事先無通謀的賭博型受賄案件分析

摘 要：賭博型受賄屬于新型受賄的一種類型。實踐中對于該類新型受賄的認定主要審查行受賄雙方是否具有“權錢交易”的本質特點。對于事先無通謀的贏多輸少類賭博型受賄案件應從客觀上行為人是否對賭博發(fā)展過程具有控制性，主觀上參賭人員是否形成保證不讓行為人輸錢的基本合意，關聯(lián)性上行為人贏錢金額與謀利事項是否具有實際上的匹配性上來綜合認定。另外，關于受賄金額的認定應以特定期間總計贏錢數額作為犯罪金額，需要扣除行為人贏錢金額。

關鍵詞：無事先通謀 賭博型受賄 受賄金額

一、基本案情

2018年至2022年間，周某某在擔任某公司事業(yè)部總監(jiān)期間，主動或者授意他人召集供應商負責人一起打“杭州麻將”。各供應商負責人前期并沒有事先聯(lián)系如何陪周某某打麻將，但對于彼此均為周某某所任職公司的供應商負責人的身份互相明知。周某某與各供應商負責人打麻將的最終勝率為70%左右，贏錢場次累計贏錢200萬余元，輸錢場次累計輸錢30萬余元，最終贏錢金額為170萬余元。其中，贏取供應商負責人楊某某50余萬元，任某某50余萬元，章某某5萬余元，王某某19萬余元，韓某某16萬余元等。上述供應商負責人在與周某某打麻將期間，接受周某某任職公司的訂單激增。經查，周某某在打麻將過程中遵守該游戲規(guī)則，沒有破壞或者修改規(guī)則，但周某某決定打麻將的具體地點、游戲規(guī)則、開始及結束時間等。多數供應商原本不會打“杭州麻將”，因為周某某喜愛玩才開始學習游戲規(guī)則。

一審法院以周某某犯非國家工作人員受賄罪，判處有期徒刑4年，并處罰金人民幣30萬元。周某某不服提出上訴，二審維持原判。

二、分歧意見

本案中行為人周某某并非直接收受他人錢款用于賭博，亦非在賭博中每場都贏或輸贏明顯異常。其他參賭人員雖都是周某某所任職公司的供應商負責人，但事先并無通謀的故意，而且根據賭局中每場輸贏的情況，周某某最終具有70%左右的勝率，形式上符合賭博的客觀規(guī)律。對于該類事先無通謀的贏多輸少型賭博行為如何定性存在爭議。實務中一般存在以下幾種不同的意見：

第一種意見認為，周某某無罪。周某某與他人的賭博行為，屬于娛樂性質的活動，不構成賭博罪，也不構成非國家工作人員受賄罪。周某某作為一名知名公司高管，年薪百萬，其余參賭人員也均為供應商企業(yè)主要負責人，收入不菲，雙方對于一場大約1萬元輸贏左右的賭局來說沒有營利的目的，僅具有消遣娛樂性質。

第二種意見認為，周某某的行為構成賭博罪。周某某與其他參賭人員雖收入不菲，且每場輸贏金額對于參賭人員來說也不多。但雙方賭博行為從2018年一直持續(xù)至2022年，共計5年，周某某最終也獲利170萬余元，從持續(xù)時間及獲利情況分析，應當推定周某某具有營利的主觀目的，構成賭博罪。

第三種意見認為，周某某的行為構成非國家工作人員受賄罪。周某某假借打麻將娛樂的方式召集他人，且其他參賭人員所任職的單位均為周某某所任職單位的下游供應單位。參賭人員均明知周某某在供應商準入及訂單業(yè)務量分配具有決定權，進而在賭博中形成了通過賭博輸錢方式送錢給周某某的意圖。另外，周某某客觀上為他人謀取不正當利益，使相關供應商訂單明顯激增。

