網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為在侵犯著作權(quán)罪中的可罰性

摘 "要：網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為在侵犯著作權(quán)罪的司法實(shí)務(wù)認(rèn)定中，面臨著民刑倒掛的認(rèn)定困境和類案異判的裁判亂象。亂象產(chǎn)生的原因在于立法層面的修法滯后和銜接不暢，以及理念層面不同利益的權(quán)衡差異。學(xué)理上無(wú)罪化的歸責(zé)嘗試并不成功，該嘗試曲解了技術(shù)中立原則、避風(fēng)港原則和刑法謙抑性的實(shí)質(zhì)精神，難以成為無(wú)罪處罰的免死金牌。在利益平衡原則的引導(dǎo)下，利益衡量說(shuō)能夠較好平衡著作權(quán)人的私益和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展的關(guān)系，為限定處罰提供適配依據(jù)。犯罪化的歸責(zé)路徑不僅必要而且可行，通過(guò)區(qū)分公開作品和非公開作品兩類對(duì)象、作為和不作為兩種行為樣態(tài)，可以具體建構(gòu)出網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為在侵犯著作權(quán)罪中的處罰路徑。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為；侵犯著作權(quán)罪；利益衡量說(shuō)；犯罪化

中圖分類號(hào)：D 924 " " " "文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A " " 文章編號(hào)：2096-9783（2025）02?0083?10

一、問(wèn)題緣起：實(shí)務(wù)中的處罰亂象及檢討

通過(guò)對(duì)國(guó)內(nèi)相關(guān)司法案例的梳理和對(duì)比可知，在侵犯著作權(quán)罪的司法實(shí)務(wù)中，網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為的認(rèn)定五花八門，既存在民刑倒掛的認(rèn)定困境，也存在著類案異判的裁判亂象。通過(guò)檢討不難發(fā)現(xiàn)，立法層面的修法滯后、銜接不暢以及理念層面的不同利益權(quán)衡共同造成了司法實(shí)務(wù)中的處罰亂象。

（一）民刑倒掛的認(rèn)定困境

在實(shí)務(wù)中，以深度鏈接行為為例，純粹設(shè)置深度鏈接的行為是否構(gòu)成侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)？這一問(wèn)題在民事和刑事認(rèn)定中存在較大爭(zhēng)議，甚至出現(xiàn)了民刑倒掛的尷尬處境，如以下兩例：

段某侵犯著作權(quán)案1，被告人段某在互聯(lián)網(wǎng)上設(shè)立了C視頻網(wǎng)站，在未經(jīng)著作權(quán)人許可的情況下，利用搜索爬蟲技術(shù)對(duì)部分主流網(wǎng)站的作品設(shè)置加框鏈接，并通過(guò)在網(wǎng)頁(yè)內(nèi)設(shè)置目錄、索引和廣告等方式，收取廣告等費(fèi)用50余萬(wàn)元。法院經(jīng)審理認(rèn)定被告人段某的行為侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。

S公司信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)案2，H公司合法取得涉案影視作品的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，S公司提供鏈接服務(wù)，用戶通過(guò)S公司提供的鏈接進(jìn)入D影視平臺(tái)觀看涉案作品，同時(shí)D平臺(tái)也利用深度鏈接技術(shù)將其他網(wǎng)站作品予以鏈接，實(shí)現(xiàn)其在線播放服務(wù)。二審法院經(jīng)審理認(rèn)為S公司、D平臺(tái)的行為不構(gòu)成對(duì)涉案作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵害。

上述兩個(gè)案例十分相似，主要事實(shí)中涉及的核心行為均為單純?cè)O(shè)置深度鏈接的行為，但在認(rèn)定結(jié)果上卻大相徑庭。民事判決主張案件中的深度鏈接不是信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，不構(gòu)成對(duì)著作權(quán)的直接侵犯，而刑事判決卻承認(rèn)案件中的深度鏈接行為屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，單獨(dú)可成立侵犯著作權(quán)的正犯。這種民刑歸責(zé)認(rèn)定上的差異有學(xué)者將其稱之為“民刑標(biāo)準(zhǔn)倒掛”，這種倒掛現(xiàn)象無(wú)疑使信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為成為網(wǎng)絡(luò)時(shí)代侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定的疑難問(wèn)題[1]。

（二）類案異判的裁判亂象

在侵犯著作權(quán)的相關(guān)案件中，網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為是否構(gòu)成犯罪以及構(gòu)成何種犯罪，司法實(shí)務(wù)中存在著諸多認(rèn)定上的差異，下文將結(jié)合司法實(shí)務(wù)中的兩個(gè)經(jīng)典案例，對(duì)這種處罰亂象加以探究。

張某侵犯著作權(quán)案3，被告人張某自己注冊(cè)了A網(wǎng)站，未經(jīng)著作權(quán)人同意，運(yùn)用加框鏈接技術(shù)從H網(wǎng)站獲取大量影視作品，為了提高人氣和點(diǎn)擊量，被告人不僅在A網(wǎng)站設(shè)置目錄索引，而且通過(guò)P2P播放軟件為用戶提供瀏覽和下載功能。法院認(rèn)為，被告人張某的行為使公眾可以在選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得影視作品，屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪，該案同時(shí)也是全國(guó)首例深度鏈接的刑事案件。

王某非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)案4，被告人王某利用軟件技術(shù)將熱門影視劇分段上傳至某APP服務(wù)器，并在其搭建的P網(wǎng)站提供播放鏈接，在利用服務(wù)器寬帶流量的基礎(chǔ)上，供P網(wǎng)站的網(wǎng)民瀏覽影視劇，被告人王某通過(guò)收取廣告獲利5萬(wàn)余元。法院經(jīng)審理認(rèn)為，王某設(shè)置深度鏈接并上傳服務(wù)器的行為構(gòu)成非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪。

上述兩個(gè)案例的相似點(diǎn)是，被告人都通過(guò)非法手段獲取了他人的作品，同時(shí)設(shè)置了深度鏈接或利用P2P對(duì)等網(wǎng)絡(luò)技術(shù)將作品上傳服務(wù)器。但這兩個(gè)案件的處理結(jié)論卻大相徑庭，張某一案作出了侵犯著作權(quán)罪正犯的判決，而王某一案卻作出了非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)案的判決。上述兩個(gè)判決無(wú)疑在罪名選擇上存在較大出入，這種現(xiàn)象可以稱之為類案異判，那該類行為究竟是否應(yīng)當(dāng)構(gòu)成犯罪，以及構(gòu)成何種犯罪，就成為本文急需回答的問(wèn)題之一。

（三）實(shí)務(wù)處罰亂象的動(dòng)因檢討

面對(duì)司法實(shí)務(wù)中民刑倒掛的認(rèn)定困境和類案異判的裁判亂象，有必要深刻檢討上述處罰亂象產(chǎn)生的原因。通過(guò)深刻的檢討，才能對(duì)癥下藥，在侵犯著作權(quán)場(chǎng)域中，開出破解網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為可罰性認(rèn)定困境的相應(yīng)藥方。本文認(rèn)為原因主要可以從立法和理念兩個(gè)層面出發(fā)加以分析。

