著作權侵權中適用轉換性使用的研究

摘 要：【目的】探究我國和域外著作權領域中合理使用制度的問題，為我國著作權法的完善和司法實踐的改進提供思路。【方法】明晰轉換性使用的內涵與價值，厘清與我國合理使用制度的關系，對其進行本土化重塑。【結果】轉換性使用可以很好地突破封閉式列舉所固化的框架，增強合理使用制度的靈活性，但需要一條正確的路徑進行援引。【結論】可以將轉換性使用理論擴張解釋到《著作權法》兜底條款中，把“三步檢驗法”作為唯一解釋路徑，明確內容性轉換輔助目的性轉換來認定轉換性使用，同時輔以引用比例標準進行多元利益考量，最終以市場因素為中心判定是否構成合理使用。

關鍵詞：轉換性使用；著作權；合理使用；三步檢驗法

中圖分類號：D923.41" " "文獻標志碼：A" " 文章編號：1003-5168（2024）20-0118-04

DOI：10.19968/j.cnki.hnkj.1003-5168.2024.20.023

Research on the Application of Transformative Use in Copyright

Infringement

Abstract：[Purposes] This paper aims to explore the problem of fair use system in the field of copyright in China and abroad， and to provide ideas for the improvement of China's Copyright Law and judicial practice. [Methods] The connotation and value of transformative use were clarified， and its relationship with China’s rational use system was clarified， localized and reshaped. [Findings] Transformative use can break through the framework solidified by closed enumeration and enhance the flexibility of the fair use system， but a correct path is needed to invoke it. [Conclusions] The theory of transformative use can be extended to the underwriting clause of the Copyright Law ， and the “three-step test” can be used as the only interpretation path. It is clear that the content conversion assists the purpose conversion to identify the transformative use. At the same time， it is supplemented by the reference ratio standard for multiple interest considerations， and finally the market factor is the center to determine whether it constitutes fair use.

Keywords： transformative use; copyright; fair use; three-step test

0 引言

轉換性使用理論作為域外著作權法之下的產物，經過幾十年的發展，為世界范圍內的著作權侵權問題提供解決方案，但受限于其本身的局限性，部分學者對此提出了批判與質疑。而我國在對其進行引用時缺乏充分的說理，未能明晰準確的概念與價值，不能肯定轉換性使用在合理使用制度中的地位，模糊轉換性使用與三步檢驗法的分界線，導致司法實踐中無法建立統一適宜的裁判路徑，鑒于此，本文將從轉換性使用的概述、我國引入轉換性使用的困境以及本土化重塑三個方面進行論述，解決引進轉換性使用中出現的問題。

1 轉換性使用理論概述

美國的合理使用制度主要依靠四個要素運轉：使用作品的目的和性質、被使用作品的性質、被使用作品部分的數量和質量、對作品潛在市場或價值的影響。但由于其受到部分學者的批判且各地法院在實踐中逐漸模糊合理使用制度，1990年，Leval法官在《TOWARD A FAIR USE STANDARD》一文中首次提出“轉換性使用”理論（transformative use）。轉換性使用是指以不同于原作的目的或方式將他人的作品作為素材使用，從而在原作的基礎上增加了新價值、新功能或增添了新美感。他指出著作權法是以促進文學、藝術和科技的進步等公共利益為目的而設立的專有權利，那么為了防止權利濫用，也表示個人利益應當服從更高的公共利益，就需要合理使用制度加以制衡，這其實是權利與限制的體現。而這一點與我國著作權法的價值基礎相同，本質上都是服務更高的公共利益。他同時也認為法官應當重新重視第一要素即“使用作品的目的和性質”在判斷合理使用制度中的地位，由此主張以轉換性使用作為合理使用制度判定的基本原則。而在1994年Campell案后，隨著Souter法官將轉換性使用逐漸推向合理使用制度的中心，雖然也有一些學者提出爭議，但不妨礙后續美國許多法院均承認轉換性使用的地位及其合理性，其在美國合理使用制度中扮演著越來越重要的角色。