第四種意見認為，周某某一行為同時觸犯了賭博罪和非國家工作人員受賄罪，兩者屬于想象競合，應當從一重按照非國家工作人員受賄罪定罪處罰。［1］

三、評析意見

在賭博型賄賂案件中，對于賭資來源于行賄方或者其他參賭人員事先有明顯合意前提下的情形，實踐中認定為受賄類犯罪較為容易。但對于事先無通謀的贏多輸少類賭博行為，如何認定需要結合具體案件進行論證，不能因為雙方具有上下級供應關系就一概認定為行受賄性質，也不能因為雙方符合賭博輸贏概率的一定條件就否認行受賄性質。具體到本案，筆者同意第三種意見。周某某對賭博行為的客觀發(fā)展過程具有整體控制性，雙方不具有賭博行為的實質內涵。其通過賭博贏錢方式變相收受他人財物，為供應商謀取不正當利益，構成非國家工作人員受賄罪。

（一）從客觀角度分析，行為人對賭博行為的客觀發(fā)展過程具有整體控制力

2005年，“兩高”《關于辦理賭博形式案件具體應用法律若干問題的解釋》第7條規(guī)定，通過賭博或者為國家工作人員賭博提供資金的形式實施行賄、受賄行為，構成犯罪的，依照刑法有關賄賂犯罪的規(guī)定定罪處罰。2007年，“兩高”《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》具體規(guī)定了關于以賭博形式收受賄賂的認定問題，主要以賭博的背景、場合、時間、次數；賭資的來源；其他賭博參與者有無事先通謀；輸贏錢物的具體情況和金額大小等四個方面來區(qū)分賄賂與賭博活動、娛樂活動的界限。上述兩個法律規(guī)范為認定賭博型受賄案件提供法律依據。結合司法實踐，如果賭博型受賄案件中賭資來源于行賄人或者參賭人員具有事先通謀，則該類情形比較容易認定，故本文主要論證賭博行為中的背景、場合、時間、次數及輸贏錢款的具體情況達到什么異常程度才能刺破賭博的“外衣”，進而認定為賄賂。本文認為，應從行為人對賭博發(fā)展過程中是否具有客觀控制力來整體認定賭博行為是否具有異常性，不能僅因客觀行為符合賭博行為一項或者多項特征從而否認賄賂行為。具體來說可以按照賭博行為的客觀流程來把握行為人是否具有整體控制力，即何人組織、何時開始、何地賭博、何人參加、何種規(guī)則玩法（賭博方式、結算方式）、何時結束等方面考慮。關于控制力主要可以從以下兩方面考慮。

一是行為人是否控制其他賭博參與人的選擇性。所謂賭博參與人的選擇性是指賭博從發(fā)起到結束間，參賭人員是否對賭博的地點、時間、場所、人員具有選擇性。例如參賭人員是否可以選擇不參加此次賭博；是否可以帶其他人一起參加賭博；是否可以在贏取或輸掉款物時自由選擇離開或繼續(xù)等等。

二是行為人是否控制其他賭博參與人的機會性。所謂賭博參與人的機會性是指在賭博過程中，參賭人員是否可以通過更換賭博方式或者修改賭博規(guī)則來增加獲勝的機會性。例如參賭人員由于不善長“斗地主”是否可以提議大家一起玩自己技術高超“慣蛋”；是否可以在賭博過程中隨意破壞按照先前已確定的賭博規(guī)則，比如單方約定本局麻將中不能“碰吃”［2］。