在立法層面，《中華人民共和國(guó)刑法》（以下簡(jiǎn)稱《刑法》）修改的滯后和民刑規(guī)范銜接上的不暢是司法適用中產(chǎn)生分歧的原因之一。無(wú)論是前述案例中為違法行為提供深度鏈接，還是在P2P對(duì)等網(wǎng)絡(luò)中實(shí)施的犯罪，其認(rèn)定的核心落腳點(diǎn)是上述行為是否屬于侵犯著作權(quán)罪中的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。關(guān)于信息網(wǎng)絡(luò)傳播這一構(gòu)成要件，從立法層面考察可知，早在2001年我國(guó)修改《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》（以下簡(jiǎn)稱《著作權(quán)法》）時(shí)，就增設(shè)了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)并規(guī)定了實(shí)施該行為的侵權(quán)責(zé)任。但直至《中華人民共和國(guó)刑法修正案（十一）》（以下簡(jiǎn)稱《刑法修正案（十一）》）出臺(tái)前，在長(zhǎng)達(dá)二十年的時(shí)間里我國(guó)《刑法》卻始終未曾對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為加以立法規(guī)制。《刑法》和《著作權(quán)法》上的嚴(yán)重脫節(jié)，滋生了一些理論和實(shí)務(wù)上的處理爭(zhēng)議，譬如能否將嚴(yán)重侵犯他人著作權(quán)的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為解釋為侵犯著作權(quán)罪中的“發(fā)行”要件，進(jìn)而追究行為人的刑事責(zé)任？對(duì)于此問(wèn)題，持肯定答案的司法機(jī)關(guān)會(huì)將該行為認(rèn)定為侵犯著作權(quán)罪；而持否定答案的司法機(jī)關(guān)則會(huì)將該行為認(rèn)定為其他犯罪或做非罪化處理。由此可見，立法上的修法滯后和銜接不暢，成為裁判標(biāo)準(zhǔn)和解釋存在差異的原因之一。

在理念層面，對(duì)著作權(quán)人利益和社會(huì)公共利益之間的權(quán)衡差異是司法適用中產(chǎn)生分歧的另一原因。在相似案件處理上，不同地區(qū)的案件處理理念、法律政策和文化背景的差異會(huì)影響對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)平衡原則的應(yīng)用。具體而言，一些地區(qū)可能更加重視創(chuàng)作者的著作權(quán)利益保護(hù)，而另一些地區(qū)則可能更加注重著作權(quán)作品和信息的自由流通和社會(huì)利益。在不同理念下，對(duì)案件定性的影響便是，如果堅(jiān)持著作權(quán)人利益優(yōu)先的理念，無(wú)疑在案件裁判時(shí)，會(huì)采取較為嚴(yán)格的保護(hù)立場(chǎng)，將著作權(quán)領(lǐng)域介入的網(wǎng)絡(luò)中立行為較大程度地認(rèn)定為犯罪，但負(fù)面效果就是會(huì)抑制作品的網(wǎng)絡(luò)傳播與共享機(jī)制的促進(jìn)；與此相反，如果堅(jiān)持社會(huì)公共利益至上的理念，在案件裁判時(shí)的立場(chǎng)便會(huì)寬松很多，也通常會(huì)將著作權(quán)領(lǐng)域介入的網(wǎng)絡(luò)中立行為認(rèn)定為民事侵權(quán)，甚至作出無(wú)罪處理，但這種理念下的負(fù)面效果則是會(huì)一定程度打擊作品創(chuàng)作者的創(chuàng)作熱情和積極性[2]。這也就合理解釋了“民刑倒掛”認(rèn)定困境產(chǎn)生的深層原因。此外，在堅(jiān)持著作權(quán)人利益優(yōu)先的理念下，對(duì)于介入著作權(quán)領(lǐng)域的網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為內(nèi)部，也有著不同理念的保護(hù)傾向。例如，有些法院更注重網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為對(duì)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的過(guò)程性影響，故將行為認(rèn)定為非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪。而有些法院則更注重網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為對(duì)最終著作權(quán)人損失的結(jié)果性影響，故將行為認(rèn)定為侵犯著作權(quán)罪。這種內(nèi)部利益權(quán)衡的考量，也就合理解釋了“類案裁判”形成的亂象。

對(duì)于立法層面的問(wèn)題，《刑法修正案（十一）》出臺(tái)后，第二百一十七條終將信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為囊括在內(nèi)，實(shí)現(xiàn)了《刑法》與《著作權(quán)法》的初步銜接，也解決了修法前將“信息網(wǎng)絡(luò)傳播”行為強(qiáng)行解釋為“發(fā)行”要件的諸多弊病和問(wèn)題，故接下來(lái)就是修法后條文的解釋和規(guī)范適用。而對(duì)于理念層面的問(wèn)題，則需要在下文中結(jié)合此類案件的特點(diǎn)，在對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中利益平衡原則和相關(guān)理論廓清的基礎(chǔ)上，對(duì)無(wú)罪化和犯罪化以及犯罪化內(nèi)部的處罰路徑進(jìn)行一一評(píng)析，最終構(gòu)建出處罰該類行為的適格方案。

二、學(xué)理省思：無(wú)罪化的處罰豁免及問(wèn)題

本文以實(shí)務(wù)中的處罰亂象為問(wèn)題導(dǎo)向，檢索了理論上的應(yīng)對(duì)方案。通過(guò)歸納可知，理論上對(duì)于侵犯著作權(quán)罪中中立幫助行為的認(rèn)定主要有無(wú)罪化和犯罪化兩條路徑，但無(wú)罪化的主張和支撐依據(jù)并非科學(xué)，對(duì)該部分將加以詳細(xì)分析。

（一）無(wú)罪化主張的論據(jù)

1.技術(shù)中立原則和避風(fēng)港原則的抗辯事由

在侵犯著作權(quán)認(rèn)定的歷史長(zhǎng)河中，技術(shù)中立原則和避風(fēng)港原則逐漸成為侵權(quán)人的主要抗辯事由。技術(shù)中立原則也稱作“實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途”原則，該原則的核心是禁止技術(shù)歧視，初心是為了保護(hù)和鼓勵(lì)技術(shù)創(chuàng)新[3]。早在20世紀(jì)80年代，在美國(guó)最高法院審理的“索尼案”中，索尼公司銷售的錄像機(jī)就被多數(shù)法官認(rèn)定為具有實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途，也即錄像機(jī)的錄像技術(shù)不僅可以用于錄制有版權(quán)的節(jié)目，而且可以用于其他正當(dāng)用途，技術(shù)中立原則由此確立。在我國(guó)，曾經(jīng)轟動(dòng)一時(shí)的“快播案”5，雖然以相關(guān)人員成立傳播淫穢物品牟利罪最終收?qǐng)觯欢凹夹g(shù)中立原則”能否成為本案的有效抗辯，對(duì)快播公司的處罰是否會(huì)影響中國(guó)未來(lái)互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，卻在理論上存在較多爭(zhēng)議[4]。

