人工智能算法發明的創造性審查研究

摘要：近年來，隨著科技的發展和人工智能技術的逐漸興起，有關人工智能算法發明的專利申請快速增加，人工智能算法發明的特殊性質給專利審查帶來了不小的挑戰，創造性審查遇到的困難尤甚。本文通過厘定人工智能算法專利的審查范圍，提出了結合人工智能算法性質進行創造性審查、人工智能算法不宜與傳統算法創造性判斷差距過大的要求；通過剖析“三步法”運用中存在的問題，提出科學運用“三步法”開展審查的的改進建議，有助于人工智能算法專利的創造性審查的科學開展。

關鍵詞：人工智能算法；人工智能算法發明；專利審查

引言

人工智能的核心和實質是算法創新。算法表現為供計算機執行的代碼化指令序列，其特點為缺乏直接的物理技術特征。因算法發明難以歸入專利法上的“技術方案”的范疇，算法創新的保護需求與現行專利制度彼此齟齬，相當比例的算法發明專利申請被駁回。在人工智能算法專利的創造性審查中，出現了審查范圍不清、創造標準不一的問題，亟須通過深入的學理研究，為人工智能算法發明的專利審查提出完善建議。

1. 科學厘定創造性審查的范圍

人工智能算法發明以計算機技術為依托，通過算法技術發展為引導，由于更新換代快導致人工智能算法發明屢見不鮮，這類發明專利授權呈指數增長，由此導致的宣告申請無效案逐漸增多，人工智能算法的創造性在專利審查實踐中存在一定困境[1]。

1.1 結合人工智能算法的性質進行判斷

一是厘清程序的介質產品結構與功能結構的區別，人工智能算法發明的存儲介質是有形載體，人工智能算法發明的創造性的表現重點在物理特性的改進，其中，審查重點應為人工智能算法發明本身，而不是存儲介質即有形載體。二是對于人工智能算法的判定，需要對人工智能算法進行總體上的考量，而不是對某一參數或者某一結構與模型進行孤立判定，要先對人工智能算法在總體的技術改進中是否有顯著進步進行判定，再對在創作過程中使用資源、數據訓練與之前類似的技術、資源、數據訓練是否相同進行判定。三是對于功能性材料和非功能性材料存在交叉的問題，則需要對交叉部分進行考慮，應針對其發揮改進作用的大小進行考量。基于利益平衡理論，如果通過改進可以提升算法的效率，獲得的收益大于非功能性材料，可以將非功能性材料共同認定為符合專利的創造性；如果不能，則將其剔除，只考量功能性材料的創造性。

1.2 不宜與傳統算法創造性的判斷差距過大

對于人工智能算法與傳統算法應實行相同的專利創造性標準。一是內部的專利創造性邏輯需要相同。目前很多學者提出人工智能算法的算力強大，比較容易獲得專利授權，對其的創造審核標準應該高于傳統算法，筆者則認為不應該高于傳統算法，人工智能算法應當基于專利法的創造性。專利法所規定的創造性只要求授予專利的發明創造具有突出的實質性特點和顯著的進步，至于人們完成發明難易程度、付出與收獲比例均與專利的創造性判斷無關，由此不應將付出的成本、發明工具作為創作的考量[2]。

二是從應然層面來看，人工智能算法發明與傳統算法相比區別不大，雖然人工智能算法相比傳統算法應用場景不再固定，但人工智能算法與傳統算法的創造性獲得基礎均為基于現有算法需要有顯著的進步，人工智能算法的創造性審查問題不應受到區別對待。

三是從現有技術和創造性的關系而言，所有的科學技術發展都會與現有技術出現不相適應的地方，不能因為新出現的科學技術與專利法規則之間存在一定矛盾，就一味地否定其具有創造性。誠然人工智能算法追求應用領域多樣化，在很多領域都可以應用，但是不同的人工智能算法的技術方向之間主要的技術特征有所差異，可能會存在人工智能算法通過深度學習并將技術進行改進，造成研究領域和應用場景多元，對于審查過程中的具體場景和領域判斷造成了一定的困難，這一問題應在其創造性審查中，進行技術領域劃分考量[3]。

2. 科學運用“三步法”開展審查

“三步法”是專利創造性審查的通用標準。其步驟包括：確定最接近的現有技術、確定發明的區別特征和發明實際解決的技術問題、判斷要求保護的發明對本領域的技術人員來說是否顯而易見?。目前，在“三步法”運用中，存在技術選取偶然性、特征比對多變性、判斷隱蔽性、認定的不確定性的問題，應當從四個方面加以解決。

