工傷管理，管控高頻風險點

勞動者因工作遭受事故傷害或患職業病的情形屬于工傷，此時，勞動者依法享有工傷保險待遇。工傷保險待遇，包括但不限于工傷醫療待遇、伙食補助、停工留薪期待遇、傷殘津貼等項目。這些費用通常涉及的金額比較大，也是日常管理中比較容易產生爭議的事項，尤其是在未依法繳納工傷保險費用或未足額繳納工傷保險費用的情形之下，這種矛盾就會變得更為突出。實踐中，如果企業能夠做到依法合規，規范實施工傷管理，將有助于妥善處理、化解這類爭議，大大降低這方面糾紛帶來的管理成本。

企業用工管理、工傷、工傷保險責任

一般情況之下，勞動關系是認定工傷的基礎，即勞動者和企業之間存在勞動關系時，因工遭受事故傷害或患職業病可以被認定為工傷。經勞動行政部門認定為工傷之后，勞動者享有工傷保險待遇，企業承擔對應的工傷保險責任。

凡事有一般情況，就會存在例外情形。根據工傷相關法律及司法解釋規定，違法轉包、違法分包、掛靠經營、“包工頭”因工傷和達到（超過）法定退休年齡，但未辦理退休手續或者未依法享受城鎮職工基本養老保險待遇，繼續在原用人單位工作等情形，用工單位或分包單位或用人單位或組織依然需要承擔工傷保險責任，即在特定的情形之下，雙方不存在勞動關系時，勞動者亦有可能享有工傷保險待遇，但需要企業（用工單位）承擔全部的工傷保險責任。

從實踐來看，有些企業招用勞動者時，會采用試工、試崗等形式，或者招用以后按照臨時工、小時工、勞務工來用工。若在這些人員在工作期間發生意外事故，首先需要回歸到事實勞動關系的維度來審查，如雙方是否符合認定事實勞動關系的條件，若符合則屬于勞動關系，繼而進行后續工傷認定、享有工傷待遇等事項。這時候，大部分企業還未正式繳納工傷保險，需要企業自行承擔工傷保險責任。當然，即便不屬于勞動關系，如出現了上述這些例外情形，企業也需要承擔工傷保險責任。若兩者均不符合，則按照民事侵權來處理。

社保“空窗期”內的工傷問題

工傷治療費用面臨部分不能通過工傷保險基金報銷的風險。勞動關系自用工之日起建立，但在實踐中，有些企業在員工入職之后，并不會選擇第一時間繳納社會保險，而是根據入職當月剩余的時間選擇當月繳納或者從次月才開始繳納，甚至有些企業會選擇試用期內不繳納社保。這里有企業出于節省成本的考慮，同樣也不能排除企業存在僥幸心理和個別員工不愿意繳納的情形。

實踐中，對于入職當月參保何時生效的問題，多數地方認為參保24小時之后產生的費用才能通過工傷保險基金理賠，極少數地方認可只要當月參保就可正常通過工傷保險基金理賠。

根據《工傷保險條例》的規定，企業應當參加工傷保險而未參加工傷保險的職工發生工傷時，由該企業按照《工傷保險條例》規定的工傷保險待遇項目和標準支付費用，企業參加工傷保險并補繳應當繳納的工傷保險費、滯納金后，由工傷保險基金和企業依照《工傷保險條例》的規定支付新發生的費用。同時，《人力資源社會保障部關于執行〈工傷保險條例〉若干問題的意見（二）》規定，“新發生的費用”，是指用人單位參加工傷保險前發生工傷的職工，在參加工傷保險后新發生的費用。其中由工傷保險基金支付的費用，包括支付參保后新發生的工傷醫療費、工傷康復費、住院伙食補助費、生活護理費、一級至四級傷殘職工傷殘津貼等。

工傷認定“誰說了算”的問題

有些企業認為，是否進行工傷認定申請自己說了算；有些勞動者認為，是否進行工傷認定由自己說了算。于是，有些企業不愿意給員工申請工傷認定，從而引發爭議；亦有些爭議是因為勞動者不愿意配合，但事后反悔，反過頭來向企業重新要求工傷認定或索賠。

從風險管控、預防爭議的角度，只要發生沒有申請認定工傷的情形，無論是企業還是勞動者任何一方面的原因，均需要形成書面文件簽字確認。任何一方面不愿意簽字確認，同時亦不愿意去申請工傷認定的，必須要通過書面通知的形式來鎖定證據。