隨著互聯(lián)網(wǎng)的深入發(fā)展，在網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)領(lǐng)域，技術(shù)中立原則逐漸為網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者構(gòu)筑出無(wú)罪豁免的“避風(fēng)港”[5]。避風(fēng)港原則發(fā)源于美國(guó)的司法實(shí)踐，最早見諸美國(guó)的《千禧年數(shù)字版權(quán)法》，該原則的核心要義是若網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不明知也不應(yīng)知服務(wù)對(duì)象的內(nèi)容侵權(quán)，如果在權(quán)利人通知后刪除侵權(quán)內(nèi)容，就不用承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，故該原則也被稱為“通知—?jiǎng)h除”原則[6]。在2006年，我國(guó)頒布的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》和《中華人民共和國(guó)民法典》第一千一百九十五條的相關(guān)規(guī)定中，也確立了避風(fēng)港原則的相關(guān)規(guī)則。避風(fēng)港原則強(qiáng)調(diào)服務(wù)提供商在提供平臺(tái)或服務(wù)時(shí)的中立性，避免他們對(duì)用戶的行為進(jìn)行過(guò)度干預(yù)或?qū)彶椤Ｔ撛瓌t通常不要求服務(wù)提供商承擔(dān)對(duì)用戶內(nèi)容的主動(dòng)監(jiān)控責(zé)任，這意味著，只要這些服務(wù)提供商沒有主動(dòng)參與侵權(quán)行為，且采取了合理的措施來(lái)避免侵權(quán)，他們通常不會(huì)因用戶的侵權(quán)行為而承擔(dān)法律責(zé)任。由此可見，無(wú)論是技術(shù)中立原則還是避風(fēng)港原則，主旨都在于限定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任范圍，更好維護(hù)網(wǎng)絡(luò)用戶的行動(dòng)自由、言論自由和創(chuàng)作自由，防止對(duì)用戶內(nèi)容的過(guò)度審查或刪減，進(jìn)而促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)行業(yè)的快速發(fā)展。因此，上述原則也就成為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)（技術(shù)）提供者主張無(wú)罪豁免的保護(hù)傘。

2.刑法謙抑性原則下謹(jǐn)慎入罪的理念考量

除了從知識(shí)產(chǎn)權(quán)內(nèi)部的技術(shù)中立原則和避風(fēng)港原則出發(fā)，為網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為論證無(wú)罪外，一些持出罪化主張的學(xué)者也開始從刑法自身的謙抑性原則出發(fā)，質(zhì)疑發(fā)動(dòng)刑法來(lái)介入中立幫助行為的規(guī)制。例如，有學(xué)者認(rèn)為，在深度鏈接這一典型侵犯著作權(quán)的場(chǎng)景中，刑法對(duì)于著作權(quán)的保護(hù)必須具有適度性，輕易動(dòng)用刑事手段來(lái)處罰深度鏈接的設(shè)鏈者，易導(dǎo)致鏈接技術(shù)被棄用，社會(huì)公眾的利益最終也將受到損害，故而刑法應(yīng)當(dāng)保持克制的態(tài)度，優(yōu)先考慮民事或行政手段的救濟(jì)[7]。還有學(xué)者主張， 應(yīng)當(dāng)在刑民共治的視野下，通過(guò)恪守刑法的謙抑性和利益平衡原則，疏通深度鏈接行為的出罪通道，因?yàn)樾谭ㄟ^(guò)度干預(yù)只會(huì)限制網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的進(jìn)步和知識(shí)產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展[8]。

誠(chéng)然，從部門法的適用順序來(lái)看，民法、行政法和著作權(quán)法是前置法，刑法是后置法、補(bǔ)充法，只有當(dāng)前置的法律規(guī)范難以有效制止某一行為時(shí)，才能發(fā)動(dòng)刑法。刑法作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)中的一把雙刃劍，如果使用得當(dāng)，將會(huì)對(duì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和科技進(jìn)步產(chǎn)生正向激勵(lì)；如果使用不當(dāng)，則會(huì)阻礙技術(shù)創(chuàng)新和知識(shí)產(chǎn)權(quán)的迭代更新。具體來(lái)說(shuō)，如果對(duì)網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為不加限定地加以全面處罰，無(wú)疑會(huì)有效滿足打擊“犯罪”的需要，但也會(huì)課以網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者過(guò)重的負(fù)擔(dān)，阻礙網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者的經(jīng)營(yíng)自由，束縛其發(fā)展空間[9]。由此觀之，刑法謙抑性原則下謹(jǐn)慎入罪的理念，確實(shí)是中立幫助行為出罪化的一大助推器。

（二）無(wú)罪化主張的否定

1.傳播學(xué)視角下技術(shù)中立原則和避風(fēng)港原則的重新審視

雖然技術(shù)中立和避風(fēng)港原則的適用極大程度減輕了網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)和服務(wù)提供者的責(zé)任，成為其主張無(wú)罪抗辯的擋箭牌。但是技術(shù)層面的“中立抗辯”能否成為法律層面的“出罪事由”還需要重新加以審視。從傳播學(xué)的視角來(lái)看，媒介的作用十分重要，麥克盧漢曾言，媒介即信息，它會(huì)對(duì)人的活動(dòng)尺度和形態(tài)發(fā)揮重要的塑造和控制作用[10]。特別是在網(wǎng)絡(luò)空間中，信息媒介不僅僅是充當(dāng)一種純粹中立的技術(shù)工具，而是穿過(guò)物理性的一面，反過(guò)來(lái)對(duì)人的行為樣態(tài)和方式產(chǎn)生塑造和深刻影響[11]。因此，我們不能低估技術(shù)提供對(duì)于犯罪的實(shí)質(zhì)促進(jìn)作用，也不能單純從技術(shù)層面出發(fā)作事實(shí)判斷，而忽略了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)技術(shù)和作品相結(jié)合前提下對(duì)著作權(quán)者法益侵犯的可能性，因?yàn)榧夹g(shù)的中立性并不能當(dāng)然推導(dǎo)出提供技術(shù)行為的中立性。以我國(guó)的快播案為例，本文贊同一審法院作出的判決，也即否定中立行為無(wú)罪的抗辯，以傳播淫穢物品牟利罪來(lái)追究被告的責(zé)任。原因在于快播公司不僅僅是在互聯(lián)網(wǎng)上提供了視頻播放器這一個(gè)行為，而且存在提供緩存淫穢物品的行為，而緩存行為積極支配了整個(gè)犯罪流程[12]，使得淫穢信息有了用于傳播的“藏身之地”，故也具備了實(shí)質(zhì)的可罰性。

