論著作權合法來源抗辯制度適用規則的優化

摘 要：【目的】研究著作權合法來源抗辯制度的適用主體及過錯認定規則，以在信息網絡空間更好地適用合法來源抗辯制度。【方法】通過分析著作權合法來源抗辯制度的立法文本，并結合確保法律體系一致性、維護市場正常流通秩序、保護知識產品使用者利益要求，確立該制度的適用主體及過錯認定規則。【結果】該制度所涉的責任并非無過錯責任，其對過錯的認定方式是過錯推定。該制度適用主體以權利窮竭抗辯主體為限。【結論】應依據過錯推定規則適用合法來源抗辯制度，出租者不應作為合法來源抗辯主體，銷售者應屬于合法來源抗辯主體，從屬行為應納入合法來源抗辯范疇。

關鍵詞：合法來源抗辯；過錯推定；適用主體；權利窮竭抗辯

中圖分類號：D923.41 文獻標志碼：A 文章編號：1003-5168（2024）21-0120-06

DOI：10.19968/j.cnki.hnkj.1003-5168.2024.21.025

On the Optimization of the Rules Applicable to the Legal Source

Defence in Copyright Law

AN Xinyuan

（School of Law， Zhengzhou University， Zhengzhou 450000， China）

Abstract： [Purposes] This paper studies the applicable subject and fault identification rules of the copyright legal source defense system， so as to better apply the legal source defense system in the information network space. [Methods] Through the analysis of the legislative text of the legal source defense system of copyright， combined with the requirements of ensuring the consistency of the legal system， maintaining the normal circulation order of the market， and protecting the interests of users of intellectual products， the applicable subject and fault identification rules of the system are established. [Findings] The liability involved in this system is not no-fault liability， and it’s presumption of fault. The subject of the system is limited to the subject of the exhaustion of rights defence. [Conclusions] The system of legitimate source defense should be applied according to the rule of presumption of fault. The lessor should not be the subject of legitimate source defense， the seller should belong to the subject of legitimate source defense， and the subordinate behavior should be included in the scope of legitimate source defense.

Keywords： legal source defence; fault presumption; applicable subject; exhaustion of rights defence

0 引言

2001年《中華人民共和國著作權法》（以下簡稱《著作權法》）增設合法來源抗辯制度。經由20余年司法實踐，司法實務界對該制度的抗辯主體范疇及歸責原則仍有不同理解。一方面，合法來源抗辯制度適用何種歸責原則不清晰。雖然《著作權法》《中華人民共和國商標法》（以下簡稱《商標法》）及《中華人民共和國專利法》（以下簡稱《專利法》）均規定了合法來源抗辯，但表述方式不一致。在前者中，法律規定“行為人不能證明某項客觀事實，應承擔法律責任”；而后二者卻與之不同，表述為“行為人能證明某項客觀事實，不承擔法律責任”①。表述差異引起了對該條款歸責原則的爭論，主要體現在過錯的舉證責任分配上。有意見指出，該條款是參照TRIPs協定而增加的過錯推定規則［1］。也有觀點認為，若抗辯人不能提供合法來源可能導致法院推定被控侵權人存在過錯［2］。而相關司法解釋在規定出版者侵害他人著作權法律責任時，卻明確指出要根據過錯確定賠償責任②，暗示適用合法來源抗辯制度，應采用過錯責任，而非過錯推定責任。同時有學者認為，應當關注法院如何把握過錯標準。如果法院寬松認定過錯，則這樣的過錯責任與無過錯責任實際上差異不大［2］。

在相關司法解釋中，合法來源抗辯制度適用的過錯認定方式存在沖突。例如，對于發行者和出租者，司法解釋規定其對發行或出租的復制品有合法來源承擔舉證責任。舉證不能的，應承擔相應法律責任③。對于行為人而言，舉證證明自己行為不具有違法性，應屬于“違法性阻卻事由”，從而使得行為人無需就其合法行為承擔賠償責任［3］。該司法解釋暗示被控侵權人若無法證明自己行為之合法性，便應承擔損害賠償責任。而在其他司法解釋中，合法來源被定性為推定被控侵權人不具備過錯的客觀要件④。此時合法來源為被控侵權人對不具備過錯的抗辯。

