公款打賞案中贓款追回的制度障礙與破解

◆基本案情

2015年3月10日至2018年11月5日，國某擔任某城市管理局財務出納。其間，國某通過私自提高員工申請工資的金額、偽造多個虛假撥款申請文件及材料申請資金、私自偷蓋公章轉移資金等方式非法貪污公款13459861.99元。最終，國某因犯貪污罪被判處有期徒刑十二年六個月，并處罰金人民幣五十萬元，依法追繳被告人國某的違法所得。國某貪污款項均用于其充值并在某網絡直播平臺打賞女主播、為女主播購買物品，以及個人揮霍。

◆評析意見

近年來，國家工作人員侵吞公款用于直播打賞的熱點新聞屢見不鮮。在同類案件中，違紀違法人員通常沒有退賠能力，因此有關部門轉而向直播方追贓。但能否向直播方追繳打賞公款，在實務中存在“同案不同判”的分歧。一種意見認為應當將直播方作為追繳對象，因為用戶與主播之間構成贈與合同，且《最高人民法院關于刑事裁判涉財產部分執行的若干規定》第十一條規定：“第三人無償取得涉案財物的，人民法院應予追繳。”另一種意見認為不應向直播方追繳，因為用戶與直播方之間構成網絡服務合同，在直播方不存在過錯的情況下，其對打賞的公款構成善意取得。以上兩種處理意見，均未有效兼顧公共利益和直播方私權益，需要重新審視公款打賞案件中的追贓困局，并為未來的平臺責任立法和刑事追贓司法解釋尋找路徑。

一、公款打賞案中贓款追回的制度障礙

第一，雖然網絡打賞存在贈與說與服務合同說兩種不同的理論爭鳴，但總體而言，服務合同說更符合實踐也為主流所認可。網絡打賞屬于服務消費行為，用戶與直播方之間成立網絡服務合同。網絡平臺的商業盈利性質、表演服務的相對有償性共同奠定了打賞行為成立服務合同的理論基礎。直播平臺為用戶提供了增值服務，主播也根據用戶的要求提供了相應的表演，二者涉及技術和人力資源的投入。因此認為用戶和直播方之間構成服務合同的法律關系顯然更符合公平原則的要求，否則直播方的合法權益將無法得到有效保護。

第二，公款打賞受到善意取得的限制。打賞合同作為有對價的服務合同，直播方作為善意第三人對于打賞的公款應成立善意取得。有意見認為，《民法典》第三百一十一條規定，善意取得須滿足“以合理的價格轉讓”的條件，因此巨額打賞應被認定為“明顯不合理的高價”，從而否定直播方對打賞的公款適用善意取得。但現有法律和行業規范對于直播打賞的金額暫未制定標準，打賞金額是否合理缺乏客觀的評價標準。而打賞作為民事行為，強調用戶的高度意思自治，用戶進行打賞就表明其認為直播方提供的服務與自己給付的貨幣價值是相當的，即滿足“合理對價”的要求。因此，在沒有證據證明直播方存在惡意的情況下，不能以“對價不合理”為由否定直播方對公款的善意取得而將其列為追繳對象。

二、障礙突破——比例原則的適用

直播方對打賞的公款適用善意取得并不代表流失的公款完全沒有被追回的可能。比例原則作為行政法的基石，其核心理念早已超越了單一法律領域的界限，可為公款打賞案面臨的司法困境提供新的應對思路。比例原則是指行政機關在行使自由裁量權時，應當全面衡量公共利益與私人利益，選擇對相對人侵害最小的方式進行，以確保行政行為的有效性同時最大限度地減少對公民權益的侵害，其包括適當性原則、必要性原則和狹義比例原則三個子原則。在公款打賞的追贓中，公共利益與直播方的私權益之間存在沖突，在司法實踐中應當尋求平衡，以確保雙方利益得到兼顧?；诒壤瓌t，可在犯罪分子無力退賠的金額范圍內，對超出行業平均水平的打賞金額進行部分追回，為直播方保留必要收益，以實現公共利益與直播方私權益的平衡和兼顧。

首先，部分追回的主要目的是減少公款流失，符合目的適當性的要求。公款流失問題一直是公共管理領域關注的焦點，頻發的公款打賞案不僅暴露了公共資金管理的漏洞，也凸顯了加強監管的迫切性。部分追回則可以有效挽回此類案件中流失的公款，具有正當性。

其次，在犯罪分子無力退賠的情況下向直播方部分追回，滿足手段必要性原則的要求。刑法第六十四條規定：“犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠?！崩碚撋希诜缸锓肿油粟E后，若對其判處的財產刑依舊無法彌補損失，會責令其繼續退賠。但在實務中，由于犯罪分子可供執行的財產不足、保護案外人利益等現實原因，責令退賠很難完全執行到位，此時向直播方部分追回是一種可行的方案。

最后，部分追回符合狹義比例原則的要求。直播行業以其低成本高收入的特點在現代社會中迅速崛起，但其所帶來的社會效益遠不及于公款本身能夠帶來的長遠的社會利益。部分追回的做法既保障了直播方在合理范圍內的收益，又實現了對公共資金的保護，體現了對狹義比例原則的尊重和應用。通過這種權衡，在減少公款流失的同時，也維護了直播方的利益和法律的公正性。

三、結語

隨著平臺經濟的不斷發展，網絡直播的涉及領域和表現形式正日益多樣化，而侵吞公款用于打賞的違紀違法案件多有發生，對國家利益帶來一定威脅。網絡直播與傳統行業相比具有低成本高收入的特點，其在享受行業紅利的同時應當承擔與其所得利益相適應的社會責任。在公款打賞案件中，應對打賞公款進行部分追回，但追回范圍限于超出行業平均水平的打賞金額部分。在挽回公款損失的同時，充分尊重和保護直播方的私權益。

（作者王新雷系西安交通大學法學院副教授，唐琳玲系西安交通大學法學院碩士研究生）