除此之外，避風(fēng)港原則產(chǎn)生的消極影響也需要重新被審視。司法實(shí)務(wù)中之所以產(chǎn)生較多“民刑倒掛”的認(rèn)定困境，與較多案件過(guò)度濫用“避風(fēng)港原則”有關(guān)。該原則并非萬(wàn)能的出罪事由，而是需要滿足如“主體適格”“合格通知”“有效刪除”等嚴(yán)格限制條件方可適用。但實(shí)務(wù)很多案件中的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者并未滿足限制條件，在侵權(quán)行為發(fā)生后“袖手旁觀”，不積極采取措施防止侵權(quán)行為，而是依賴于免責(zé)保護(hù)來(lái)規(guī)避責(zé)任。即使在收到通知后采取了行動(dòng)，但由于不及時(shí)、缺乏有效性，仍然會(huì)使某些侵權(quán)內(nèi)容在網(wǎng)絡(luò)上持續(xù)存在，進(jìn)而影響著作權(quán)人的權(quán)益。客觀來(lái)說(shuō)，避風(fēng)港原則避免的僅僅是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者可能承受的責(zé)任后果，而并未對(duì)免責(zé)后著作權(quán)人可能遭受的權(quán)利損害事實(shí)或者風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行綜合考慮和權(quán)衡，這就會(huì)導(dǎo)致著作權(quán)人在維權(quán)時(shí)面臨更多困難，侵權(quán)行為及其產(chǎn)生的消極影響也難以得到有效制止。由此可見，無(wú)論是技術(shù)中立原則還是避風(fēng)港原則都不是無(wú)罪抗辯的萬(wàn)能對(duì)策，而是需要在具體適用中加以限制和分析，如若濫用這兩個(gè)原則，則會(huì)導(dǎo)致披著“技術(shù)中立”和“避免風(fēng)險(xiǎn)”外衣的侵權(quán)行為肆意橫行，助長(zhǎng)其對(duì)著作權(quán)人和網(wǎng)絡(luò)用戶利益的持續(xù)侵害[13]。

2.法域協(xié)調(diào)視角下刑法謙抑性的正確理解

雖然刑法謙抑性原則在平衡入罪和出罪、限制處罰范圍方面發(fā)揮了十分重要的作用。但中立幫助行為是否可罰，主要取決于該行為自身的法益侵害程度以及該行為在共同犯罪中的主客觀作用，與宏觀意義上的刑法謙抑并無(wú)直接關(guān)聯(lián)。此外，在刑法謙抑性的司法適用過(guò)程中，有學(xué)者曾梳理分析了1 100余份判決書后得出，刑法謙抑性在實(shí)務(wù)中存在被濫用、誤用且說(shuō)理不清等問(wèn)題，該原則已然成為一種“萬(wàn)金油”似的論據(jù)而存在[14]。據(jù)此可知，該原則缺乏針對(duì)性且易被濫用，無(wú)法精準(zhǔn)為中立幫助行為的刑事出罪（從寬）提供有力說(shuō)理。

在法域協(xié)調(diào)視角下，本文認(rèn)為刑法謙抑性只是為刑法介入的先后順序提供理念上的參考，在具體適用過(guò)程中，究竟是先適用前置法還是刑法，則必須遵循罪刑法定原則，對(duì)行為是否符合相應(yīng)規(guī)范的構(gòu)成要件加以詳細(xì)判斷。具體到著作權(quán)保護(hù)場(chǎng)域，在前文列舉的深度鏈接、P2P對(duì)等網(wǎng)絡(luò)等典型的著作權(quán)侵權(quán)案例中，深度鏈接和P2P等技術(shù)行為，雖然只是提供了一個(gè)鏈接的手段，但通過(guò)目錄設(shè)置等方式將被鏈接的技術(shù)加以整合，因此從這個(gè)角度來(lái)看，無(wú)疑違反了網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)人的同意，構(gòu)成《著作權(quán)法》和《刑法》侵犯著作權(quán)罪中的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。在同時(shí)滿足前置法和刑法的基礎(chǔ)上，只要違法程度達(dá)到發(fā)動(dòng)刑法的罪量標(biāo)準(zhǔn)，就可以追究行為人侵犯著作權(quán)罪的刑事責(zé)任。因此，在刑法謙抑性理論逐步淪為缺乏操作性的“標(biāo)簽理論”的背景下，更應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持罪刑法定原則[15]，從行為本身出發(fā)，去探究網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為的歸責(zé)路徑，而非先入為主地給中立幫助行為貼上“無(wú)罪化”的標(biāo)簽。

三、立場(chǎng)選擇：利益衡量說(shuō)下的處罰依據(jù)

既然學(xué)理上無(wú)罪化的歸責(zé)嘗試并不成功，那就需要在犯罪化路徑的軌道上進(jìn)行探索。在侵犯著作權(quán)罪場(chǎng)域中，網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為的處罰依據(jù)必須結(jié)合著作權(quán)自身的特性，從知識(shí)產(chǎn)權(quán)外部視角出發(fā)，尋得適格的處罰立場(chǎng)及依據(jù)。

（一）利益平衡原則下利益衡量說(shuō)的提倡

1.利益平衡原則的植入引導(dǎo)

通過(guò)分析前文侵犯著作權(quán)罪的實(shí)務(wù)案例可知，案件認(rèn)定的核心問(wèn)題主要是如何權(quán)衡著作權(quán)者和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者權(quán)益之間的關(guān)系。如果只保護(hù)著作權(quán)人的利益，就會(huì)將網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為一律入罪，陷入全面處罰的亂象中去；如果只保護(hù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的利益，則會(huì)將網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為一律出罪，陷入全面無(wú)罪化的泥沼中去。所以如何平衡著作權(quán)者和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的利益，把握好入罪和出罪的合理尺度，就是探索中立幫助行為處罰邊界的重中之重。而知識(shí)產(chǎn)權(quán)中的利益平衡原則這一經(jīng)典理論，正好為上述平衡難題開出了一劑良方。

知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中的利益平衡原則是指，通過(guò)對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)者的專有權(quán)和社會(huì)公眾對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)合理需求權(quán)利間的分配，使之最終達(dá)到一個(gè)適中的狀態(tài)[16]。當(dāng)然這種利益平衡并不意味著兩種利益間的絕對(duì)對(duì)等，而是在對(duì)兩方利益衡量評(píng)估后，保證雙方利益互不損害、各得其所。利益平衡原則的緣起，有著特定的歷史背景。知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的發(fā)展受到社會(huì)和經(jīng)濟(jì)需求的驅(qū)動(dòng)。例如，工業(yè)革命期間，對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)旨在鼓勵(lì)技術(shù)創(chuàng)新，而在現(xiàn)代社會(huì)，隨著信息技術(shù)的發(fā)展，對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)也需要考慮信息自由流動(dòng)和公眾利益的平衡。關(guān)于利益平衡原則的內(nèi)核，主要可以概括為以下三點(diǎn)：第一，權(quán)利與限制的平衡。知識(shí)產(chǎn)權(quán)的權(quán)利本身是有限的，通常有一定的保護(hù)期限和具體的使用限制。利益平衡原則要求在賦予權(quán)利的同時(shí)，設(shè)定合理的限制。第二，公共利益的考量。在實(shí)施知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)時(shí)，需要考慮公共利益，因?yàn)橹R(shí)產(chǎn)權(quán)兼具私人產(chǎn)品和公共產(chǎn)品雙重屬性。第三，市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)與創(chuàng)新激勵(lì)的兼顧。知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)應(yīng)當(dāng)與市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)相結(jié)合，以防止市場(chǎng)壟斷，合理的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)既要防止不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，又要避免因過(guò)度保護(hù)導(dǎo)致的市場(chǎng)封閉。聚焦到著作權(quán)領(lǐng)域，利益平衡原則仍然適用。著作權(quán)法體現(xiàn)為多元利益主體和多重價(jià)值目標(biāo)的利益平衡機(jī)制，其中最主要的是以作者為代表的著作權(quán)人利益與以不特定作品用戶利益為代表的公共利益之間的平衡[17]。