另一方面，合法來源抗辯制度適用主體存在不同解釋。實務界對發行者界定存有爭議。其一，發行者是否包括網絡環境下的銷售者。多數法院認為合法來源抗辯主體應當包括銷售者⑤，少數法院則對發行者作嚴格解釋，認為其不包括銷售者⑥。其二，網絡銷售美術、攝影作品復制件時，銷售方會對含作品的圖片進行交互式傳播，此時，被控侵犯信息網絡傳播權的銷售方，能否主張合法來源抗辯？持否定態度的法院認為，實施信息網絡傳播行為的被控侵權人，無從適用合法來源抗辯。該抗辯僅適用免除發行權侵權的賠償責任⑦。持肯定態度的法院則認為，應將傳播與銷售行為作為整體進行評價，被告有權主張合法來源抗辯⑧。雖然有學者主張通過準用的法律續造方式，將上述行為納入合法來源抗辯范疇［4］，然而本研究認為準用制度無法徹底解決新技術背景下作品利用形式多元化所帶來的難題，應對合法來源抗辯制度的適用主體作理論反思，探尋其制度根基，將其限定在權利窮竭抗辯主體，以實現理論間的連續性，進而為司法實踐提供支撐。

1 著作權合法來源抗辯中過錯的認定方式

著作權合法來源抗辯是對著作權損害賠償責任的抗辯，而著作權損害賠償責任并非無過錯責任。適用合法來源抗辯時，對過錯的認定方式應屬于過錯推定。被控侵權人主張著作權合法來源抗辯時，通過舉證復制品合法來源，證明自身并無過錯，從而不承擔損害賠償責任。

1.1 合法來源抗辯的責任非無過錯責任

首先，合法來源抗辯是對損害賠償責任的抗辯。著作權合法來源抗辯表述為“法律責任”，但類比《商標法》《專利法》，“法律責任”限于損害賠償責任［5］。合法來源抗辯成立不影響被控侵權人構成著作權侵權，并非對侵權行為成立的抗辯。最高人民法院認為“合法來源抗辯作為一項免賠事由，并不能當然產生無需停止侵權、無需承擔合理開支的法律效果”⑨。

其次，損害賠償責任的歸責原則有二，無過錯責任與過錯責任，后者包括過錯推定責任。無過錯責任有二，危險責任與替代責任［3］。而著作權損害賠償責任不屬于無過錯責任。替代責任主要指行為人就與自己有關系的第三人實施的侵權行為承擔侵權責任［6］。著作權侵權不涉及對第三方的控制，故而不屬于替代責任。就危險責任而言，由于從事危險活動者制造了危險來源，并對該危險具有某種控制力，不考慮過錯且規定行為人就此危險所產生的損害負賠償責任，更符合公平正義的要求［7］。可見，危險責任適用于因社會必要經濟活動所生損害。而著作權作為政策工具，對其侵權判定應體現社會否定性評價［8］。如若采用無過錯原則，則難以突出著作權侵權的違法性實質［9］。由此可知，著作權損害賠償責任并非無過錯責任。

最后，將著作權損害賠償責任規定為無過錯責任非國際條約義務。TRIPs協定第45條為知識產權損害賠償責任設定了締約國義務。一是過錯責任。只有被控侵權人知道或應當知道從事侵權行為的，才承擔損害賠償責任。這是締約國必須在國內法中予以實施的強制性義務。二是可選條款。根據該條款，在適當情況下，締約國可以授權司法部門，追回利潤和/或支付預先確定的損害賠償，不論其過錯與否。由于該條款的適用不需考慮行為人的主觀狀況，侵權客觀情況更適合用作被控侵權人承擔損害賠償責任的評估標準。如果侵權人通過銷售侵權產品獲得相當大利潤或在相關市場上獲得優勢地位，則符合此處的“適當情況”［10］。根據該條款，侵權人沒有法律上原因而獲取不當利益使他人受損，應屬不當得利，構成不當得利之債，將其解讀為無過錯責任是欠妥的［11］。