就本案而言，周某某本人辯解屬于娛樂愛好，其亦確有賭博嗜好，但從以下方面可以認定周某某控制了其他參賭人員的選擇性和機會性，對賭博發(fā)展過程具有客觀控制力：一是周某某與各供應商負責人主要在浙江省寧波市、杭州市、嘉興市三個地方賭博，每場賭局或是周某某組織或其授意他人召集，具體地點、時間也均經周某某同意；二是其他賭博參與人員均為與周某某所任職公司有業(yè)務往來的供應商，人員范圍固定，其他人員不得參與；三是在2018至2022年間，雙方賭博的方式主要就玩“杭州麻將”，多數供應商原本就不會玩，部分參賭人員因為周某某喜愛玩才開始學習該賭博規(guī)則；四是大部分賭局中都會以周某某贏錢好幾萬結束，或者周某某轉輸為贏時結束。故根據周某某對賭博行為的組織召集作用、確定賭博何時何地開始結束、確定賭博方式等方面考慮，周某某對賭博整個過程具有客觀控制性。其他參賭人員不具有對等身份與周某某一起通過不確定性、偶然性、隨機性等射幸規(guī)則去真實參與到賭博中，可見該賭博行為不是真實的賭博行為。

（二）從主觀角度分析，其他參賭人員在賭博過程中具有保證行為人不輸錢的基本合意

行受賄犯罪屬于對合犯，對于行賄方而言，必須要具有讓他人為其謀取不正當利益的主觀故意。對于事先無通謀的賭博型受賄，由于所有參賭人員沒有事先合意通過輸錢方式輸送給對方利益，所以在認定時應把握參賭人員間是否達成了默認“保證不讓輸錢”合意，因為賭博行為具有偶然性，如果是一對一模式的賭博方式，行賄人基本可以控制自己輸的結果，而自己輸也就是受賄人贏。但如果是三人以上進行賭博，輸贏之間不具有一一對應性，可能是一贏多輸的結果，也可能是多贏多輸的結果，單個行賄人雖可以控制自己輸的結果，但難以保證自己輸就一定是受賄人贏的局面，故需要所有參賭人員均具有“保證不讓輸錢”的合意。而這種合意主要包含行賄方少輸錢、多輸錢或者自己輸贏無關但要確保受賄方不輸錢三種類型。具體認定參賭人員是否具有受賄合意要從兩方面考慮：第一是每個參賭人（行賄人）是否具有“保證不讓輸錢”的故意，第二是每個參賭人（行賄人）是否意識到其他參賭人員也具有“保證不讓輸錢”的故意。只有這兩方面同時滿足，才能認定行賄人之間形成了默契，達成了合意。此外，認定上述合意的時候，應從整體上把握行受賄雙方合意，即應當正視在賭博行為中偶然出現(xiàn)行賄方贏受賄方輸的情況，不因單純短暫出現(xiàn)受賄人輸錢的情形，而否定整體行受賄的本質。應根據雙方賭博行為持續(xù)時間長短、人員是否固定、賭局結果是否實質被控制來認定是否屬于連續(xù)受賄的范疇。

就本案而言，行賄人員韓某某、任某某、王某某等人均為供應商負責人，上述人員均沒有事先通謀，但對參賭的其他人員身份均互相知悉，參與打“杭州麻將”只為投其所好，主觀上有存在因為周某某是供應服務單位負責人而不敢贏心態(tài)，也有因為自己不會打“杭州麻將”被迫參與做好輸錢準備的心態(tài)，也有湊局陪玩讓周某某贏錢開心的心態(tài)，行賄人員彼此形成默契，共同達成讓周某某不輸錢的合意，而周某某對此心知肚明，樂享其成。另外，雖然在打麻將過程中出現(xiàn)過行賄人偶爾贏錢的場次，但該種情況從長期看只是屬于行賄人不想輸很多，而不是不想輸，從整體上分析行賄人還是通過輸錢方式給付賄賂款。

（三）從關聯(lián)性角度分析，行為人贏錢金額與謀利事項具有實際上的匹配性

賭博型賄賂犯罪本質上還是權錢交易，應當以社會一般人的認知評價權錢交易是否具有實際上的匹配性。對無事先通謀的賄賂犯罪，由于沒有事先就“權力”與“價值”進行勾兌，故在判斷對價性上應當結合行賄人所謀取的不正當利益是否實際或者預期遠大于行賄人所付出的成本予以考慮實際匹配性。

