破除上市公司財務造假“生態圈”

對于上市公司財務造假等資本市場“頑疾”，近5年來，制度的籠子顯然扎得越來越緊；尤其是，針對資本市場諸多問題背后呈現的生態圈“差序格局”，分層發力、精準發力、協同發力，成為法律法規等規范在健全完善過程中的鮮明特征

社會學家費孝通在《鄉土中國》中提出，中國鄉土社會以宗法群體為本位，人與人之間的關系，是以親屬關系為主軸的網絡關系，是一種差序格局。在差序格局下，每個人都以自己為中心結成網絡。這就像把一塊石頭扔到池水里，以這個石頭（個人）為中心點，在四周形成一圈一圈的波紋，波紋的遠近可以標示社會關系的親疏。以此為參照，我國上市公司財務造假“生態圈”也呈現了一定的差序格局，即從上市公司到控股股東與實際控制人（簡稱“雙控人”）、董監高、中介機構，再到金融機構、客戶和供應商等，每個主體都有其固有的生態位。

這一現象帶來的疑問是：自2020年3月1日新證券法施行之日起，在近5年的時間里，依次經歷刑法修正案（十一）、最高法關于審理證券市場虛假陳述侵權民事賠償案件的若干規定（簡稱“最高法虛假陳述規定”）、新公司法和新“國九條”的出臺，如今我國的規范能否適應這種差序格局，相關規范在實踐中又是如何運用的？

第一圈層：“雙控人”

作為上市公司的實際運營人，“雙控人”在日常經營中侵犯上市公司及廣大中小投資者利益的情況時有出現，經常是導致違法行為出現的“首惡”，理應受到我國規范的重點關注。

在行政和刑事責任層面，新證券法第一百九十七條大幅提高了對“雙控人”信息披露違法時的處罰力度，將未按照證券法規定報送有關報告或者履行信息披露義務的罰款額提高到50萬元以上500萬元以下；報送的報告或者披露的信息有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏的，罰款額提高到100萬元以上1000萬元以下。刑法修正案（十一）對刑法第一百六十條和第一百六十一條進行修訂，針對欺詐發行證券罪和違規披露、不披露重要信息罪，均單獨增加了一款，專門規定“雙控人”組織、指使實施相關行為時的刑事責任，分別將有期徒刑的上限提高至15年、10年。這與新證券法第一百九十七條中對“雙控人”履行信息披露義務的行政責任相對應，共同壓實“雙控人”責任。

不僅如此，新公司法增加了影子董事和事實董事制度。新公司法第一百九十二條規定，“公司的控股股東、實際控制人指示董事、高級管理人員從事損害公司或者股東利益的行為的，與該董事、高級管理人員承擔連帶責任。”該規定旨在讓“垂簾聽政”的影子董事走到臺前。新公司法同步引入事實董事的概念，第一百八十條第三款規定：“公司的控股股東、實際控制人不擔任公司董事但實際執行公司事務的，適用前兩款規定（負有忠實義務和勤勉義務）。”以上兩項制度填補了新證券法對“雙控人”侵害上市公司利益卻難以直接、高效追責的漏洞。

然而在上市公司層面，期待僅依靠普通的公司訴訟就能夠實現中小投資者的救濟并不現實，證券民事賠償的激活勢在必行。因此，在新證券法第八十五條對于信息披露責任的規定中，將原證券法“雙控人”的責任形式由過錯責任修改為過錯推定責任，即發行人的“雙控人”應當與發行人承擔連帶賠償責任，但是能夠證明自己沒有過錯的除外。此項規定的修改，顯著降低了受損投資者向“雙控人”請求民事賠償的舉證難度。同時，新證券法第八十四條為“雙控人”做出公開承諾的行為增設了信息披露義務，并且規定其“不履行承諾給投資者造成損失的，應當依法承擔賠償責任”。