1.2 合法來源抗辯以過錯推定認定過錯

首先，合理注意義務是承擔過錯推定責任的基礎。在現代侵權責任法中，注意義務構成過錯責任核心要件，行為人未盡注意義務是構成過失的根據［12］。依照義務人所承擔的注意義務，既可以從其未履行注意義務而推定過錯事實，也可以為義務人履行注意義務設定證明責任。過錯事實指義務人未盡到合理注意義務的，便推定其有過錯。為義務人所設定的證明責任，屬于法律推定［13］。過錯推定責任在形式上表現為證明責任的分配，由被控侵權人證明其已經履行了注意義務。上述對注意義務的解讀，符合司法解釋對主張合法來源抗辯主體過錯事實和法律推定的規定。司法解釋規定，被控侵權人主張合法來源抗辯的證據應與其合理注意義務相當，才認定不具備過錯，此為推定過錯事實④；同時，合法來源抗辯主體若不能證明合法來源，便應承擔法律責任，此為法律推定⑩。需要指出，過錯推定規則可細分為一般過錯推定和特殊過錯推定。著作權合法來源抗辯規則屬于特殊過錯推定，應由被控侵權人證明自己具備合法來源，以推翻對過錯之推定。

其次，合法來源抗辯條款適用過錯推定與《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）相關規范一致?！睹穹ǖ洹吩谝幎ㄓ勺⒁饬x務推定被控侵權人具有過錯時，多使用行為人不能證明盡到義務，便應承擔賠償責任用語。例如，公共道路堆放妨礙通行物品致人損害，公共道路管理人不能證明已經盡到警示義務的，應當承擔責任。過錯推定條款表明行為人若不能盡到某項義務，便應承擔侵權責任。因此，基于體系一致性要求，將合法來源抗辯的歸責原則解讀為過錯推定更優。

最后，合法來源抗辯適用主體多為商業主體，其注意力強于公眾，對其推定過錯，不會使其遭受不測損失，損害賠償制度的實效性亦能得到保障［14］。復制品的出版者、制作者及發行者多為市場交易主體，應在實際經營過程中，依經營規模等承擔一定注意義務。對只注重交易便捷而忽視應履行合理注意義務的市場主體，施加過錯推定責任，有利于督促其在經營中保留證據，以在未來遭遇侵權糾紛時，合理維系自身權益。同時，由于知識產權的無形性和知識產權侵權體現隱蔽性特點，權利人能夠證明被控侵權人存在過錯的成功情形較為少見［15］，適用過錯推定責任，能夠彌補這一不足。通過過錯推定緩解權利人的舉證困難，避免因權利人無法證明被控侵權人的過錯，而減弱損害賠償制度的實際功能。

2 著作權合法來源抗辯主體限于權利窮竭抗辯主體理據

在涉及作品復制件發行侵權糾紛中，被控侵權人多選擇權利窮竭或合法來源進行抗辯，以免除自身法律責任。所謂“權利窮竭”是指知識產品經權利人許可而合法流入市場渠道后，知識產品的再次流轉不受權利人控制［16］。當行為人主張權利窮竭抗辯時，往往認為其轉售的商品具備合法來源。這與合法來源抗辯制度不謀而合，二者具備一定一致性。本研究認為，將合法來源抗辯主體限于權利窮竭抗辯主體，既符合法律體系一致性要求，又有利于維護市場交易秩序，同時能保護知識產品使用者利益。

2.1 符合法律體系一致性要求

對比《商標法》《專利法》合法來源抗辯的適用主體，可以發現其均為權利窮竭抗辯主體。在《商標法》中，合法來源抗辯主體為銷售侵權商品的銷售者；在《專利法》中為使用、許諾銷售或者銷售侵權專利產品。借助類推思維可以順利完成法律續造，以實現對“同類事物同類對待”的公正要求［17］。也有學者認為《商標法》《專利法》將合法來源抗辯主體限于權利窮竭抗辯主體的制度，并非必然適用于《著作權法》。然而，本研究認為，盡管《商標法》《專利法》與《著作權法》存在客觀上的差異，但類推思維著眼于能否對其作出相同的評價。不同法律制度中的合法來源抗辯均以保護善意第三人為目的，其制度利益具備一致性，故借助類推方式，可以將著作權合法來源抗辯主體同樣限定于權利窮竭主體。同時，此種限定方式有效地提高了法律運行效率。以與《商標法》《專利法》相同的規制模式，確定著作權合法來源抗辯主體，一方面，司法者在適用法律時，能夠減少所需動用的資源；另一方面，可以減輕市場主體交易過程中的權利識別成本，提高法律運行效率。

