著作權人可以主張包括停止侵害、賠禮道歉、賠償損失等在內的責任方式，僅在個別例外情形中，演繹者才能排除原作品著作權人停止侵害請求權的適用，并通過承擔損害賠償的替代責任來實現對原作品的繼續使用。此處需要強調的是“停止侵害請求權行使受限”的特殊情況。在我國，“停止侵害請求權行使受限”首先規定在司法解釋當中10。國內部分學者使用“侵權不停止”的表述，但這種說法容易讓人產生立法者鼓勵侵權行為的錯誤聯想[26]。在某些情景下，侵權行為所產生的結果已經在社會上形成了積極、穩定的社會關系，如果強行判令終止侵權行為，反而會在整體上對社會公共利益造成更大的損失，于是法院在這種特殊情況下以增加損害賠償數額的方式代替停止侵權行為責任，以便尋求原作品著作權人的利益、演繹者的利益和社會公共利益間的平衡[27]，如未經許可的演繹作品已經在公眾之間形成了較為廣泛的認可和肯定，獲得了良好的評價等。“停止侵害請求權行使受限”在專利法領域中適用較多[28]。在著作權法領域中的具體適用可以參見前述“大頭兒子”著作權侵權糾紛案?，以及常征與當當網、中國紡織出版社侵犯著作權糾紛案?，正東公司、東侖公司與東上海公司侵犯著作權糾紛案?，中國音著協與長安影視公司著作權侵權糾紛案?等案件。但是，“停止侵害請求權行使受限”的適用過于依賴法院的自由裁量權，而法官對社會公共利益的判定主觀色彩濃厚且缺乏明確的標準，難以形成穩定的社會預期，不利于發揮法律的行為指引功能。因此，有一些研究者主張賦予演繹者強制許可訴權，在原作品著作權人拒絕追認時要求法院判決強制許可[5]，以達到避免著作權濫用，同時保障原作品的經濟利益不被無故剝奪的利益平衡目的。不過，我國現行《著作權法》以及相關司法解釋并無有關強制許可的規定，這種訴求缺乏法律依據。對此，下文提出引入“選擇—退出”默示許可制度的立法建議，以進一步完善對數字出版環境下演繹作品的著作權保護。

五、數字時代未經許可之演繹作品的著作權侵權風險化解方案

未經許可之演繹作品通過互聯網平臺進行數字化出版、傳播的過程中存在侵犯著作權并據此承擔相應民事責任的風險。未經許可的演繹人，進行數字化出版、傳播的網絡平臺以及潛在的作品使用人均可能成為負擔上述風險的主體。具體而言，未經許可的演繹人可能侵犯原作品著作權人享有的翻譯權、改編權、匯編權等演繹權；網絡平臺可能侵犯演繹作者和原作品著作權人享有的發表權和發行權，還可能因為違反《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）規定的“避風港規則”而承擔過失侵權責任；潛在的作品使用人則可能侵犯演繹作者所享有的著作人身權和著作財產權而承擔侵權責任。對此，本文擬從三個角度提出數字時代未經許可之演繹作品著作權侵權風險的疏解方案：第一是從司法層面梳理涉侵權的事實行為和法律依據，為各風險承擔主體厘清風險來源和應對路徑；第二是從立法層面引入“選擇—退出”默示許可制度，調和傳統線下環境中“一對一”的許可使用模式與數字時代“海量授權”需求之間的矛盾；第三是在行業自治層面要求平臺企業建設和共享統一的數字作品資源庫，并實行一體化的作品檢索和授權機制，避免經數字化出版和傳播的作品被他人擅自使用而著作權人卻不知情的情況發生。