對于證券民事賠償，最高法虛假陳述規定第二十條進一步做出補充，即“發行人的控股股東、實際控制人組織、指使發行人實施虛假陳述，致使原告在證券交易中遭受損失的，原告起訴請求直接判令該控股股東、實際控制人依照本規定賠償損失的，人民法院應當予以支持。”“控股股東、實際控制人組織、指使發行人實施虛假陳述，發行人在承擔賠償責任后要求該控股股東、實際控制人賠償實際支付的賠償款、合理的律師費、訴訟費用等損失的，人民法院應當予以支持。”這兩條規定分別勾勒出“雙控人”的直接責任和終局責任。所謂直接責任，是指投資者可以直接起訴“雙控人”；所謂終局責任，是指作為財務造假指使者的“雙控人”可能為上市公司賠償兜底，避免“雙控人”的違法惡果由上市公司承擔。最高法虛假陳述規定實施后，深圳中院于2022年1月29日對“東方金鈺案”做出一審判決，判令東方金鈺實際控制人作為第一責任主體賠償投資者的損失，成為新規實施后全國首例判令實際控制人作為第一責任主體的案件。

第二圈層：董監高

盡管“雙控人”通常是財務造假、資金占用等違法違規事項的“指使者”，但作為差序格局第二圈層的董監高，通常扮演“執行者”的角色，其責任也不可不察。

新公司法第一百九十一條規定“董事、高級管理人員執行職務，給他人造成損害的，公司應當承擔賠償責任；董事、高級管理人員存在故意或者重大過失的，也應當承擔賠償責任。”該規定主要針對近年來不斷出現的董事濫權情況，特別是董監高的失職行為給公司造成重大損失的情形，像康美藥業、中安科等證券虛假陳述案件都與公司董事濫權關系密切。

除了第三人直接訴訟外，得益于中證中小投資者服務中心（簡稱“投服中心”）的示范性案例，中小投資者通過代位訴訟追究董監高責任的意識也在覺醒。2024年5月31日晚，威創股份公告二股東科學城（廣州）投資集團有限公司以股東身份代位起訴劉某（實控人）、陸某（董事長）、陽光集團、深圳博海等主體損害公司利益責任糾紛一案。這些共同侵權主體累計將13.269億元資金轉出上市公司，嚴重侵害了全體股東利益。雖然公司法對股東代位訴訟早有規定，但礙于訴訟利益歸公司、巨額的訴訟成本以及訴訟前置程序的存在，中小投資者很難發起對損害公司利益的相關主體的代位訴訟。在此之前，該類型代位追償僅由具備特殊股東權利的投服中心發起，典型案例如華鐵股份、摩登大道和大智慧等。本次科學城（廣州）投資集團有限公司作為持股10.04%的股東發起代位追償，無疑屬于市場先例，也成了除證券虛假陳述責任以外，另一把懸在上市公司董監高頭頂的利劍。

第三圈層：中介機構

新證券法第十九條明確規定了會計師事務所、律師事務所等證券服務機構的勤勉盡責義務。同時，監管機關對中介機構未勤勉盡責、履行義務的違法行為，加大行政處罰力度——證券服務機構未勤勉盡責，所制作、出具的文件有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏的，最高罰沒標準從“沒一罰五”提高到“沒一罰十”。同時，刑法修正案（十一）與證券法聯動修改，加大對中介機構人員提供虛假證明文件的打擊力度，增設5年以上10年以下有期徒刑的量刑檔次，同時明確列舉涉及“證券發行”“重大資產交易”和“公共安全的重大工程項目”三種加重處罰情形。

除了接受中國證監會的監督，會計師事務所還受到財政部的監管。2024年7月1日起新會計法施行，本次修改與證券法、刑法等相關法律相銜接，針對會計機構和會計人員偽造、變造會計憑證、會計賬簿，編制虛假財務會計報告，隱匿或者故意銷毀依法應當保存的會計憑證、會計賬簿、財務會計報告的行為，監管部門可以對相關責任人員最高處以200萬元罰款。

除了“財產罰”，2024年以來“資格罰”適用更加頻繁。在金通靈財務造假事件中，深交所首次依據注冊制對中介機構采取了資格罰，大華會計師事務所被暫停六個月的業務資格，兩名保薦代表人和三名簽字會計師分別受到一至三年不等的文件受理限制懲戒。同時，監管要求“一處受罰、處處受限”得到有效執行，處罰結果將在上交所和北交所實施監管互認，確保深交所做出的紀律處分影響覆蓋整個市場，華西證券、大華會計師事務所服務的在審IPO和再融資等項目均將受到相應影響。

