以比較法視野談我國意定監護制度的完善

[摘要]意定監護制度是我國監護制度的重大突破，在我國《民法典》和《老年人權益保護法》中均有規定，對解決人口老齡化等社會問題具有極大的現實意義。但我國尚未確立具體的適用規則，意定監護的適用尚停留在原則性立法階段。他山之石，可以攻玉。本文將通過比較法的角度，分析大陸法系與英美法系代表國家意定監護體系，并結合中國實際情況提出細化和改進我國成年監護體系的建議。

[關鍵詞]比較法；意定監護；中國國情；制度完善

[DOI]：10.20122/j.cnki.2097-0536.2024.09.007

一、文章背景

近年來，少子化和人口老齡化已經成為無法忽視的社會現狀。參考國家統計局調查顯示，我國早在2013已經步入老齡化社會，并且在未來30年內將不斷加劇并達到峰值，我國未來人口將承受巨大壓力[1]，在此情況下“空巢老人”家庭已經成為廣泛的社會現象，家庭監護缺位的現象日益普遍。意定監護為獨居老人無子女贍養等情況提供了監護保障，以期最大程度尊重自主利益，無疑是我國監護制度的一項重大突破。

目前我國意定監護規定在《老年人權益保障法》和《民法典》中。《民法典》第33條屬于對《民法通則》中意定監護條款的沿革，肯定了意定監護的意義，與《老年人權益保障法》第26條共同承認意定監護的優先效力，但對于監護人選任、設立條件等具體內容均未做出規定。我國2022年3月1日開始施行的《民法典總則篇司法解釋》第11條對意定監護的解除情形加以規定，但僅對解除條件進行規定是遠遠不夠的。且從社會一般認知來看，老年人由于與主流社會脫節，社會活動范圍小，思維易形成定勢等情況，容易受到外界蒙騙，若大量老人擅自訂立意定監護協議，極易導致人身財產受到侵害。

二、意定監護設立與監護人選任

（一）案例考察與分析

目前意定監護設立程序不規范已經導致糾紛在司法實踐中面臨窘境。上海市一獨居老人馬林聲稱其平時無親屬照顧，日常生活均由水果攤主小游照顧。馬老為了自己患病時有人照顧和晚年生活有保障，決定與該水果攤主簽訂辦理意定監護，并將其價值三百萬的房產贈與攤主。但老人親屬得知后聲稱老人患有阿茲海默癥，二人簽訂的意定監護協議不滿足有效要件。

在此案例中可見，《民法典》和《老年人權益保障法》只承認了意定監護的合法性，而未對意定監護的具體實施程序做出強制性規定，可以窺見目前意定監護的法律規定具有如下問題：

1.設立程序規定缺失

為保證意定監護的效力，合法有效的意定監護協議簽訂程序十分必要，是明確監護人代為行使被監護人身權財產權的必然要求。同時由于行為能力的喪失是循序漸進的過程，被監護人在其近親屬不知曉情況下簽訂的意定監護協議，若不能證明其訂立的合法性、真實性，便極易發生糾紛。

2.監護人選任條件空白

目前我國意定監護人的選任條件仍處于一種自由狀態，選任人的職業、財產狀況、社會信用等均未作出規定。而設立意定監護的目的在于在尊重當事人意志自由的前提下保障被監護人的權益，對于意定監護人的資格我國并未做明確規定，過于寬泛的范圍會導致監護人濫用代理權侵犯當事人財產的風險明顯增加[2]。

