論所有權保留中出賣人的破產取回權

【摘要】受擔保功能主義的影響，我國《民法典》新增登記對抗、參照適用擔保物權實現程序以及出賣人清算義務規則，但這并不意味著所有權保留已被改造為擔保物權，其性質仍為所有權。基于擔保形式主義的立場，出賣人的破產取回權以所有權為基礎，在買受人破產場合，出賣人可依據《民法典》第234條以及《破產法》第38條主張破產取回權，由于取回權性質上系物權合意的解除權，民法典第642條不能作為其請求權的依據。

【關鍵詞】所有權保留|取回權|破產取回權|擔保形式主義

一、問題的提出

出于優化營商環境、消滅隱性擔保的立法考慮，我國《民法典》擔保制度在遵循形式主義傳統之上，借鑒功能主義思路，在立法模式上體現為形式主義與功能主義的雜糅。關于所有權保留的規則設置與體系定位，《民法典》合同編下設有所有權保留的相關規則，且第641條第1款明確規定了出賣人保留的權利為所有權，但第388條第1款將其納入“其他擔保功能的合同”范圍進行調整，并在之后的第641條第2款、第642條第2款以及第643條中增設登記對抗規則、參照適用擔保物權實現規則、出賣人清算義務規則，似有意降格所有權為擔保物權，將所有權保留納入統一動產擔保的軌道。這就引發了所有權保留的法律性質之爭，而這一爭議延伸至破產程序中為：所有權保留中的出賣人在買受人破產時就保留的標的物享有破產取回權抑或是破產別除權的問題。本文擬從破產法的角度切入，反觀所有權保留的法律性質，厘清破產取回權的請求權基礎，以期規范破產取回權的適用。

二、所有權保留的法律性質

明晰所有權保留的法律性質是確定出賣人在買受人破產時享有何種權利的前提。對于所有權保留的法律性質，《民法典》態度不明，相關司法解釋也存在爭議。《擔保制度解釋》采納功能主義立場，民法學界通說亦傾向于采用該觀點[1-3]。同時，也有不少學者提出反對意見[4-6]，堅決捍衛形式主義立場，《破產法司法解釋二》中取回權的規定亦回應了該觀點。

（一）功能主義的影響

在優化營商環境、促進商事交易的背景之下，世界銀行將“獲得信貸便利”列為營商環境的評估指標之一。這亦成為現代動產擔保法治成果的衡量要素和擔保制度改革的發展方向。我國《民法典》編纂過程中，將“獲得信貸便利”納入考慮，對所有權保留規則作出系列修改，凸顯所有權保留的擔保屬性。

除了受到世界銀行營商環境評估指標的影響，《民法典》關于所有權保留的改造還受到功能主義立法潮流的影響。美國是功能主義立法的源起地。19世紀末期，針對當時動產擔保制度重形式、輕成本的問題，美國試圖將內容繁雜的動產擔保規則整合于一體，以簡化現代擔保交易。于是，美國《統一商法典》的起草者提出交易結果在其性質認定中起決定性作用，進而創設了功能主義的立法方法。《美國統一商法典》第九編（動產擔保交易法）最大的制度特色在于以交易的擔保功能作為同一擔保交易規則的適用依據，而不問其交易形式為何[7]。之后，功能主義被加拿大、新西蘭以及澳大利亞等國家所借鑒吸收。由美國掀起的功能主義思潮還受到了聯合國的關注。聯合國國際貿易法委員會先后通過了《動產擔保交易立法指南》《動產擔保交易示范法》，試圖超越不同法系動產擔保交易規則之間的矛盾，以實現信貸獲得平等為宗旨，采納功能主義的立法方法。

通過梳理美國及其他國家、國際組織相關法律的修訂歷程，不難發現，商業實踐中長期存在所有權保留用以擔保債務之履行的交易慣例，推動著所有權保留在法律中被正式定性為擔保物權。

（二）形式主義的堅守

形式主義系指以交易的形式或權利發生的方式來判斷交易的性質。我國《民法典》第641條第1款承繼原《合同法》第134條的所有權保留規定，堅持形式主義立場。而《民法典》中修改或新增的所有權保留相關規定，雖受功能主義觀念的影響，突出了所有權保留的擔保屬性，但這并不意味著所有權保留從法律層面上已轉化為擔保物權。

《民法典》第388條將“其他具有擔保功能的合同”納入擔保合同的范圍，有觀點認為，所有權保留買賣合同屬于“其他具有擔保功能的合同”，可以適用擔保物權清償規則[3]。應當注意的是，訂立具有擔保功能的合同并不等同于設立擔保物權。當事人雙方為保障價款債權實現訂立的合同，該合同當然具有擔保功能，但能否根據該合同即認定物權效力的發生，則需要物權法定主義的評價。而《民法典》并未明確設立所有權保留為一項擔保物權，因此，不能根據擔保合同范圍涵蓋所有權保留買賣合同，直接推導出所有權保留已轉化為擔保物權。

