空殼軟件欺詐交易的認定路徑

摘 要：手機應用軟件為滿足消費者不同領域、不同問題的需求而生，是推動科技進步的重要力量。然而，消費者充值成為軟件會員后，軟件實際功能與宣傳不符的情況日益增多。辦理此類案件，應從行為人有無實施欺詐交易行為，是否具有非法占有目的以及被害人有無遭受財產損失進行遞進式審查。經營者隱瞞或未實質告知影響消費者購買軟件決策的關鍵信息，屬于欺騙行為。缺乏交易事實基礎、交易對價和有效售后，致使交易相對方遭受財產損失，應認定具有非法占有目的，以詐騙罪論處。

關鍵詞：詐騙罪 空殼軟件 欺詐交易 非法占有目的 被害人損失

一、基本案情

2020年12月，被告人張某等人利用公司員工、朋友等身份信息注冊多家公司，采用頻繁更換“馬甲包” ［1］的方式在各大手機應用市場上架“閃電定位”等7款定位軟件、“數據恢復王”等3款數據恢復軟件。定位軟件核心功能一致，均具有“被定位方下載同軟件并授權同意”的前置條件，即被定位人也須下載該軟件并授權同意被定位，消費者方能定位對方。數據恢復軟件核心功能一致，均具有“存儲介質有待恢復數據備份資料或者緩存數據”的前置條件，即被恢復的數據必須有備份或者存儲介質上有緩存數據方能實現數據恢復。

被告人張某等人明知不滿足前置條件就無法實現定位及數據恢復功能，在宣傳時將軟件使用前提的提示語設置在隱蔽位置，或將提示語設置在網頁底部、子說明或者隱私條例眾多條款中等不易發現的隱蔽部位，讓被害人產生無需前置條件即可單方面定位他人、無需備份或者緩存即可恢復刪除數據的錯誤認識，被害人充值成為會員后不能實現相關功能。被害人要求退款的，張某等人通過客服自動回復等方式進行拖延，不予退款。涉案軟件因投訴被下架后，張某等人利用空殼公司營業執照重新上架，通過同樣手段繼續實施詐騙。2020年12月至案發，張某等人采取上述方式共騙得人民幣4795萬余元。

法院經審理，以詐騙罪判處張某等人有期徒刑11年至5年不等，并處罰金30萬至10萬不等。［2］

二、分歧意見

對張某等人提供不具備宣傳功能的付費手機軟件或者隱瞞軟件使用的前置條件致使消費者遭受財產損失的行為的認定，存在三種不同意見。

第一種意見認為，張某等人的行為不構成犯罪。張某等人在宣傳視頻和隱私條例中標注了前置條件，不存在對軟件核心功能的隱瞞。消費者應盡到基本的審慎義務，因自身疏忽等原因而產生的損失應自行承擔，張某等人的行為不構成犯罪。

第二種意見認為，張某等人的行為構成虛假廣告罪。張某等人違反《廣告法》第28條的規定，對手機軟件功能及效果作虛假宣傳，使消費者產生誤解，影響消費者購買決策，侵害消費者合法權益，情節嚴重，張某等人的行為構成虛假廣告罪。

第三種意見認為，張某等人的行為構成詐騙罪。張某等人虛構手機軟件功能及效果，以虛假、無效的提示方式隱瞞軟件使用前置條件，讓被害人產生無限制條件即可實現宣傳功能的錯誤認識進而付費充值，事后拒不退款。手機軟件遭投訴下架后，張某等人采取更換“馬甲包”的方式重新上架，繼續騙取消費者錢款，應認定具有非法占有目的，構成詐騙罪。

三、評析意見

張某等人在手機軟件市場上架涉案軟件，消費者充值成為會員購買軟件服務，實質是以軟件功能作為商品或者服務進行銷售或者購買的交易行為。對于案件定性，筆者同意第三種意見，應以詐騙罪追究行為人的刑事責任，理由如下：

（一）行為人實施欺詐交易行為

欺詐交易是指交易一方通過虛構事實、隱瞞真相的方法，欺騙對方進行交易的行為。［3］行為人可以通過積極作為，也可以通過單純的不作為來實施欺詐行為。有學者指出，行為人具有告知某種事實的義務卻不履行這種義務，使交易對方陷入錯誤認識或者繼續維持錯誤認識，進而利用這種認識錯誤取得財產的，也是欺騙行為。［4］

對于經營者而言告知義務的履行范圍是什么呢？本文認為，經營者告知義務的范圍應當以是否影響消費者實質作出意思表示為判斷要件，即產品信息是否屬于足以影響消費者購買該產品的關鍵信息。［5］本案中，手機軟件的技術性、專業性決定了軟件的開發者、經營者和消費者之間存在嚴重的信息不對稱，經營者不僅應當如實告知手機軟件的功能及使用的前置條件這一足以影響消費者購買決策的關鍵信息，還應根據一般消費者的消費心理、認知能力調整告知方式以達到實質告知的程度。

本案中，張某等人明知涉案軟件缺乏前置條件，無法實現軟件功能，仍宣傳具有“一鍵定位”“數據恢復率99.99%”等功能，在視頻廣告宣傳及軟件下載介紹頁面中設置位置隱蔽且字體較小的提示語；在軟件安裝說明中，將提示語設置于隱私條例章節的眾多條款中，一般消費者難以輕易發現；在軟件使用動畫教程中，跳過前置條件，僅展示軟件一鍵定位、一鍵恢復的功能。本文認為，張某等人為應對監管要求設置了提示語，但均設置在隱蔽位置且字體較小，消費者難以發現。而能夠讓消費者直觀感受的軟件操作動畫則跳過前置條件環節，視聽的直接沖擊讓消費者陷入無限制條件即可達到宣傳功能的錯誤認識。張某等人隱瞞了影響消費者購買決策的交易基礎信息，實質影響了被害人的處分，該行為屬于欺詐行為。