就本案而言，行為人周某某否認受賄的故意，同時也有部分行賄人（楊某某）辯稱其陪周某某打麻將的心態(tài)是想贏錢而非想故意輸錢給周某某。但經查證楊某某系周某某所任職公司的其中一家供應商負責人，在跟周某某賭博150余次中，楊某某共計輸給周某某54萬元，但其公司的業(yè)務量卻從最初2000萬元激增到7000萬元，且楊某某在成為供應商后已經無實體工廠，不符合周某某所任職公司要求的供應商開發(fā)和管理程序要求。在社會一般人看來，周某某利用職權幫助楊某某公司非法謀利的價值遠大于楊某某所付出的成本，具有以公謀私、權錢交易的實際匹配性，進而通過客觀行為否認其主觀辯解，認定楊某某實際上至少具有讓周某某不輸錢的主觀目的。

（四）行為人不屬于賭博罪和受賄罪的想象競合犯

想象競合是指一個行為觸犯數個罪名的犯罪形態(tài)。［3］本案中，雖然無論是按照受賄類犯罪還是賭博罪與受賄類犯罪的想象競合，都不影響最終以受賄類犯罪認定的結果。但司法實踐中需厘清賭博型受賄的客觀行為是“受賄”一個單獨行為還是“賭博+受賄”二個復合行為。本文認為賭博型受賄行為只能認定為受賄類犯罪而不能認定為賭博罪。原因在于賭博罪（排除以賭博為業(yè)的情況）在營利過程中具有概率性和不確定性，而受賄罪中收受財物行為是具體確定的。借助賭博形式賄賂，只能通過干預賭博行為中的概率性和不確定性，進而達到確定可以賄賂的程度，該種干預行為實際上否定了真正的賭博行為。故該類犯罪中賭博罪和受賄類犯罪是非此既彼的關系，因此，從認定邏輯上分析兩者之間沒有重合空間，故不能認定為想象競合犯。

（五）受賄金額應以特定期間總計贏錢金額計算

對于事前通謀或者每場均贏的賭博行為，應當以受賄人在賭博活動中所贏取的全部錢款認定為受賄數額。［4］但對于無事先通謀且贏多輸少的賭博型受賄案件如何認定受賄數額，存在兩種觀點：第一種觀點是僅累加單筆每場贏錢的數額，無需扣除輸錢金額，理由是受賄犯罪是受賄方收取財物，當然不應包括受賄方支付財物的情形。第二種觀點是受賄金額需扣除輸錢的金額。筆者同意第二種觀點，理由是賭博型受賄犯罪是借助賭博的“外衣”加以掩飾其受賄的行為，不能忽略該受賄行為中“有輸有贏”的特殊性，對長時間通過賭博贏錢的行為應以實際最終收到的錢款認定為受賄的金額，只有這樣才更有利于做到罪責刑相適應，需要指出的是，贏多輸少是依照贏取或者輸掉金額多少來判定，而非以總體勝率情況來判定，因為實踐中可能存在受賄人雖贏錢勝率少，但每場贏錢數額大的情形。

就本案而言，通過統(tǒng)計各涉案人員的轉賬記錄，最終計算得出周某某每場贏錢累計金額達200余萬元，而特定期間內總計實際贏錢金額達170余萬元。其中，通過對周某某與行賄人楊某某的轉賬記錄分析，周某某輸給楊某某的場次達90余場，共計50余萬元，周某某贏取楊某某的場次50余場，共計100余萬元。單從每場勝率情況分析，周某某勝率低于楊某某，但從最終贏取金額分析，周某某最終贏取楊某某50余萬元，就此情形如果單獨僅評價周某某贏取金額，將導致認定受賄金額明顯不當，而從行賄人這方看也未最終實際支付這么多錢款。故在認定贏多輸少的賭博型賄賂中要尊重辦案實際，按照有利于被告人的原則認定犯罪金額。