（二）域外監護設立和監護人選任考察

1.日本立法例

日本意定監護制度的法律依據來源于《任意后見合同法》意定監護制度，意定監護效力優先于指定監護[3]。

在監護的設立上，日本法規定，簽訂意定監護合同需要明確監護范圍并進行公證和登記，被監護人需要具有必要的委托監護和判斷能力。

在監護主體上，主體既可以是自然人也可以是法人，并且采用反向排除法，規定了主體的不適格要件，如服刑人員、未成年人等不得為監護人[4]。

2.英國立法例

英國意定監護制度從《持續性代理權授予法》（EPA）發展而來，后續頒布《意思能力法》（LPA），加強公力介入，并將意定監護擴大到人身監護方面。

在代理權的生效上，英國1985年《持續性代理權授予法》中規定，持續代理權授予需到保護法院進行登記生效。

在代理人的選任上，被代理人可以選任自然人或法人擔任代理，代理人為有相應能力的成年人，并出于內心真意訂立合同。此外，為防止代理人覬覦被代理人的財產，代理人必須擁有足夠財產，不得被宣告破產[5]。

（三）對我國制度構建的啟示

1.設立公證登記制度

所謂“沒有約束的自由即不自由”，由于意定監護制度與被監護人的人身和財產利益具有重大關聯性，意定協議的效力必須由國家機關進行登記等規制保證其正常運行。鑒于我國國情，法院受理案件數量龐大，司法資源有限，再增加法院負擔顯然不妥[6]。

如前所述，相對法院而言，筆者認為，我國意定監護制度適宜采用“公證+登記”雙重權利認定程序。首先，意定監護的設立要求雙方當事人進行公證。公證機關作為長期公證遺囑效力的機關，其對此類事務的處理具有一定專業性，并且靈活性較強，可以對訂立實質情況進行審查。其次，鑒于當前司法實踐，筆者認為民政部門較適宜作為意定監護登記機關。我國民政部門是政府主管社會事務的職能部門，意定監護的登記類比婚姻登記，屬于社會事務的一種，由民政部門履行事務有一定的經驗和優勢。

2.設立監護人審查機制

在監護人的選任上，要審查雙方主體是否適格，審查主體身份，并對意定監護主體選任條件進行明確。在主體資格上，采取反向排除的方法，如未成年人、正在服刑的人不得為意定監護人。在財產上，設置監護人財產狀況門檻，并對財產狀況進行審查，如自然人作為意定監護人時，需要證明其擁有一定資產；當法人作為意定監護人時，該法人不得為已申請破產的法人，預防監護人覬覦被監護人財產。

三、意定監護監督機制

（一）案例考察與分析

實踐案例中，部分意定監護面臨著意定監護人和監督人身份重合的情況。蘭姐獨身一人生活在城市，家庭監護缺口，當其身體狀況不好住院時沒有找到監護人為其簽字。之后在公證員李辰陽的詳細解釋和說明下，蘭姐和楊先生簽署意定監護協議。

在此案例中，雖然蘭姐解決了監護人問題，但由于蘭姐無其他監護人，意定監護人楊先生同時具有監督人和監護人的雙重身份，在這種情況下監護人濫用監護權的風險很高，被監護人的合法權益無法得到保障，這種自我監督的現象顯然不符合法律邏輯。而且此現象若大量存在，會使民事主體選擇意定監護的積極性降低，不利于意定監護的廣泛適用[7]。

上述案例中直接反映意定監護監督制度的兩大問題：

1.缺乏對監護主體的監督

對于一項制度而言，其監督程序應該是全過程的，如果缺乏有效的監督，就會使一項制度束之高閣。我國意定監護制度主要體現意思自治，但僅靠私法自治顯然背離保護的本意。因為意定監護的作用條件為被監護人喪失或部分喪失民事行為能力，此時的被監護人無法維護自身合法權益。脫離監督將無法對代理行為進行監管與制裁。

2.監護、監督混為一談

一方面，《民法典》第36條中，根據文意解釋，該條的“監護”既包括法定監護也包括意定監護。總則篇司法解釋第11條只規定了意定監護任意解除和申請主體。但是，這些規定沒有輔助性條款加以配合，沒有明確監督主體職責，可能導致有監督權的主體之間推諉責任。另一方面，由于我國意定監護法律多使用概括性語句，監護和監督混為一體，這就如同一個人既當裁判員，又當運動員，無形中增加了道德風險。