（一）未經許可之演繹作品著作權侵權風險的司法應對

當未經許可的演繹作品已通過網絡平臺進行數字出版時，原作品著作權人可能同時起訴網絡平臺以及未經許可的演繹者。需要明確的是，原作品著作權人可能主張構成侵權的有兩個行為：第一是未經許可的演繹行為，第二是未經許可演繹作品的數字化出版、傳播行為。針對未經許可的演繹行為，原作品著作權人可能以《著作權法》第五十二條第六項的規定要求平臺和未經許可的演繹者承擔共同侵權責任。此時，如果平臺僅提供存在合法來源的作品，而未參與演繹者未經許可的創作行為，那么平臺未實施共同侵權行為，無需承擔責任，否則就要與未經許可的演繹者共同承擔侵權責任。針對未經許可演繹作品的數字化出版、傳播行為，原作品著作權人可能以《著作權法》第十三條和第十六條的規定為依據要求平臺和未經許可的演繹者共同承擔侵權責任，或者依據《民法典》第一千一百九十四條至一千一百九十七條規定的“避風港規則”要求平臺作為網絡服務提供者啟動“通知—必要措施”程序。在第一種情形下，結合上文所述，如果數字化出版、傳播的內容包括原作品的獨創性表達，則平臺和演繹者均需承擔停止侵權和損害賠償責任；若出版、傳播的內容僅為新的獨創性表達，則無需承擔停止侵權的責任，并應就演繹作品是否侵占了原作的市場空間進行獨立的判定，只有在演繹作品實際搶占了原作品市場利潤的情況下，平臺和演繹者才需要承擔損害賠償責任。在第二種情形下，平臺應當按照正常流程啟動“通知—必要措施”程序，在能夠認定存在未經許可的演繹行為的情況下采取相應的必要措施，以防止侵權行為的持續和損害結果的擴大，并應注意保障網絡用戶的“反通知”權利，根據實際情況及時進行相關必要措施的啟動和終止。

當未經許可的演繹作品遭受侵權行為時，演繹者和經授權的網絡平臺都可以提起訴訟。如前所述，未經許可的演繹作品自身能夠獲得完整的著作權保護，如果該作品在數字化出版、傳播后，面臨包括原作品著作權人在內的任何第三人未經許可的使用，演繹者可以以《著作權法》第五十二條、第五十三條的規定要求未經許可的使用人承擔相應的民事責任。此外，演繹者還可通過作品數字化出版、傳播許可協議授權平臺享有相應的訴權，通常由平臺企業完成作品數字出版以后的后續利用和交易行為。換言之，未經許可的演繹者和平臺均可能作為該演繹作品經數字化出版和傳播后被違法使用的侵權訴訟主體。

（二）未經許可之演繹作品著作權侵權風險的立法回應

網絡環境下“海量作品、海量作者”的現狀對傳統的“一對一”著作權許可授權模式發起了挑戰，數字時代創作效率的需求與“先授權，再使用”的許可模式產生了難以調和的矛盾。對此，有學者指出“選擇—退出”默示許可制度介于財產規則和責任規則之間，能夠較好地平衡權利人和作品使用者的利益，既滿足了社會公眾接觸和使用作品的意愿，又不會像合理使用制度那樣完全剝奪權利人的選擇權[29]。一般而言，社會公眾使用作品既需要獲得授權，也需要向著作權人支付報酬。特殊情況下，合理使用制度令作品的使用人既無需獲取授權，也不用支付報酬，是強度最大的權利限制方式。法定許可制度則允許作品的使用人無須獲取授權，但需要支付報酬，權利限制的強度弱于合理使用制度。而“選擇—退出”默示許可制度將是否使作品置于“無須授權，但需付費”的狀態的選擇權交予作品的著作權人，是一種強度更弱的權利限制制度，并與網絡環境下作品的使用方式相契合。