（二）非法占有目的的認定

刑法的謙抑性決定了其不可能也不應該規制所有的欺詐行為，這就產生了民事欺詐和刑事詐騙的界分問題。有觀點認為欺騙內容、欺騙程度以及行為人非法占有目的對兩者的區分具有重要意義。［6］也有觀點認為，詐騙犯罪與民事欺詐客觀上往往存在重合，難以從欺騙內容、欺騙程度等方面進行“量”的區分，必須從非法占有目的上進行“質”的把握。［7］司法實務中，是否具有非法占有目的是區分民事欺詐和刑事詐騙的關鍵。現有司法解釋和文件列舉了“可以”認定具有非法占有目的的情形，但最終是否肯定非法占有目的還需要結合案件事實綜合認定。

判斷是否具有非法占有目的，本文認為必須根據犯罪保護法益進行理解和客觀判斷。在欺詐交易的場合，客觀上是否存在交易基礎事實、交易事實與對價的關系以及售后情況是決定行為人主觀上有無非法占有目的進而認定詐騙犯罪的關鍵。如果交易方虛構事實、隱瞞真相，缺乏事實基礎、對價和售后，行為不僅違背交易約定、違反誠實信用，還讓交易相對方遭受財產損失，應認定具有非法占有目的。如果行為人虛構事實、隱瞞真相只是為了贏得交易機會，拓寬銷路、提高銷量，交易存在事實基礎和對價，交易后積極售后未造成財產損失，則不能認定非法占有目的。［8］

本案中，張某等人無法獲取運營商接口，也沒有技術能力改進軟件達到宣傳功能，沒有履約能力。雖然提供了軟件，但在軟件使用前置條件無法滿足的情況下，即失去原交易價值，屬于交易不對價。被害人因交易目的無法實現要求退款時，張某等人不僅設置機器人客服以自動回復投訴，還指令公司員工不定期刪除差評、下架產品，更換“馬甲包”重新上架繼續實施欺詐行為，其沒有真實交易意圖和履行能力，缺乏交易事實基礎和對價，造成被害人財產損失，應當認定具有非法占有目的。

（三）被害人遭受財產損失

懲罰欺詐交易的本質在于保護財產權，因而被害人是否遭受財產損失，是判斷欺詐行為是否構成犯罪的前提條件。行為人交付商品或者服務，交易相對方給付金錢，根據雙方給付對價是否相當可以將欺詐交易分為不對價欺詐交易和對價欺詐交易兩種類型。不對價欺詐交易達到犯罪程度的，即欺詐數額較大的，以詐騙犯罪論處。［9］這論斷在理論與實務中均無爭議。在對價欺詐的場合，由于行為人給付了具有相當價值的商品或者服務，被害人是否遭受財產損失存在爭議。

堅持目的失敗論的學者認為，即使行為人提供了相當價值的給付，但受騙者的交換目的基本未能實現時，宜認定為詐騙罪。［10］堅持客觀損失論的學者認為，雖有欺騙行為，但支付了物有所值的商品或對價時，不應認定為詐騙罪。［11］本文認為，被害人基于欺詐交易喪失了財物，即便行為人提供了價格相當的商品，也不應要求被害人為避免損失而主動發揮其不需要商品或者服務的使用價值或商業價值，可以認定存在損失。因此，在如實告知便無交易的場合，行為人實施了欺詐行為，使交易相對方誤信商品或者服務的效果進而交易，即便行為人支付了相當對價的其他商品或者服務，也構成詐騙罪。尤其在小額對價的交易場合，被害人交易目的未實現時，所得商品或者服務即為“廢品”。

本案中，張某等人隱瞞軟件使用的前置條件，屬于虛增軟件功能，虛構交易關鍵事實基礎。張某等人提供了軟件，但因沒有宣傳的功能，對被害人而言是“廢品”，與被害人交付的金錢不對價，使被害人遭受財產損失，應認定構成詐騙罪。

（四）對張某等人應按照詐騙罪定罪處罰

利用廣告虛假宣傳是眾多欺詐類犯罪的行為方式之一，且被害人范圍更廣、損失更大。本案中，張某等人違反《廣告法》的規定，明知所提供的付費軟件存在使用前置條件，仍虛構軟件功能、隱瞞前置條件，使消費者誤信宣傳功能，實質性影響消費者購買決策，情節嚴重的，構成虛假廣告罪。被害人購買軟件后所期待的交易目的無法實現，行為人拒絕退款，造成被害人財產損失，甚至更換軟件“馬甲包”重新上架繼續欺詐的，應認定具有非法占有目的，構成詐騙罪。張某等人利用廣告虛假宣傳是手段，詐騙消費者錢款是目的，二者具有牽連關系，應擇一重處以詐騙罪定罪處罰。

綜上，提供付費的空殼軟件屬于欺詐交易行為。判斷欺詐交易屬于民事欺詐還是刑事犯罪，應從行為人有無實施欺詐交易行為，是否具有非法占有目的以及被害人有無遭受財產損失進行三步遞進式審查，準確區分違法和犯罪，厘清刑民界限，實現司法公平正義。