2 我國引入轉換性使用的困境

一方面，我國作為成文法國家，由于轉換性使用在我國著作權合理使用情形中并不存在，若徑自引用會有法官造法之嫌［1］，且一些觀點對轉換性使用保持質疑，如謝琳［2］指出，“轉換性使用概念對‘目的’以及‘表達、含義或信息’進行衡量，難以劃清界限”。另一方面，部分學者提出將轉換性使用擴張解釋到《著作權法》第二項合理使用情形［3］，這種路徑雖然在司法實踐中得到較為普遍的運用，但并沒有突破封閉式列舉固定的框架，其所覆蓋的使用范圍沒有得到擴張，仍然具有較大的僵化性，例如縮略圖的使用就不屬于為介紹、評論或說明問題的行為，但法院依舊做出該行為構成轉換性使用的判決。

綜合來看，這其實就反映出來當前我國法院面臨著與域外法院相似的困境，轉換性使用理論的不正確援引導致法院在司法審判中無法明晰一個具體準確的合理使用判斷的解釋路徑，更反映出轉換性使用理論無論在與三步檢驗法還是美國四要素的融合過程中，各法院的判決仍然存在很大分歧，司法裁判適用仍然不能統一等問題。因此，本研究認為要想解決這些問題，就必須增強我國合理使用制度的靈活性，厘清轉換性使用的結構與價值，以擴張解釋的方式引入我國著作權法合理使用情形當中。

3 轉換性使用的本土化重塑

3.1 轉換性使用的界定

轉換性使用具體可以分為兩種使用行為：目的性轉換和內容性轉換。目的性轉換指基于不同的目的或功能進行使用的行為；內容性轉換指基于內容改變的使用行為［4］。本研究認為，僅改變內容很難構成轉換性使用，應當確立目的性轉換判定轉換性使用的主導地位。首先，內容性轉換僅對在先作品的內容進行修改，這一使用行為在在后作品中主要體現的仍然是原創作者的思想，很難產生“新價值和新美感”，如李世梅訴上海星力資產經營管理有限公司等著作權侵權糾紛案中，法院認為被告陳列的畫作在線條、顏色等處與原作基本相似，符合實質性相似而不認為構成轉換性使用。而目的性轉換因為目的、功能的不同使轉換程度更高，在陳紅英訴虎撲（上海）文化傳播股份有限公司等侵害作品信息網絡傳播權糾紛案中，法院認為搜索引擎服務提供商提供縮略圖的目的并非提供縮略圖本身，而是在于向用戶提供搜索結果，實現了圖片搜索的特定功能。而且據Jiarui Liu的調查顯示，使用行為只構成目的性轉換而被認定構成轉換性使用的概率遠超于只構成內容性轉換［5］。

其次，對于內容上的創作修改應該是演繹權的規制范圍，若司法實踐中將內容性轉換作為認定轉換性使用中與目的性轉換地位相當甚至超越目的性轉換的要件則會模糊轉換性使用與演繹權之間的界限［4］。雖然有學者以《一個饅頭引發的血案》對《無極》構成的戲仿作品是不能夠被改編權囊括的例子認為目的性轉換和內容性轉換可以并重［6］，但其實戲仿作品改變的不僅僅只有內容，還有目的，當作品是基于與原作不同目的創作時，在內容上的轉換起到的只是錦上添花的作用。不過鑒于目前轉換性使用因其抽象性而被詬病，本研究認為對“目的”的解釋要依據在后作品起到的實際作用或主要功能為標準。谷阿莫案件中，部分學者對“X分鐘帶你看完XX電影”的二創視頻進行轉換性使用的定性分析中認為僅從作品名稱發現該作品的目的就是向觀眾展示電影本身，即便加入了旁白解說，仍然沒有改變還原情節的本質目的；而另一部分觀點則認為該視頻主要目的是借用原作內容對其進行諷刺，傳達批判和評論價值，故在實踐中，法官應當充分了解在后作品和在先作品之間的實際功能有何不同，進而作出判決。