超過30天申請工傷的問題

實踐中，當工傷發生后，還存在部分工傷保險待遇無法通過工傷基金報銷的風險。根據《工傷保險條例》以及相關規定，職工發生事故傷害時，所在企業應當自事故傷害發生之日起30日內，向統籌地區社會保險行政部門提出工傷認定申請。企業未按30天的規定提出工傷認定申請的，工傷職工或者其近親屬、工會組織在事故傷害發生之日起1年內，可以直接提出工傷認定申請。企業未在規定的30天時限內提交工傷認定申請，在此期間發生符合《工傷保險條例》規定的工傷待遇等有關費用由該企業負擔。這里企業承擔工傷待遇等有關費用的期間，指的是從事故傷害發生之日起到勞動保障行政部門受理工傷認定申請之日止。實踐中，有些地方認為，所有的費用應當由企業承擔。

上下班途中非本人主要責任交通事故的問題

在上下班途中，受到非本人主要責任的交通事故或者城市軌道交通、客運輪渡、火車事故傷害的，應當認定為工傷。其中，“非本人主要責任”的認定，應當以有關機關出具的法律文書或者人民法院的生效裁決為依據；“上下班途中”的情形包括，在合理時間內往返于工作地與住所地、經常居住地、單位宿舍的合理路線的上下班途中，在合理時間內往返于工作地與配偶、父母、子女居住地的合理路線的上下班途中，從事屬于日常工作生活所需要的活動，且在合理時間和合理路線的上下班途中，在合理時間內其他合理路線的上下班途中。

突發疾病48小時的問題

《工傷保險條例》第十五條規定，職工在工作時間和工作崗位，突發疾病死亡或者在48小時之內經搶救無效死亡的視同工傷。簡言之，員工猝死被認定為工傷（亡）應當同時符合三個條件：第一，工作時間；第二，工作崗位；第三，突發疾病死亡或在48小時之內經搶救無效死亡。

實踐中，在工作時間和工作崗位，突發疾病死亡或者在48小時之內經搶救無效死亡認定工傷的事件，多次引發討論和爭議。人力資源和社會保障部在相關文件中對此進行過專門的說明，工傷保險制度是保障職工因工作受到事故傷害或患職業病時獲得醫療救治和經濟補償的社會保險制度，其保障主體是“因工作受到事故傷害”或“患職業病”的職工，與工作的相關性是其中的關鍵因素。《工傷保險條例》第十五條第（一）項“在工作時間和工作崗位，突發疾病死亡或者在48小時之內經搶救無效死亡的”，視同工傷的規定，考慮了此類情況導致的死亡可能與工作勞累、工作緊張等因素有關，一定意義上是將工傷保險的保障范圍由工作原因造成的“事故傷害”范圍擴大到了“因病”范圍，一定程度上擴大了工傷保險的職能范圍。因此，在對此類情形工傷認定的把握上，既要考慮工傷保險的制度屬性和我國現階段的國情特點，還應兼顧與用人單位、社會保險基金之間的利益平衡，不宜無限度地擴大。

實踐中，如果企業遇到類似情形，筆者建議企業走工傷認定的流程，這樣可以對事件在法律上有個定性，這是企業和員工雙方處理后續事宜的基礎。

未能報銷的工傷醫療費用的問題

員工發生工傷之后，產生的醫療費用客觀上無法實現從工傷保險基金全額報銷，那么，不能報銷的部分應由誰來承擔呢？根據《工傷保險條例》第三十條的規定，超出工傷保險診療項目目錄、工傷保險藥品目錄、工傷保險住院服務標準的治療費用，不予核準報銷。但是，對該部分費用由誰承擔的問題，《工傷保險條例》沒有明確規定，通常認為合理部分應由用人單位承擔。

實踐中，可區分為三種情況：由于工傷保險賠償系無過錯責任，超出目錄的醫療費用，原則上仍應由企業負擔；在治療工傷過程中，沒有必要采用超出目錄范圍的藥品、醫療器械，但勞動者采用目錄外藥品、器械的，所產生的未報銷費用，不宜一律要求企業承擔；對超出目錄的醫療費用存在非合理性和非必要性的問題，企業應當承擔證明責任，如企業未提供證據證明存在明顯的非必要性和非合理性，則仍應由企業承擔。

工傷人員護理費的問題

根據《工傷保險條例》第三十三條的規定，生活不能自理的工傷職工在停工留薪期需要護理的，由所在單位負責。有些企業對這條規定不以為然，認為應由勞動者自己負責護理事宜。當勞動者家屬或雇傭第三方提供護理服務，找企業報銷護理費用時，企業認為費用太高、不合理，爭議就此產生。

對于工傷人員護理的問題，實務中，若醫療機構認為需要護理的，企業的優先選擇是安排人員護理（含企業直接雇傭護工）；然后才是企業和勞動者協商確定一筆費用，由勞動者自己去解決；最后，若企業不選擇安排，亦不選擇事先協商確定護理標準，在勞動者自行承擔之后，企業則需要承擔全部費用，除非企業能夠舉證花費超過合理限度，超過合理限度部分可以不承擔，但實踐中這種舉證對企業而言存在一定難度。