據統計，2024年年內已有大華會計師事務所、天職國際會計師事務所、普華永道中天會計師事務所和蘇亞金誠會計師事務所4家事務所被處以資格罰。被處以資格罰后，相關會計師事務所均已出現客戶集中“換所”的情況，面臨嚴重的客戶流失。

第四圈層：“幫兇”

作為差序格局的最后一層，除了中介機構，財務造假的其他幫兇也越發受到市場關注。

最高法虛假陳述解釋第二十二條規定，“有證據證明發行人的供應商、客戶，以及為發行人提供服務的金融機構等明知發行人實施財務造假活動，仍然為其提供相關交易合同、發票、存款證明等予以配合，或者故意隱瞞重要事實致使發行人的信息披露文件存在虛假陳述，原告起訴請求判令其與發行人等責任主體賠償由此導致的損失的，人民法院應當予以支持。”實踐中，很多上市公司舞弊難以被外部中介機構及時發現，往往是因為存在內外配合的情形，即上市公司的上下游企業、金融機構配合上市公司出具虛假合同，提供虛假回函，導致中介機構無法通過審計程序、盡職調查程序有效識別。事實上，無論是根據我國以前的侵權責任法，還是根據現在的民法典，幫助侵權者與行為人承擔連帶責任已有明確的法律依據。例如，民法典第一千一百六十九條規定，“教唆、幫助他人實施侵權行為的，應當與行為人承擔連帶責任。”而最高法虛假陳述解釋對該法律原則的重申，無疑希望進一步推動投資者私力救濟的實現。

2024年8月，最高檢印發《關于辦理財務造假犯罪案件有關問題的解答》（簡稱“最高檢解答”）明確指出，“準確認定公司、企業是否為信息披露義務主體及其披露義務是認定本罪的前提條件”。實踐中，由于財務造假犯罪主體多為上市公司，容易讓人誤以為相關罪名是針對上市公司這類特殊主體設置的，實則不然。例如，在九好集團與鞍重股份資產重組上市財務造假案中，九好集團并非上市公司，只是作為與上市公司進行重大資產置換的交易對方，盡管其本身只是一家有限責任公司，但根據《上市公司重大資產重組管理辦法》的規定，九好集團同樣屬于信息披露義務人。在該案中，九好集團提供了虛假信息，相關部門依然能夠追究其刑事責任。

此外，針對財務造假的幫兇，監管視野也不僅局限于上市公司的客戶、交易對手方和金融機構等主體。2024年11月8日，深交所對華道生物欺詐發行案做出紀律處分決定，對華道生物及相關責任人予以5年禁入、公開認定、公開譴責等重處罰措施。該案中被處罰的責任人除了造假的策劃者和組織者外，還包括一名“IPO協調人”陳某，這也是監管部門處罰“IPO協調人”的首例案件。案件中的陳某并非華道生物的董監高，也未在該公司任職，但其作為實控人劉某榮的外甥女，根據指示控制使用華道生物體外賬戶給客戶轉賬以完成資金循環，在財務造假中承擔重要角色，是發行人財務造假的重要“幫手”，因此同樣受到處分。

歷史學家錢穆在《中國歷代政治得失》中指出，“某一制度之創立，絕不是憑空忽然地創立，它必有淵源；某一制度之消失，也絕不是無端忽然地消失了，它必有流變。”立足當下回顧過往，自2020年新證券法施行已近5年，若將新證券法比作根系，我國資本市場規范就像一株牽牛花順桿攀登，逐漸舒展，目前展現蓬勃的生命力和繁密的發展態勢。其在堅決破除呈現一定“差序格局”的造假“生態圈”方面，在指引有關部門綜合施策、標本兼治、保持高壓、增強合力方面，必將發揮應有的作用。

作者供職于天冊（深圳）律師事務所