3.2 我國引入轉換性使用的規范性解釋

3.2.1 轉換性使用的法源選擇。正如前文所言，轉換性使用在我國著作權法合理使用制度的適用主要以《著作權法》第二十四條第一款第二項“為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當引用他人已經發表的作品”這一情形為依據。如“黑貓警長”案中法院就表示為說明某一問題會轉換被引用作品的藝術價值和功能。然而，隨著創作主體大眾化、創作方式多樣化，越來越多形式各異的作品出現在大眾生活中，許多作品類型是目前合理使用情形無法涵蓋在內的，當下的做法實際上并沒有突破封閉式列舉所固定的框架。而修正后的《著作權法》在十二種合理使用情形中額外添加了一項兜底條款即“法律、行政法規規定的其他情形”，兜底條款的增設能夠更好地擴大合理使用情形的范圍，為解決更多類型的案件提供依據，緩和了《著作權法》與創作之間的矛盾，因此將兜底條款作為轉換性使用理論援引的法源，在一定程度上能夠增強合理使用制度的靈活性，不再拘泥于只以“介紹、評論或說明問題”為目的的使用行為，而能夠覆蓋更加廣泛的使用類型。不過鑒于當前我國還沒有在法律法規中對轉換性使用進行規定，因此需要在《著作權法實施條例》或《著作權法》其他下位法中對轉換性使用進行引進和解釋，妥善處理轉換性使用理論在引進我國合理使用制度中查找不到根源的問題。

此外，我國作為《伯爾尼公約》的成員國，在《著作權法實施條例》第二十一條和《著作權法》第二十四條中都繼承了該國際公約的規定，即認定合理使用的三個條件分別是：在特定情況下作出，不影響作品的正常使用，不得不合理地損害著作權人合法權益。經2020年《著作權法》修訂后，將其下位法《著作權法實施條例》中三步檢驗法的后兩步吸納到第二十四條中，可見，這一做法體現了我國進一步明確以三步檢驗法作為判定合理使用的路徑，也為未來著作權合理使用制度的發展夯實基礎。

3.2.2 引用比例標準的多元化考量。考慮到轉換性使用理論的抽象性并防止其無限擴張，在援引轉換性使用時有必要以引用比例標準進行多元化考量。正如《著作權法》第二十四條第一款第二項將“適當引用”作為轉換性使用的限制標準，但不同法院對適當引用的解釋也出現了分歧，如優酷訴深圳市蜀黍科技有限公司侵害作品信息網絡傳播權糾紛案中北京互聯網法院明確表示合理引用的標準并非取決于引用比例，而應取決于介紹、評論或說明問題的需要。該法院更注重的是“介紹、評論或說明問題”在認定合理使用中的地位，在轉換性使用被納入這一項使用情形時就已經受到該項使用情形的限制，而對于“適當引用”的解釋仍然要迂回到“介紹、評論或說明問題”的角度解釋，這其實就是“限制的再限制”，阻礙了轉換性使用的發揮。據此也可以看出第二種使用情形并不適合作為轉換性使用的法源。相反，上海市普陀區人民法院是從被引用作品占整個作品的比例來考量被告的使用行為是否符合適當引用，其并不認為使用行為是在“不可避免的使用”或“有使用的必要”的情況下做出的，即使引用作品不是必需的，也可以構成合理使用。這種做法更符合《著作權法》的指導原則和價值基礎，因為比例原則作為一個并無實質內容的判斷標準，其體現的是適度、均衡的理念和思想［7］。由此可見，引用比例充當的是平衡私權與公權的角色，它不具有實際意義上的限制作用和定性功能，而是在使用行為違背《著作權法》的指導原則時給予糾正；在使用行為符合服務于公共利益的目的時又隱退后位，成為輔助認定合理使用的判斷標準。

3.2.3 回歸以市場為中心。從轉換性使用的起源來看，美國四要素中“使用目的和性質”被認為包含“是否具有商業性”或“非營利教育目的”兩方面，而我國通常也認為“非商業性”是構成合理使用的必要要件，例如吳漢東就表示合理使用的成立必須以非商業性為前提［8］。在司法實踐中也存在以具有“商業性”而認定使用行為不構成合理使用的情況，如劉亮訴廣州市海珠區樹華美術培訓中心侵害作品信息網絡傳播權糾紛案中，法院以樹華美術培訓中心發布推文并在文末附培訓廣告具有商業目的，認定其在文章中使用劉亮的作品不構成合理使用。然而，本研究認為合理使用并不排除“商業性目的”。