2.1 源代碼公開

針對技術選取偶然性，應當將源代碼進一步公開，即人工智能算法發明的專利保護主要是為了保護算法的創新，通過源代碼數據公開，可以達到公開換得保護的作用。首先是應對專利審查部門公開。專利審查部門通過對源代碼的比對，判斷申請的人工智能算法是否滿足創造性，是僅僅發生場景或數據文獻的改變，還是相似的代碼之間有共通。其次是源代碼雖公開但不開源[4]。對于源代碼的公開在審查與他人借鑒時可以提供一定的幫助，但不能對未開放的源代碼進行修改與使用，如果存在這一行為，不應當認為具有創造性。源代碼公開有助于使公眾或者其他權利請求人了解該程序算法。

人工智能算法專利的技術公開，并不意味著全部代碼均要公開，而是作為申請文件中的源代碼通過專利文獻的方式進行公開，并通過這一公開與授權，可以保證提高專利審查的質量。依據專利權人所提供的源代碼，可以在審查過程中更好地判斷新申請或新專利是否具有技術進步、是否具有技術創新。因此，筆者認為，強化源代碼公開可以促進程序算法透明，有助于專利審查人員在其他算法確權審查中更好地進行判斷，在專利權獲得后，也有助于發現沒有創新性的專利授權，及時發現與宣告無效，可以起到很好的監督作用[5]。

2.2 固定選取特征

人工智能算法由于應用領域廣、場景多，在特征比對時會出現選取范圍多樣的問題，導致創造性審查標準不統一。針對特征比對的多變，應當在進行特征比對過程中，首先，從整體上考慮發明和現有技術的技術特征，將人工智能算法的技術問題、改進手段、實際效果作為技術特征，其中，確定發明與已有技術在提出問題、解決問題、改進問題中，三個特征是否發揮了必要的作用、產生重要的效果[6]。其次，從人工智能算法申請書上看是否具有協同上述三個特征，不應當將三個特征割裂判斷，應當以總體考量作為基礎。如果說明書中沒有詳細記錄，審查員應該對其協同特征進行判斷，分析此人工智能算法在技術效果、技術方案、技術問題中的聯系，并對已有發明與此算法進行特征比對。再次，從脫離此人工智能算法的應用場景判斷，是否可以脫離，或者脫離后代碼是否與已獲得專利的代碼相同或相近，進行選取特征比對。最后，從技術方向重構而言比對特征，人工智能算法在剛剛發明之前，發明人不應該清楚如何具體解決這一問題，否則本末倒置。因此，在對人工智能算法的創造性進行判斷時，應該考量當時的算法是否為該人工智能算法的產生提供了理論或實際的支持與幫助。審查員在考慮時應當進行特征回看與判斷，避免出現授予人工智能算法僅有技術特征堆砌與拼湊的問題[7]。

除此之外，應當注意考量是否在整體特性、應用場景、數據文件方面存在相同或近似的人工智能算法已經取得專利或被宣告專利無效，避免出現審查標準相同而結論不同的情況。對選取的特征固定化，采用相同的文件進行類比，將人工智能算法的創造性判斷特性進行固定化、規律化，并充分利用已公開的源代碼，對已經授予和未授予的專利及時審查與監督，并對特征中具有共性的特點予以標識，在行業內公布，使之成為共識，以此作為標準，避免出現特征對比的多變性。

2.3 充分考量“顯著的進步”

由于發明的創造性具有一定的隱蔽性，目前我國的專利申請存在通過低質量發明來獲取專利的情況，因此，對于專利法所要求的“顯著的進步”在考察中具有重要意義。為了獲取專利權，人工智能算法申請專利時會對其創造性進行考量，通常將性能改善進行夸大、對現有技術對比進行過度強調與展示，實際上并不能達到這種效果。審查員在審查創造性的過程中，通常使用常規數據庫進行信息搜索，對于人工智能算法的實驗數據獲取缺失[8]。因此，在人工智能算法審查過程中考量“顯著的進步”，需要從人工智能算法是否優于現有技術、提升了性質或實現了商業上的成功進行著手。首先，對說明書上提供的算法與工作原理進行審查，判斷算法是否進行了技術改良或換代，能否使得算法的作用實體產生提高，有無過分夸大痕跡。其次，根據算法的商業實踐判斷是否取得成功，并參考數據相似或代碼應用場景有一定共同之處的人工智能算法的商業運用情況，警惕過分夸大的情況。人工智能算法的顯著進步需要在技術性質提升或商業技術成功方面任意滿足一條要素，才可以進行后續判斷。

2.4 規范審查尺度

創造性的判斷具有一定的不確定性。專利審查人員在專利創造性的判斷上難免具有主觀性，如何使專利審查尺度更加規范統一是一個難題。為解決這一難題，可以在審查過程中注重檢索的精度與廣度、增加人工智能使用、提升本領域的技術人員素質。