需要說(shuō)明的一點(diǎn)是，私法領(lǐng)域的知識(shí)產(chǎn)權(quán)利益平衡原則能否植入刑法知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪這一公法領(lǐng)域？本文認(rèn)為答案是肯定的。理由主要有以下幾點(diǎn)：第一，在犯罪與社會(huì)利益的關(guān)系上，利益平衡原則可以幫助評(píng)估和處理各種犯罪行為，特別是在涉及知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的情況下。刑法中的刑罰不僅要保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的合法權(quán)益，還需要考慮發(fā)動(dòng)刑罰的社會(huì)成本與效益。例如，對(duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的刑事處罰，應(yīng)在打擊犯罪與避免過(guò)度懲罰之間找到平衡點(diǎn)，以確保刑罰的公正性和合理性。第二，在罪與非罪的界定上，利益平衡原則可以幫助界定哪些行為應(yīng)被認(rèn)定為知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事犯罪。例如，是否應(yīng)該將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者看似中立的行為也納入刑法的規(guī)制范圍，這需要綜合考慮行為的社會(huì)危害性以及對(duì)社會(huì)整體利益的影響。第三，在刑事處罰的合理性上，引入利益平衡原則可以指導(dǎo)刑法對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的處罰。刑罰的目的是制裁犯罪行為并起到震懾作用，但過(guò)于嚴(yán)厲的刑罰可能會(huì)引發(fā)法律不公或者對(duì)個(gè)人權(quán)益的過(guò)度侵犯。因此，在確定刑事處罰時(shí)，需要權(quán)衡知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)與刑罰的社會(huì)效果，以確保刑法適用的公正性和實(shí)效性。

2.利益衡量說(shuō)的適配及展開

如上文所述，利益平衡原則的植入在方法論層面具有可行性。在該原則指導(dǎo)下，秉持著刑法客觀主義立場(chǎng)，就很容易在客觀說(shuō)的理論內(nèi)部為中立幫助行為的處罰尋得合適依據(jù)，這個(gè)依據(jù)就是利益衡量說(shuō)。盡管知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的利益平衡原則和刑法中的利益衡量說(shuō)在具體應(yīng)用和實(shí)施時(shí)的關(guān)注點(diǎn)有所不同，前者主要關(guān)注的是權(quán)利保護(hù)與公共利益的平衡，而后者則側(cè)重對(duì)犯罪行為的懲罰與個(gè)人權(quán)利保護(hù)的平衡。但兩者的核心思想?yún)s具有高度一致性，都涉及對(duì)不同利益之間的權(quán)衡和調(diào)整，目的是在法律保護(hù)與社會(huì)利益之間找到一個(gè)平衡點(diǎn)。而且刑法中的知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪更是通過(guò)“知識(shí)產(chǎn)權(quán)”這一重合要素，更進(jìn)一步拉近兩者的距離，使得知產(chǎn)領(lǐng)域的利益平衡原則順利延伸至刑法領(lǐng)域的利益衡量說(shuō)。

利益衡量說(shuō)立足于法律價(jià)值的比較，對(duì)中立幫助行為的可罰性進(jìn)行限制解釋。德國(guó)學(xué)者黑芬迪爾就持該說(shuō)，他認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將受憲法保障的幫助者的行動(dòng)自由與法益保護(hù)目標(biāo)下被害人的利益之間進(jìn)行權(quán)衡[18]。具體而言，當(dāng)幫助行為明顯不具備法益侵害的前提下，如果只是被犯罪行為加以利用，此時(shí)該行為屬于基本法所保障的行為自由范疇內(nèi)，不具有處罰性。國(guó)內(nèi)的學(xué)者陳洪兵近年來(lái)也持相似的觀點(diǎn)，他主張需要在法益保障與自由保護(hù)之間進(jìn)行衡量，重點(diǎn)看行為本身是否達(dá)到值得刑法處罰的法益侵害程度，進(jìn)而判斷是否存在可罰的幫助行為[19]。具體到網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)領(lǐng)域，在衡量判斷時(shí)，我們不能僅為了保護(hù)著作權(quán)者或網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者一方的利益而完全壓制另一方的利益，走向全面處罰或全面出罪的極端范式。

但利益衡量說(shuō)也受到一些學(xué)者的批判，對(duì)此需要逐一加以回應(yīng)。例如，有學(xué)者認(rèn)為，利益衡量理論過(guò)于籠統(tǒng)抽象，難以在實(shí)踐層面提供具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)[20]；還有學(xué)者認(rèn)為，利益衡量說(shuō)標(biāo)準(zhǔn)模糊，易在實(shí)踐中淪為全面處罰說(shuō)，因?yàn)樵诰唧w案件中對(duì)法益的保護(hù)往往優(yōu)于對(duì)行動(dòng)自由的保護(hù)[21]。但上述質(zhì)疑可能并不成立，理由在于：第一，法益衡量說(shuō)是從價(jià)值規(guī)范層面出發(fā)構(gòu)造出的理論，我們無(wú)法苛求它像公式和數(shù)字一般精確；反之，如果判斷標(biāo)準(zhǔn)過(guò)于精細(xì)，則會(huì)不當(dāng)忽視其他可能存在的類型化情形。第二，正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)等違法阻卻事由的正當(dāng)化依據(jù)法益衡量理論同樣面臨判斷標(biāo)準(zhǔn)模糊的困境，但卻鮮有學(xué)者因?yàn)槠錁?biāo)準(zhǔn)抽象而否定它的正當(dāng)性，故而上述非難并不成立。

綜上所述，在利益平衡原則下引申出的利益衡量說(shuō)具有相當(dāng)程度的適格性和合理性。該說(shuō)既貫徹了刑法的客觀主義立場(chǎng)，也把握住了中立幫助行為的實(shí)質(zhì)側(cè)面，同時(shí)又有利益平衡原則的引導(dǎo)和支撐，所以從整體來(lái)講，該學(xué)說(shuō)能夠成為中立幫助行為限制處罰的適配理論。在具體的利益衡量時(shí)，我們一方面需要保護(hù)著作權(quán)人的利益，摒棄“技術(shù)中立，完全無(wú)罪”的技術(shù)主義傾向；另一方面也要兼顧網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的權(quán)益，摒棄“全面處罰，四處出擊”的刑法功能主義傾向，努力在權(quán)衡雙方利益的基礎(chǔ)上“合法入罪，合理出罪”。

（二）利益衡量說(shuō)下犯罪化的處罰依據(jù)