《民法典》第642條第2款和第643條同樣不能作為以上推論的依據。第642條第2款規定了參照適用擔保物權的實現程序規則。參照適用并不等同于適用，參照適用亦被稱為準用，用于調整擬處理對象與某一法條規范對象的構成要件事實類似卻不完全相同時，針對兩者特征上的差異，對準用法條予以必要的限制或修正[8]。其中，差異意味著擬處理對象與擬參照情形是非等同的，不能忽略差異而直接地、完全地適用該法條。使用“參照適用”而非“適用”，恰恰是承認所有權保留與擔保物權之間差異的表現。第643條規定了出賣人再次出賣標的物所得的剩余財產應當返還買受人，體現所有權保留的擔保功能，但這僅能表明出賣人行使所保留的所有權是有所限制的，并不能推出所有權保留已轉化為擔保物權。實際上，兩者在實現擔保功能的途徑上存在差異。所有權保留具有“私的執行”機制優勢，即通過自行出賣標的物以取得相應價款，而擔保物權則不能自力實現，需借助協議折價或拍賣、變賣等方式達到擔保目的。從意思自治的角度來說，訂立所有權保留合同時，出賣人所想要的是保留的標的物所有權，而非擔保物權，若將所有權保留等同于擔保物權，違背了當事人真實的意思表示。

此外，《民法典》第641條第2款引入登記對抗規則是為了解決所有權保留中的占有與所有相脫離的問題，也不能說明所有權保留已轉化為擔保物權。動產所有權的公示方式本為占有，但由于所有權保留買賣的特殊法律構造，出現標的物占有與所有相脫離的局面，此時的占有并不能向社會公眾宣示該物權真實的狀態，需要一種能夠提升公信力的公示方法予以替代，即登記，以維護交易安全。不論所有權保留的目的為何，根據雙方約定，出賣人在買受人未支付相應價款之前始終享有的是所有權，登記對抗規則的加入不會對所保留的所有權性質產生影響。

綜上所述，受擔保功能主義的影響，第388條、第641條第2款、第642條以及第643條或許有意將所有權保留改造為擔保物權，但是囿于“物債二分”的民法典體系、物權法定主義、物權公示原則的基本目的以及尊重當事人意思自治的要求，所有權保留仍屬于所有權，并未轉化為擔保物權。

三、破產取回權的請求權基礎

依據擔保形式主義，出賣人在所有權保留買賣中所保留的權利仍為所有權，進而在買受人存在《民法典》第642條規定情形之一時，可行使取回權。延伸至破產程序，買受人破產時，由于出賣人享有標的物的所有權，故可依據《破產法》第38條主張破產取回權。破產取回權無疑以所有權為前提，但問題在于，破產取回權的請求權基礎是否包括取回權。

欲探究取回權是否構成破產擔保權的請求權基礎，有必要厘清取回權的性質。關于取回權的性質，學界主要存在有四種學說。

其一，合同解除權說。該說認為，行使取回權將產生所有權保留買賣合同解除的法律效果[9]。該說于我國的所有權保留制度結構之下難以自圓其說。首先，我國《民法典》第643條規定了買受人回贖權，這顯然說明出賣人行使取回權并未造成合同解除，否則買受人何來回贖標的物的機會。其次，該說忽視了取回權的獨立價值。合同解除的目的在于因某些原因導致合同目的不能實現時，合同一方通過解除合同之救濟手段，獲得重新訂立合同的自由。而取回權的目的在于督促買受人及時給付價款，推進合同的順利履行。

其二，恢復同時履行說。該說認為，取回權的行使效果在于暫時取消先已交付標的物的行為，合同恢復到雙方義務尚未履行時的狀態[10]。也就是說，出賣人行使取回權，實質上是向買受人主張同時履行抗辯權。該說面臨的最大問題在于，同時履行抗辯權是基于債權債務關系而產生的，具有債權性質，而在當事人雙方無法協商取回標的物的情形下，擔保物權實現程序的參照適用，卻說明取回權調整物權關系，這與同時履行抗辯權的性質相悖。

其三，就物求償說。該說以擔保功能主義為支撐，肯定取回權的優先受償性，將取回權理解為擔保出賣人價款債權實現的特別程序[11]，類似于強制執行中的查封。如前所述，我國《民法典》仍堅守擔保形式主義立場，出賣人作為標的物的所有權人，無法就其所有物優先受償，就物求償說并無適用空間。

其四，物上請求權說。該說認為，在所有權保留買賣中，出賣人基于所有權人的身份而對標的物享有物上請求權[12]。該說難以解釋：行使物上請求權的前提在于標的物被無權占有，而在所有權保留買賣中，買受人基于合同而占有該標的物。如前所述，取回權的行使并不等同于合同的解除，因此，在取回權行使時，買受人對標的物的占有權源并未消失。

本文認為，考慮到所有權保留的特殊性，所有權保留買賣應當區分物權合意與債權合意，取回權應當定性為物權合意的解除權。具體而言，所有權保留買賣合同中存在兩層合意，即物權合意和債權合意，其中，雙方互負給付義務的債權合意于合同成立時即可生效，交付標的物屬于基于債權的給付，而轉移標的物所有權的物權合意是附生效條件的，即在買受人完全支付價款后，物權合意生效，所有權轉移的物權效果方可發生[13]。出賣人行使取回權，是在不解除買賣合同的前提下對所有權轉移之物權合意的解除，買受人在回贖期限內回贖標的物，并非取得標的物的所有權，而是重獲此前附生效條件的物權合意，雙方按照原先的合同繼續履行。若買受人并未及時回贖標的物，買賣合同視為解除，出賣人可再行出賣標的物，并按照第643條的規定履行清算義務。

綜上所述，破產取回權以《民法典》第235條、《破產法》第38條為請求權基礎，第642條取回權僅是物權合意的解除權，并不構成破產取回權的請求權基礎。中國軍轉民

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（作者簡介：敬紫涵，武漢大學法學院民商法學碩士研究生，研究方向為破產法）