（二）域外監護監督制度考察

1.日本立法例

日本采取公權力與私權利結合的方式，即監督主體包括監督人和法院。在監督程式上，監督人直接對監護人進行監督，并可以隨時調查監護人處理事項和財產的情況，提出異議和警告，或請求家事法院撤銷監護權。家事法院間接監督監護人，具有撤銷監護人的監督資格并對其予以處罰的權力。

2.英國立法例

英國采用公權力監督模式，設立公共監護辦公室和保護法院進行監督。公共監護辦公室對持續性代理權予以登記，并由指定機構人員見證不存在欺詐脅迫等情形。保護法院監督持續性代理人代理行為的適當履行，并且決定在持續代理過程中代理的效力。同時，保護法院采取探員定期走訪的方式進行監督，抽查，匯報。

（三）對我國制度構建的啟示

1.監督人的選任

可以由被監護人選定監督人，監督人應與監護人無利害關系。在沒有選定的個人或組織時，由居委會、村委會、或民政部門指定有監督資格的人作為監督人。居委會、村委會為監護人的，縣級以上民政部門承擔監督人。此外，參考持續代理制度，多個監護人之間有互相監督的職責，具有監護資格的人同樣具有監督人的地位。

2.監督人的確認

選定的監督人與被監護人前往公證機關進行公證，以保證監督效力，公證機關應向被監護人所在居委會、村委會、民政部門進行報備。由村委會、居委會、民政部門擔任監督人的，應當進行公示。

3.監督人的職責

除接受監護人報告外，監督人有權隨時進行考察，當發現不利于被監護人的監護行為時，應及時向居委會、村委會或民政部門報告。上述組織可以對監護人進行警告，必要時可以向人民法院申請撤銷監護。由民政部門擔任監督人的，應當定期派人員到被監護人住所走訪，并在發現不適當的監護行為時承擔前述職責。

4.人民法院的職責

人民法院在接到上述組織提請撤銷監護的報告時，應當要求相關監督人提交監護人損害被監護人利益的資料，進行審查后依法作出裁定是否撤銷監護人監護權，并可依法追究監護人的民事或刑事責任。

四、結語

意定監護制度作為人類社會事務日益復雜和自我意志發展的產物，體現了法律的人文關懷。一個制度從確立到完善是個漫長的過程，半個世紀以來，各國不斷摸索修訂，逐漸形成了符合本國特色的意定監護機制體系。總體而言，現代監護制度更加注重人權的保障，在傳統市民社會的市場經濟條件下，強調保護成年被監護人的利益。

目前我國的意定監護制度尚停留在原則性立法階段。面對現狀，需要我們從充分尊重意思自治和體系構建兩方面入手，以維護被監護人利益為目標，讓公證機關、民政部門、法院、社會組織充分參與到意定監護制度的構建，讓國家公權力與私人意思自治恰當結合，跟上社會發展的潮流，實現意定監護的法律價值。

參考文獻：

[1]項鑫，王乙.中國人口老齡化現狀、特點、原因及對策[J].中國老年學雜志，2021，41（18）：4149-4152.

[2]王洪磊.論我國成年意定監護制度的問題與完善[J].法制與經濟，2019（12）：120-121.

[3]張繼元，晏子，稅所真也.深度老齡化社會的成年監護服務：日本的經驗與啟示[J].學術研究，2021（10）：106-112.

[4]劉建娟.論我國成年人意定監護制度的完善[D].云南：云南大學，2017.

[5]李欣.私法自治視域下的老年人監護制度研究[D].重慶：西南政法大學，2012.

[6]尤昊越.成年意定監護登記制度探究[J].法制與經濟，2020（8）：19-21.

[7]“空巢老人”眾多，監護人難覓[EB/OL].http：//www.kankanews.com/a/2019-01-11/0038719786.shtml

作者簡介：許譯丹（2001.1-），女，漢族，吉林吉林人，碩士在讀，研究方向：法律（法學）商務法務。