通過(guò)對(duì)侵犯著作權(quán)罪中中立幫助行為無(wú)罪化主張的梳理和分析可知，無(wú)罪化的美好幻想既缺乏現(xiàn)實(shí)依據(jù)的支撐，也在具體貫徹中舉步維艱。因此應(yīng)當(dāng)放棄無(wú)罪豁免的歸責(zé)路徑，朝著犯罪化的方向，深入探索該類行為處罰的現(xiàn)實(shí)依據(jù)。本文認(rèn)為在利益衡量說(shuō)下，犯罪化的處罰依據(jù)主要有以下兩點(diǎn)：

1.嚴(yán)重的法益侵害要求刑法介入

犯罪的本質(zhì)是侵犯法益，刑法的機(jī)能則是保護(hù)法益[22]。據(jù)此可知，一個(gè)行為是否成立犯罪，是否值得刑法處罰，便要看該行為是否在實(shí)質(zhì)上侵犯了刑法所保護(hù)的相應(yīng)法益。具體到侵犯著作權(quán)罪場(chǎng)域中，要回答中立幫助行為是否值得刑法處罰，就要判斷該類行為是否觸犯了侵犯著作權(quán)罪的保護(hù)法益。在理論上，關(guān)于該罪的保護(hù)法益，一種觀點(diǎn)從著作權(quán)的私權(quán)屬性出發(fā)，認(rèn)為本罪保護(hù)法益應(yīng)為著作權(quán)人的民事利益[23]。還有一種觀點(diǎn)從我國(guó)的刑事立法規(guī)定和作品市場(chǎng)出發(fā)，認(rèn)為本罪保護(hù)法益應(yīng)為正常的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序[24]。但本文認(rèn)為無(wú)論是權(quán)利本位還是秩序本位的法益觀，都存在以下缺陷：第一，權(quán)利本位的法益觀不僅與本罪所處的體系地位相沖突，而且也與立法的初衷相違背。侵犯著作權(quán)罪處于刑法分則第三章“破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序”的第七節(jié)“侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)罪”中，如果將法益僅界定為著作權(quán)及相關(guān)權(quán)利，無(wú)疑與刑法的立法規(guī)定相矛盾。此外，著作權(quán)相關(guān)法律的立法主旨是既平衡著作權(quán)人的私益，又保障社會(huì)公眾的公益，如果僅將本罪法益限定為私益，則與立法追求的目標(biāo)也不一致。第二，秩序本位的法益觀，一是太過(guò)籠統(tǒng)抽象，無(wú)法精確發(fā)揮法益的立法批判和解釋指導(dǎo)功能；二是該法益觀也忽略了法益還原論的機(jī)理，不當(dāng)割裂了個(gè)人和秩序法益的聯(lián)系，因?yàn)榍址钢鳈?quán)罪屬于可被還原的法益，抽象的市場(chǎng)秩序最終還是要回歸到具體著作權(quán)人的侵害上來(lái)。因此，本文認(rèn)為侵犯著作權(quán)罪的保護(hù)法益應(yīng)當(dāng)為著作權(quán)人的權(quán)利和公平的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序，這一復(fù)合法益的界定不僅符合本罪的體系地位，而且也照顧到了個(gè)人和秩序之間的內(nèi)在聯(lián)系。

在明確了侵犯著作權(quán)罪法益的前提下，本文將中立幫助行為代入本罪復(fù)合法益中加以檢驗(yàn)，并得出了肯定的歸責(zé)結(jié)論。具體的檢驗(yàn)過(guò)程如下：其一，中立幫助行為侵犯了著作權(quán)人的利益。在原網(wǎng)站作品合法的情形下，如果貿(mào)然設(shè)置深度鏈接等技術(shù)，將原網(wǎng)站內(nèi)容鏈接至其他網(wǎng)站，毫無(wú)疑問(wèn)侵犯了原作品的著作權(quán)；在原網(wǎng)站作品非法的情形下，雖然提供技術(shù)鏈接的中立行為并未直接侵犯最初作品的著作權(quán)，但該類行為同樣未獲得原作品著作權(quán)人的同意，其性質(zhì)相當(dāng)于間接侵權(quán)。而直接侵權(quán)和間接侵權(quán)在本質(zhì)上都未獲得原著作權(quán)人的許可，都侵犯了原著作權(quán)人的利益。其二，中立幫助行為也侵犯了市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序這一法益。因?yàn)樘峁╂溄雍图夹g(shù)支持的行為看似中立，但其卻可以將大量分散的侵權(quán)作品積聚在同一個(gè)網(wǎng)站平臺(tái)上，這種聚攏和疊加顯然會(huì)使法益侵害后果成倍放大[25]，對(duì)原有的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序造成極大沖擊。與此同時(shí)，原有網(wǎng)站作品的點(diǎn)擊率、傳播率和影響力也將大受影響，網(wǎng)站之間公平競(jìng)爭(zhēng)的秩序壁壘也隨之被打破，惡性競(jìng)爭(zhēng)由此擴(kuò)大。由此可見，網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為在整個(gè)犯罪流程中推波助瀾，嚴(yán)重侵犯了著作權(quán)人的利益和市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序法益，因此有必要發(fā)動(dòng)刑法對(duì)其進(jìn)行規(guī)制。

2.刑法處罰的經(jīng)濟(jì)收益大于成本

除了運(yùn)用法益理論分析中立幫助行為在侵犯著作權(quán)罪中的可罰性外，還可以從外部視角出發(fā)，運(yùn)用法經(jīng)濟(jì)學(xué)原理對(duì)刑法介入該類行為的必要性加以證成。正如波斯納教授在《法律的經(jīng)濟(jì)分析》一書中寫道：“立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)通過(guò)明確運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)理論，會(huì)使得法律制度得到改善”[26]。事實(shí)也證明，在多數(shù)問(wèn)題上，經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析方法和法學(xué)的分析方法往往會(huì)得出相同的結(jié)論，而且經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析有時(shí)會(huì)更加直觀、簡(jiǎn)潔和易被人接受。本部分將主要運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)中的成本和效益這對(duì)工具，對(duì)侵犯著作權(quán)場(chǎng)域中網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為的可罰性進(jìn)行分析。

從處罰成本的角度來(lái)看。刑法通過(guò)處罰網(wǎng)絡(luò)中立幫助者，不僅會(huì)賦予網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商或技術(shù)提供者以審查被幫助者是否有犯罪意圖的法律義務(wù)，較大增加其運(yùn)營(yíng)的成本投入，而且會(huì)在一定程度上發(fā)揮警示作用，減少網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的商業(yè)交易機(jī)會(huì)[27]。在犯罪處罰成本遠(yuǎn)高于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的經(jīng)濟(jì)收益時(shí)，在利益衡量的基礎(chǔ)上，網(wǎng)絡(luò)中立幫助者自然會(huì)放棄或減少實(shí)施技術(shù)提供行為。當(dāng)然刑法處罰并非一味嚴(yán)厲，在我國(guó)《刑法》第二百八十六條之一拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的條文中，便明確了如果網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)服務(wù)商在監(jiān)管部門的責(zé)令下及時(shí)進(jìn)行了整改，就不會(huì)以不作為方式構(gòu)成該罪，這也在一定程度上減輕了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的審查義務(wù)和負(fù)擔(dān)。由此觀之，刑法處罰網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為的成本并非高昂。