第一，強化人工智能算法在檢索過程中的精度和廣度有著重要意義。人工智能算法涉及多個領域，圖像識別可以用于工業的分揀，也可以用于自動駕駛技術或人臉核驗。對于現有技術的判斷，審查人員在審查中通常對技術內容進行整體上的評價，缺少對人工智能算法的細致判斷，容易出現領域不清、審查尺度不一的情況。因此，提高檢索能力，增強人工智能算法的廣度和精度十分必要。在審查過程中，應當注意對技術問題適度考量，將人工智能算法的技術與非技術問題結合判斷，搜尋類似案例或發明，綜合作出判斷[9]。

第二，可以借助人工智能對算法專利進行審查。隨著人工智能算法進一步普及和發展，運用人工智能對算法專利進行審查逐漸成為趨勢。一是出于應對創造性審查工作量日益增加的需要。人工智能算法的創造性審查相較于傳統技術審查而言，更為復雜，工作任務更為艱巨。運用人工智能技術對人工智能算法專利的創造性進行審查，無疑是化解繁重工作量的有效手段。二是出于效率的考量，人工智能對專利創造性審查的速度超過了人類，且通過人工智能可以對人工智能算法的不同應用場景、程序代碼、使用數據等進行初步采集與分析判斷。根據《專利審查指南》的規定，對于作為判斷創造性主體標準的本領域專業技術人員而言，其并沒有被賦予使用人工智能進行審查的資格，造成《專利審查指南》與技術發明創造和社會實踐之間的脫節。利用人工智能技術對人工智能算法專利的創造性進行審查，有助于提高效率[10-11]。當然，人工智能不能作為進行人工智能算法發明專利創造性判斷的唯一主體，而是應當作為初級主體。三是出于統一尺度的考量，本領域的技術人員在技術審查過程中，難免會因為主觀偏好、心情等因素做出不客觀的考量，通過人工智能技術在人工智能算法創造性的應用，可以提升創造性評判統一性與標準性。四是人工智能可以將人工智能算法過往的審查案例進行匯總與分析，打破人工智能算法由于應用場景多所造成的容易確定發明，而導致低質量發明頻繁出現的問題，也可以對過往的專利審查進行無效判斷與監督，一定程度上可以緩解技術人員過于主觀導致的問題。

總之，筆者建議將人工智能應用于人工智能算法創造性審查的過程中，通過初期進行分類與初評，將不具有顯著進步性的、雷同的專利申請篩出，將具有相同應用場景或類似源代碼的發明進行標注，中期輔助專業技術人員進行判斷，后期進行專利授予審查監督，對過往的低質人工智能算法專利、授予尺度不統一的算法專利進行標注，以便后續審查。

第三，，應當努力提升本領域技術人員的素質。一是擴大人工智能算法審查員的知識范圍。人工智能算法應用領域多，不可避免會出現范圍和場景與審查人所學知識與生活經驗不相符的情況。人工智能算法領域專業人士對審查員進行培訓、幫助審查員對人工智能算法進行分析，有助于提升人工智能算法審查員的創造性審查的素質。二是可以適當允許技術人員使用人工智能對人工智能算法創造性進行判斷，可以促進審查員對于現有技術的把控，使技術比對的方式更加科學。

結語

人工智能算法發展迅猛，人工智能算法技術的專利審查法律適用和實踐有著一定的出入。針對在專利審查過程中出現的審查范圍不清的問題，本文提出了整體考量參數、適用利益平衡理論、借鑒傳統算法審查創造性的完善措施。針對“三步法”審查過程中的技術選取偶然、特征比對多變、進步性較為隱蔽、認定不確定問題，筆者提出了公開源代碼、固定比對特征、充分考量“顯著的進步”的要求，以及通過強化人工智能使用和提升技術人員的素質、規范審查尺度等措施。上述完善建議有助于推動人工智能算法專利審查的順利進行。

參考文獻：

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[10]國家知識產權局.專利審查指南（2023）[EB/OL].[2024-11-20].https：//www.cnipa.gov.cn/attach/0/%E4%B8%93%E5%88%A9%E5%AE%A1%E6%9F%A5%E6%8C%87%E5%8D%97.pdf.

[11]姚葉.人工智能算法專利化的學理基礎[J].中國發明與專利，2022，19（1）：73-78.

作者簡介：楊德橋，博士研究生，教授，1763967869@qq.com，研究方向：知識產權法；張芮芮，碩士研究生，研究方向：知識產權法。

基金項目：2024年度內蒙古自治區直屬高校基本科研業務費項目——AI算法創新的專利保護研究（編號：2024XKJX030）；2023年度內蒙古自治區研究生科研創新項目——人工智能算法發明的專利保護研究（編號：S20231178Z）。