停工留薪期（工傷休假）長短的問題

根據《工傷保險條例》第三十三條的規定，勞動者因工作遭受事故傷害或者患職業病需要暫停工作接受工傷醫療的，在停工留薪期內，原工資福利待遇不變，由所在單位按月支付。停工留薪期一般不超過12個月。傷情嚴重或者情況特殊，經勞動能力鑒定委員會確認，可以適當延長，但延長不得超過12個月。

有些企業或勞動者認為，只要屬于工傷就可以休滿12個月，顯然這是對法律條文的誤讀。從法律角度看，工傷人員的停工留薪期（工傷假）一般參照兩個標準來確定：有停工留薪期目錄的省市，根據所在省市發布的停工留薪期目的，即停工留薪期與傷勢直接相關，是一個固定的期限，一般由勞動能力鑒定機構做出判斷；另外一類情況是，所在省市沒有發布停工留薪期目錄，這時就需要根據醫療機構建議休息的時間確定。

在實務中，若員工的工傷休假屆滿12個月，但是因傷勢嚴重需要繼續休假治療的，企業需要啟動申請程序，經勞動能力鑒定委員會確認，可以進一步延長停工留薪期，具體延長的期限，以確認的時間為準。也許會有讀者問，如果已經休滿24個月，還可以申請延長嗎？以筆者承辦這類糾紛的經驗來看，若員工傷勢確實非常嚴重，尚不符合進行勞動能力鑒定的條件時，亦存在繼續延長的可能性，如鑒定結論可能是1—4級傷殘的情形。

停工留薪期工資標準的問題

停工留薪期，是指職工因工作遭受事故傷害或者患職業病需要暫停工作接受工傷醫療，原工資待遇不變的期限。

實踐中，大致分為三類情況：加班費之外的工資；受傷前12個月的平均工資；受傷前12個月除加班費之外的平均工資。比如，河南省規定“原工資福利待遇”應理解為“職工在因工作遭受事故傷害或者患職業病前正常出勤情況下，應享受的工資福利待遇（延長工作時間的工資報酬除外）”。浙江省規定，“原工資”按照工傷職工因工作遭受事故傷害或者患職業病前12個月的平均月工資計算，包括計時工資或者計件工資、獎金、津貼和補貼等，但不包括加班工資。上海市雖然沒有明確規定是否包括加班費，但裁審的主流觀點是以“剔除加班費”來計算停工留薪期的平均工資。“加班費是勞動者提供額外勞動獲得的收入，不屬于正常工作時間工資的范疇，且在停工留薪期內也不可能發生加班的事實，故停工留薪期內原工資不應包含加班工資。”北京市、江蘇省等絕大部分地區都采取第二種計算方法，即工傷職工停工留薪期工資按照工傷職工因工作遭受事故傷害或者患職業病前12個月的平均工資計算，包括計時工資、計件工資、獎金、津貼和補貼、加班工資以及特殊情況下支付的工資等，不包括用人單位承擔的社會保險費、住房公積金、勞動保護、職工福利和職工教育費用。

職業病禁忌調崗的問題

根據《職業病防治法》第三十六條的規定，在職業健康檢查中發現有與所從事的職業相關的健康損害的勞動者，應當調離原工作崗位，并妥善安置，這種情況就是所稱的職業禁忌。若企業不采取調崗措施，一方面這是違反《職業病防治法》的行為，另一方面日積月累會演變成職業病。實踐中，職業禁忌一直未能引起有些企業的重視，因此也未及時對員工進行工作崗位調整，在員工被確診為職業病時便引發了爭議。

建議企業按照類似原則操作進行妥善安置，比如保持薪資待遇不變或者薪資待遇與現在的基本相當、工作環境應當脫離職業病的危害因素等。

職業病危害崗位人員解除勞動合同的問題

根據《職業病防治法》的規定，對未進行離崗前職業健康檢查的勞動者不得解除或者終止與其訂立的勞動合同。在最高人民法院公報發布的《張傳杰訴上海敬豪勞務服務有限公司等勞動合同糾紛案》中，法院認為，從事接觸職業病危害的作業的勞動者未進行離崗前職業健康檢查的，用人單位不得解除或終止與其訂立的勞動合同。即使用人單位與勞動者已協商一致解除勞動合同，解除協議也應認定無效。

故此，企業與職業病危害崗位上的人員解除或終止勞動合同時，應當提前安排離崗前職業健康檢查，避免違法或終止勞動合同情況的發生，用人單位已經安排進行職業健康檢查，而員工本人拒絕的，應當留下相關書面記錄。

作者 上海勞達企業咨詢服務集團有限公司 聯合創始人