從處罰收益的角度來(lái)看。刑法通過(guò)處罰中立幫助者，一方面會(huì)極大保護(hù)被侵害的法益，因?yàn)樵诰W(wǎng)絡(luò)空間中，例如P2P對(duì)等技術(shù)的使用，使得幫助行為與正犯行為呈現(xiàn)出一對(duì)多的關(guān)系[28]，法益侵犯的數(shù)量也從單個(gè)正犯行為侵犯的法益上升為多個(gè)正犯行為所侵犯的法益總和。面對(duì)如此嚴(yán)重的法益侵害，刑法的介入無(wú)疑是雪中送炭。另一方面，刑法的介入也會(huì)彌補(bǔ)處罰漏洞，極大威懾網(wǎng)絡(luò)犯罪，因?yàn)樵诰W(wǎng)絡(luò)犯罪的虛擬空間中，幫助者和正犯較大概率不在一個(gè)時(shí)空范圍內(nèi)，彼此之間并不熟悉，這就會(huì)導(dǎo)致司法實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)只能抓獲幫助實(shí)施犯罪的人，而無(wú)法將正犯一并抓捕歸案[29]。在這種情形下，刑法介入對(duì)網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為的處罰無(wú)疑具有不可替代的威懾功效。因此，可以說(shuō)刑法處罰網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為的收益很大。

四、歸責(zé)路徑：犯罪化的處罰類型及建構(gòu)

在侵犯著作權(quán)罪中，本文認(rèn)為對(duì)中立幫助行為既不能一放了之，也不能一罰到底。換言之，全面無(wú)罪化和全面處罰化兩種極端方式均不可取，而是應(yīng)當(dāng)樹立類型化思維，具體問(wèn)題具體分析。本部分將從對(duì)象和行為兩個(gè)維度出發(fā)，對(duì)侵犯著作權(quán)罪中中立幫助行為的可罰性加以具體說(shuō)明。

（一）應(yīng)區(qū)分公開和非公開作品兩類對(duì)象

以網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為中心，其前端連接著原侵權(quán)網(wǎng)站的作品，后端則連接著被幫助者的非法實(shí)行行為。從源頭上看，要想對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任加以全面分析，則應(yīng)當(dāng)優(yōu)先將視角聚焦于原侵權(quán)網(wǎng)站的作品性質(zhì)上來(lái)。在《著作權(quán)法》中，作品按照種類可以劃分為文字作品、音樂(lè)作品、戲劇作品和舞蹈作品等類型，但種類上的不同顯然不影響刑事責(zé)任的判斷，因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者無(wú)論鏈接的是文字作品還是音樂(lè)作品，其對(duì)原著作權(quán)人的侵犯程度都無(wú)明顯差異。但作品是否公開卻與著作權(quán)人的利益息息相關(guān)，原因在于公開作品的再鏈接和傳播通常得到了著作權(quán)人的默認(rèn)，并不違反著作權(quán)人的意志；而非公開作品或受保護(hù)作品的不當(dāng)鏈接和傳播往往未獲得著作權(quán)人的許可，違背了著作權(quán)人的意志。

以深度鏈接技術(shù)為例，根據(jù)被鏈接作品是否公開，可以分以下情形對(duì)該技術(shù)提供者的刑事責(zé)任加以探討：第一，如果作品在原網(wǎng)站沒有設(shè)置任何訪問(wèn)和瀏覽權(quán)限，全網(wǎng)觀眾可以自由觀看，此時(shí)就可以認(rèn)為該作品屬于公開作品，取得了著作權(quán)人的使用授權(quán)，那后續(xù)的深度鏈接行為也就屬于對(duì)公開作品的匯集，并沒有違背著作權(quán)人的意志，也不應(yīng)當(dāng)再對(duì)技術(shù)提供者進(jìn)行歸責(zé)。第二，如果作品在原網(wǎng)站被設(shè)置了相應(yīng)的訪問(wèn)和使用權(quán)限，比如說(shuō)僅限本網(wǎng)站會(huì)員使用，禁止其他個(gè)人和平臺(tái)轉(zhuǎn)載，此時(shí)行為人通過(guò)破壞原網(wǎng)站技術(shù)措施而獲得作品的深度鏈接行為，就違背了被鏈作品著作權(quán)人的傳播意志，如果情節(jié)嚴(yán)重就可以追究該技術(shù)提供者的刑事責(zé)任。

需要注意的問(wèn)題是，上述兩種情形的討論通常針對(duì)內(nèi)容合法的作品，但如果原始網(wǎng)站最初上傳的作品是一個(gè)盜版和侵權(quán)作品，那對(duì)該非法作品采取深度鏈接的行為還能否按照合法作品的分析路徑進(jìn)行歸責(zé)呢？本文認(rèn)為答案是肯定的。因?yàn)闊o(wú)論該作品屬于公開作品抑或是非公開作品，都涉及二次侵權(quán)的問(wèn)題，都無(wú)一例外地侵犯了最初作品著作權(quán)人的利益，即使間接侵權(quán)距離原作者較遠(yuǎn)，但造成的法益侵害卻不亞于直接侵權(quán)行為的危害，只要達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的程度，就可以以侵犯著作權(quán)罪進(jìn)行歸責(zé)。

（二）應(yīng)區(qū)分作為和不作為兩種行為類型

在區(qū)分了作品對(duì)象和作品提供主體后，最后就需要對(duì)行為這一核心串聯(lián)要素展開類型分析。行為的表現(xiàn)方式往往多種多樣，刑法理論上通常將行為區(qū)分為作為和不作為兩種類型，作為是指行為人以積極的身體活動(dòng)實(shí)施刑法所禁止的行為，不作為則是指行為人應(yīng)當(dāng)履行且能夠履行但最終沒有履行作為義務(wù)的行為[30]。網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為亦存在作為和不作為兩種行為類型，這兩種類型的行為樣態(tài)不同，其歸責(zé)的機(jī)理自然也存在一定差異。承接前文，在將行為對(duì)象限定為非公開作品后，本部分將對(duì)網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)提供者這兩類主體的行為，分別從作為和不作為的角度加以討論。

網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者的行為樣態(tài)無(wú)疑屬于作為。因?yàn)閺目陀^上看，該行為既參與了前期從原網(wǎng)站獲取作品信息的鏈接行為，又為后期作品的傳播提供了必要的技術(shù)支持，故從形式上看屬于以積極的行為來(lái)獲取和傳播作品的實(shí)行行為。從主觀上看，網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者從始至終都意識(shí)到了自己行為的不法性質(zhì)，以及和正犯共同完成了作品的后續(xù)傳播行為，因此從主觀上可以認(rèn)定該行為具有的積極希望或者放任作品被傳播的不法意圖。綜上，網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)者作為網(wǎng)絡(luò)作品的獲取和傳播者，直接與網(wǎng)絡(luò)用戶相接觸，也對(duì)傳播發(fā)布的內(nèi)容直接可控，從實(shí)質(zhì)上看該行為在犯罪中起到了支配作用[31]，所以在認(rèn)定時(shí)這種積極作為的參與形態(tài)可以以共犯正犯來(lái)追究其刑事責(zé)任。