網絡環境具有高度的開放性，數字終端的使用人可以在任何時間從世界上任何地點快速獲取作品，而創作者主動將作品置于開放的網絡空間中進行出版和傳播，已經足以推定其在知曉網絡功能的強大的情況下仍有意通過此種功能實現使作品得到更廣泛傳播的目的。在此基礎上，“選擇—退出”默示許可制度為著作權人施加了“拒絕他人使用作品”的聲明義務，而潛在的作品使用人則負有檢索是否存在此種聲明的義務。此外，著作權人也可以主動采取技術保護措施對作品的使用進行實質性的限制，從而將侵權行為防止的負擔轉嫁至作品使用人。一言以蔽之，著作權人未主動且明確公開拒絕，即視為同意他人使用作品，但是作品使用人需要向著作權人支付報酬[30]。在行業自治領域，以美國谷歌瀏覽器為代表的搜索引擎服務者自主踐行“選擇—退出”默示許可規則，各種網頁的鏈接以及有關信息的縮略圖將被搜索引擎復制、分類和編入目錄并在臨時儲存區中向用戶公開展示，除非網站的經營者明確告知不能這樣做，這種模式被稱為“網絡爬蟲例外規則”[31]。我國司法實踐中也有類似嘗試。早在2011年的“葉根友案”中，法院就做了明確表態：“原告在有能力有條件但并沒有作出任何限制的前提下將其書法作品制作成字庫上傳到互聯網上任由其他用戶自由下載的行為表明其自愿將字庫作為公共產品免費提供給廣大網絡用戶使用。?”由此可見，法院實際上采取了默示許可理論的判斷邏輯。學界的多方共鳴和實踐的全面運用表明“選擇—退出”默示許可制度能夠適應網絡環境中作品的數字使用行為，其身份有必要在法律規范中得到“正名”。

因此，為解決網絡環境下的作品海量授權問題，宜在《著作權法》中明確規定數字出版作品的“選擇—退出”默示許可制度。具體而言，在《著作權法》第二章第四節“權利的限制”中增設獨立的“選擇—退出”默示許可制度，可作如下規定：“著作權人在網絡環境中進行作品的數字化出版、傳播，如未主動、明確、公開表示或者以采取技術措施的方式拒絕，則視為同意他人通過數字終端獲取和使用作品，但作品使用者應當按照規定向著作權人支付報酬，指明作者姓名或者名稱、作品名稱，并且不得侵犯著作權人依照本法享有的其他權利。”

（三）未經許可之演繹作品著作權侵權風險的行業自治

部分平臺企業已經具備防范和化解著作權侵權風險的能力，其角色應有所變化。在算法推薦技術普遍運用的時代背景下，網絡平臺對數字出版作品的形成和傳播所發揮的作用已經超越了傳統的網絡服務提供者，且加劇了作品在網絡傳播過程中被侵權使用的風險[32]。一方面，根據民法中的危險控制理論，危險源的制造者和控制者有義務為阻止危險的實際發生采取一定的預防措施[33]。具體來說，在持續迭代更新的大數據和人工智能算法技術的加持下，各類網絡平臺的數字儲存空間更大且穩定性更強，數據檢索能力更迅速且更精準，因此平臺針對數字出版作品的管理和控制實力得到大幅增強[34]。另一方面，平臺企業更容易從作品的數字出版和進一步傳播中獲取利潤，且平臺企業在作品的傳播乃至創作過程中的參與程度更深，是連接原作品和演繹作品的中介和橋梁。因此，平臺企業應當積極有為，參與到著作權侵權風險的防范和疏解當中。

在行業自治視角下，未經許可演繹作品的著作權侵權風險化解離不開平臺企業進行的數字作品資源庫建設。在侵權風險防范過程中，首先，應當以網絡平臺為核心，依托其獲取和使用的數字技術建設數字作品資源庫，標注每一件入庫作品的權屬情況、著作權人愿意他人進行利用和演繹的明確意思表示以及著作權人的聯系方式。在新作品進行數字出版之前，先與資源庫內的作品進行比對，發現存在疑似侵權可能性時，平臺企業應當及時提醒創作者聯系權利人進行授權許可協商。其次，如果作為演繹作品創作基礎的原作品的權屬信息不存在于資源庫中，則由檢索能力更強且作為數字出版作品后續利用管理主體的網絡平臺承擔尋找原作品著作權人并獲得授權許可的義務。再者，若在付出合理搜尋成本仍無法找到或聯系上原作品著作權人，即遇到“孤兒作品”的情況下，應當適用“卡—梅框架”下的責任規則，采取“先使用后付費”的模式，待日后著作權人出現或可聯系上后再按照作品的實際使用情況以及獲取的市場利潤向其給付相應的報酬，以滿足社會公眾的創作需求，促進更豐富的文學藝術作品問世[35]。此外，平臺企業還應當構建數字出版作品的后續利用規范。具體而言，平臺企業應在與著作權人簽訂的數字出版合同中明確告知數字出版作品將加入資源庫中，需要對外公示權屬情況，明確作者是否愿意他人使用其作品，同意使用情形下作品使用的范圍、方式以及作品后續利用的利益分成模式。總而言之，網絡平臺應主動充當數字出版作品著作權人以及作品后續利用人的中間機構，促進版權的交易和流通。