首先，國內學者在理解“商業性”時出現了偏差，將“商業性”與“競爭性”混為一談，認為只要使用具有商業性就會對著作權人的作品市場產生競爭而構成侵權。但馮曉青等［9］認為，除了“商業性”和“競爭性”完全可以區分開之外，目前我國眾多創作方式已經難免附有商業性質，因此有必要對商業性使用持寬容態度。也有學者從邏輯上指出美國四要素的第一個要素只是說明需要考慮“商業性”或“以營利教育目的”兩個方面，并無直接規定“商業性”或“以營利教育為目的”的使用行為一定不是合理使用。而考量第四個要素即“使用對作品潛在市場或價值的影響”就是在作品構成商業性使用的前提下做出的，只有當作品在市場上產生一定利益，才需要討論其對在先作品是否會產生替代作用，這也暗示了“商業性使用”可以被認定為合理使用［10］。

其次，我國對是否排除“商業性使用”并無規定，只是對使用是否對作品在市場上產生影響進行判定。而根據世界貿易組織（WTO）的權威解釋，“不得妨礙作品正常使用”要求使用行為不得與法定權利行使所獲經濟利益相沖突，所有法定權利所生成的收益應歸屬于著作權人所有；對“不合理”的解釋為著作權例外將造成或可能造成權利人的利益減損，但該收益不得違背著作權法激勵創作與傳播的立法目標［11］。可見，無論是美國四要素還是三步檢驗法都沒有明確排除“商業性使用”。

此外，合理使用制度發展至今，市場因素一直以來都是認定合理使用的絕對標準，即便在轉換性使用理論發展迅速的時代，仍有眾多法官和學者支持市場因素在合理使用制度中所起到的決定性作用，這讓市場因素在認定合理使用中仍然占據較大比重。本研究將轉換性使用移植到我國《著作權法》合理使用制度中，為了平衡利益的需要，也不能妨礙市場因素起到的決定性作用。而從對三步檢驗法的權威解釋來看，這里的“市場因素”指的是“市場損害的大小”而非“市場損害的有無”，并不是使用行為只要對著作權人的作品市場造成損害就認定為侵權［11］。司法實踐中，若原告主張被告的使用行為對其市場產生影響甚至替代，就應當承擔更高的舉證責任，這也是容忍義務的體現。

4 結語

轉換性使用理論發展至今，帶來的影響越來越大，將其納入合理使用制度中認定合理使用的重要要件，有利于開辟完善著作權法的新道路，這盡管受到許多質疑和爭議，但一種理論的發展需要學理和實踐的積淀。對于我國而言，受限于封閉式列舉的僵化性，有必要援引轉換性使用理論，選擇兜底條款作為轉換性使用的法源基礎，打破原被“介紹、評論或說明問題”固化的框架，增強合理使用制度的靈活性，在實踐中更好地使用合理使用制度。此外，仍需要以三步檢驗法作為認定合理使用的唯一路徑，把市場作為主導因素，同時利用引用比例標準考量多元利益，滿足服務公共利益的需要。

參考文獻：

［1］熊琦.著作權合理使用司法認定標準釋疑［J］.法學，2018（1）：182-192.

［2］謝琳.論著作權合理使用的擴展適用：回歸以市場為中心的判定路徑［J］.中山大學學報（社會科學版），2017，57（4）：162-174.

［3］熊琦.“二次創作”行為著作權合理使用認定的經濟分析范式［J］.當代法學，2024，38（1）：108-120.

［4］袁鋒.論新技術環境下“轉換性使用”理論的發展［J］.知識產權，2017（8）：42-57.

［5］LIU J，An empirical study of transformative use in copyright law［J］.Stanford Technology Law Review，2019，22：163.

［6］左得麗.新技術環境下“轉換性使用”的本土化重塑［J］.中阿科技論壇（中英文），2023（1）：163-167.

［7］李楊.著作權侵權認定中的轉換性使用理論適用闡釋［J］.北方法學，2023，17（3）：42-56.

［8］吳漢東. 著作權合理使用制度研究［M］. 北京：中國人民大學出版社， 2013.

［9］馮曉青，刁佳星.轉換性使用與版權侵權邊界研究：基于市場主義與功能主義分析視角［J］.湖南大學學報（社會科學版），2019，33（5）：134-143.

［10］詹啟智.著作權合理使用并不排除商業性使用［J］.河南科技，2019（30）：15-20.

［11］熊琦.著作權轉換性使用的本土法釋義［J］.法學家，2019（2）：124-134，195.