網(wǎng)絡(luò)技術(shù)提供者的行為樣態(tài)則較為復(fù)雜，兼顧作為和不作為兩種形態(tài)。首先，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)提供者的行為具有作為樣態(tài)的一面，因?yàn)樘峁┘夹g(shù)的行為雖然沒有直接實(shí)施作品上傳行為，但其間接提供技術(shù)的行為也符合信息網(wǎng)絡(luò)傳播的本質(zhì)，對(duì)于作品的傳播和擴(kuò)散起到了橋梁和紐帶的重要作用，如前文所分析，完全具備侵犯著作權(quán)罪的實(shí)行行為性，從行為的特征和作用的角度出發(fā)，也可以得出該行為構(gòu)成作為的積極一面。其次，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)提供者的行為也具有不作為樣態(tài)的一面，因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)商不僅負(fù)有審核作品內(nèi)容的義務(wù)，而且其明知作品在被侵權(quán)的情況下也負(fù)有采取合理措施通知?jiǎng)h除等義務(wù)，如果其未履行作為義務(wù)，仍然放任侵權(quán)作品的上傳、擴(kuò)散和傳播，那就可以認(rèn)定該技術(shù)提供行為與犯罪后果間的因果關(guān)系，以不作為追究行為人的刑事責(zé)任。但問(wèn)題在于，在作為和不作為競(jìng)合的情況下應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定該類行為？本文認(rèn)為應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用作為犯，因?yàn)椴蛔鳛榉冈谂袛鄷r(shí)往往面臨著繁雜性、價(jià)值判斷性的難題，以及因果關(guān)系和相當(dāng)性認(rèn)定的爭(zhēng)議困境[32]，所以從判斷的經(jīng)濟(jì)效率和實(shí)用性出發(fā)，優(yōu)先認(rèn)定作為犯更加科學(xué)合理。正如有學(xué)者所言：“不作為行為乃作為的補(bǔ)充形態(tài)，故只要符合構(gòu)成要件該當(dāng)?shù)男袨槭亲鳛榉绞剑蛻?yīng)將不作為退居其次，直接以作為犯來(lái)認(rèn)定[33]。”

此外，針對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的嚴(yán)重不作為形態(tài)，《刑法修正案（九）》也審時(shí)度勢(shì)，特地增設(shè)了拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪。但從利益平衡原則的角度出發(fā)，如果為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者附加過(guò)重的不作為義務(wù)，就會(huì)打破天平的兩端，影響互聯(lián)網(wǎng)和新技術(shù)行業(yè)的健康發(fā)展，故刑法也為該罪的成立設(shè)置了以下限制性條件：第一，必須違反法律法規(guī)明確設(shè)定的管理義務(wù)；第二，必須經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令采取改正措施而拒不改正；第三，必須造成嚴(yán)重后果或者情節(jié)嚴(yán)重。只有滿足這三個(gè)條件才可以成立該罪。換言之，這三個(gè)條件極大限縮了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者成立該罪的空間和范圍，只要其違法行為未收到行政監(jiān)管部門責(zé)令改正的通知，或者在行政監(jiān)管部門發(fā)出責(zé)令通知后采取積極措施予以補(bǔ)救的，均不成立該罪[34]。

五、結(jié)語(yǔ)

信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的迅猛發(fā)展雖然將人類社會(huì)全面推向網(wǎng)絡(luò)化和信息化時(shí)代，但在著作權(quán)領(lǐng)域，在信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的加持下，中立幫助行為也給著作權(quán)人和市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序帶來(lái)了巨大的風(fēng)險(xiǎn)和挑戰(zhàn)。本文通過(guò)對(duì)實(shí)務(wù)處罰亂象的分析和理論處罰學(xué)說(shuō)的反思，得出了以下結(jié)論：第一，在處罰學(xué)說(shuō)的選擇上，應(yīng)堅(jiān)持刑法客觀主義立場(chǎng)，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域利益平衡原則的指導(dǎo)下，將客觀說(shuō)內(nèi)部的利益衡量說(shuō)作為中立幫助行為在侵犯著作權(quán)領(lǐng)域的適格處罰學(xué)說(shuō)。第二，在處罰豁免的態(tài)度上，應(yīng)否定無(wú)罪化的主張，同時(shí)在傳播學(xué)和法域協(xié)調(diào)視角下，對(duì)技術(shù)中立原則和刑法謙抑性主張出罪的萬(wàn)能性和正當(dāng)性加以審視和質(zhì)疑。第三，在處罰依據(jù)的支撐上，從刑法內(nèi)部來(lái)講，網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為具有嚴(yán)重的法益侵害，對(duì)侵犯著作權(quán)罪的復(fù)合法益均構(gòu)成了嚴(yán)重侵犯；從刑法外部來(lái)講，通過(guò)法經(jīng)濟(jì)學(xué)成本收益理論的檢驗(yàn)，也能得出刑法處罰的經(jīng)濟(jì)收益大于處罰成本的結(jié)論，故刑法有必要介入規(guī)制。第四，在處罰路徑的建構(gòu)上，首先應(yīng)區(qū)分公開作品和非公開作品，公開作品不屬于刑法的規(guī)制對(duì)象，而非公開作品則屬于；其次應(yīng)區(qū)分作為和不作為兩種行為，網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者的行為屬于作為，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)提供者的行為兼具作為和不作為兩種形態(tài)，在同時(shí)滿足某罪作為和不作為樣態(tài)時(shí)，應(yīng)優(yōu)先選擇以作為犯來(lái)認(rèn)定。此外對(duì)于嚴(yán)重的不作為形態(tài)，在滿足特定條件下，也可以成立拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪。

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The Punishability of Net Neutrality Helping Behavior

in Copyright Infringement Offenses

Xin Jiadong

（Criminal Law Science Research Center， Renmin University of China， Beijing 100872， China）

Abstract： In the judicial practice of the determination of the crime of copyright infringement， the act of network neutrality is faced with the dilemma of the determination of the civil and criminal penalties and the chaos of the adjudication of different cases. The reason for the chaos is the lag in legislative amendments and poor convergence at the legislative level， as well as the difference in weighing different interests at the conceptual level. The doctrinal attempt of acquittal has not been successful， which has misinterpreted the principle of technological neutrality， the principle of safe haven and the substantive spirit of modesty in criminal law， and it is difficult to become a gold medal for the punishment of acquittal. Under the guidance of the principle of balance of interests， the weighing of interests theory can better balance the relationship between the private interests of copyright owners and the development of network technology， and provide a suitable basis for limited punishment. The path of criminalization is not only necessary but also feasible. By distinguishing between two types of objects， namely， public and non-public works， and two types of behaviors， namely， action and inaction， the path of punishment for net neutrality help in the crime of copyright infringement can be concretely constructed.

Keywords： net neutrality facilitation behavior; the crime of copyright infringement; benefit measurement says; criminalization