值得注意的是，基于上述數字時代的“選擇—退出”默示許可制度理論，如果新作品在數字出版之前其著作權人并未明確公開表明禁止他人使用和以其為基礎進行二次創作，宜推定著作權人具有允許作品被傳播和利用乃至作為演繹作品創作基礎的意愿，但應最大程度保障著作權人的報酬請求權。對此，可先由平臺企業向作品使用人收費，再轉交著作權人，以促進作品在數字化的傳播過程中發揮最大的價值，平衡著作權人和社會公眾的利益。

六、結語

在Web3.0時代，社會公眾趨向于進行基于已有作品的二次創作，以節省創作時間和成本，進而加快流量變現的速度。但是在“海量作品、海量作者”的數字環境中，演繹作品創作者難以一一尋求原創作品著作權人的授權許可。因此，未經許可的演繹作品大量誕生并引發了著作權保護的難題。根據“一作品一著作權”的基本原理，未經許可的演繹作品僅針對原作品的著作權人而言存在權利瑕疵，針對其他人而言未經許可的演繹作品是合法作品，應當獲得獨立完整的著作權保護。

結合我國數字出版產業的發展狀況以及著作權法律體系，宜對未經許可的演繹作品采取有限制的積極保護模式，在原作品著作權人提出訴求并獲得司法裁判的認可前推定未經許可的演繹作品不存在權利瑕疵，演繹者享有自己積極利用和禁止他人未經許可使用演繹作品的權利。綜上，為化解未經許可之演繹作品數字化出版、傳播過程中侵犯著作權的法律風險，應在司法層面以現行《民法典》和《著作權法》相關規范為依據，基于具體的涉嫌侵權行為厘清侵犯著作權訴訟中的相關主體和請求權基礎，統一裁判的思維和角度；在立法層面引入“選擇—退出”默示許可制度，簡化數字出版作品的許可使用流程；在行業自治層面，建立統一的數字出版作品資源庫和集中的一體化檢索和授權機制，提高作品許可使用的效率，降低侵犯著作權的可能性。

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Research on Copyright Protection of Unauthorized Derivative Works

in the Digital Era

Sun Shan， Li Yan

（Civil and Commercial Law School， Southwest University of Political Science and Law，

Chongqing 401120， China）

Abstract： So-called illegal derivative works in the prevailing view are unauthorized derivative works in nature. Unauthorized derivative works， due to their unique nature， exist in a gray area between legality and illegality， sparking considerable debate among scholars and practitioners regarding the protection of them. In the digital age， a vast number of works are published online through digital platforms， enabling faster and broader dissemination. Coupled with the widespread adoption of digital creation technologies， which have significantly lowered the barriers to creation， this has led to a proliferation of unauthorized derivative works. Derivative works created by authors without obtaining permission from the original copyright holder are protected by the copyright held by the derivative creator， who can assert rights against anyone using their derivative works. Others cannot claim that the lack of permission invalidates the infringement claim. Unauthorized derivative works have rights defects， but these defects are only meaningful to the original copyright holder. Only in exceptional cases can the derivative creator exclude the application of the cessation of infringement claims. To address the copyright infringement risks posed by unauthorized derivative works in the digital Era， several measures should be taken. At the judicial level， the parties of copyright infringement litigation and the basis of claims should be clarified based on specific actions. From a legislative perspective， an \"opt-out\" implied licensing system should be introduced. In terms of industry self-regulation， a unified digital works resource database and a centralized searching and licensing mechanism should be established.

Keywords： digital Era; unauthorized derivate; derivative work; implied license; industry self-regulation