2.2 維護市場正常流通秩序

知識產權客體具有無形性，一般需要在特定物質載體上呈現才能發揮其經濟價值。作品利用的基本方式離不開復制，將作品固定在有形物質載體上是獲得作品的前提。權利人能夠控制知識產品再次流轉，然而，如果允許權利人對他人擁有合法所有權的物之流轉進行控制，將會違背商品自由流通這一市場經濟的基本原則［18］。因而，在承認物權與知識產權共存的前提下，應適當對知識產權的行使進行限制，使物權優于知識產權。雖然在合法來源抗辯中，被控侵權人并不能證明其所銷售或使用的知識產權取得了權利人的合法授權，即此時權利并不窮竭。然而，“法不強人所難”。正是由于合法來源抗辯主體通過舉證自己以合法方式購得相關知識產品，其作為市場參與者，已盡到合理注意義務，便不應要求其查證所銷售或使用的知識產品是否經過權利人許可而制造。如若任何市場交易主體均需查證相關知識產品是否為合法流入市場，才能進行二次使用，則無異于強加給市場交易主體較高的信息獲取成本，既不利于知識產權的運用與轉化，也不利于維護交易秩序。

2.3 保護知識產品使用者利益

知識產品使用者是市場交易的消費主體［19］，也多為權利窮竭抗辯主體?！吨鳈喾ā吩诒Ｗo作者的同時，亦應確保使用者的合理利益得到保障，以實現二者平衡。對于知識產權的物質載體而言，以占有事實推定物權存在符合民法一般原理。物權所有人依據一般理念對作品進行符合交易習慣的使用，是物權所附當然內容。使用者在交易物質載體時，一般不會要求相對方出示知識產權許可證明。此交易習慣植根于物的有形性，需要以有形物質載體為核心的制度，反映此時物權相對于知識產權的優先地位，與權利窮竭制度相輔相成。公眾之所以能夠以此習慣進行交易，原因在于認為此種行為不會侵犯相關權利。因而，為權利窮竭抗辯主體賦予合法來源的抗辯，符合公眾上述預期，能夠有效地增強該制度的適用性，有利于保護使用者利益。

值得強調的是，成立權利窮竭抗辯的前提是被控侵權人所銷售商品是經權利人合法授權而進入市場的。這一前提在合法來源抗辯中往往并非如此。因為，合法來源抗辯的適用，僅要求抗辯人履行適當注意義務后，認為其所發行之商品具備合法來源即可。至于該商品是否真正經由權利人授權發行，則在所不問。

依據上述邏輯，本研究認為《著作權法》中關于復制品的出版者、制作者的合法授權抗辯，不應屬于合法來源抗辯。所謂的合法授權，是出版者合法取得發行作品合同的依據。只要作者與出版者簽署了此項合同，出版者便取得了合法授權［20］。出版者處于行為的首段，其不似其他合法來源抗辯主體多處于市場下游。出版者在侵權訴訟中，其自應舉證證明自己的出版行為經過了合法授權，相關司法解釋也對該舉證義務作了明確規定②，應從合法來源抗辯中分離出來。

3 著作權合法來源抗辯制度的優化路徑

3.1 依據過錯推定適用合法來源抗辯規則的具體方法

3.1.1 證明責任倒置的適用。一方面，雖然《民法典》并未規定此類過錯推定，但《著作權法》事實上規定了合法來源抗辯所涉侵權責任的過錯推定規則，這符合《民法典》關于過錯推定規則的一般規定，應當作為合法來源抗辯糾紛實施舉證責任倒置的法律依據。

另一方面，合法來源抗辯相關糾紛中的舉證責任倒置，并不是絕對的，而是相對的。在相關糾紛中推定被告具有過錯，并非意味著原告不負任何舉證責任，自然也不表明被告將會無條件承擔侵權責任。只有當被告沒有盡到合理注意義務時，才推定其具備過錯。此處的推定應允許被告提出反面證據予以推翻。

3.1.2 合理注意義務的確定。合法來源抗辯主體所承擔的合理注意義務是有限的，與其專業水平和可預見性一致即可。因此，應區別確定不同的審查標準，可引入“漢德公式”增強適用性。

依據“漢德公式”，當預防費用V小于造成的損害S與損害可能性q之積時，即V<Sq，應承擔責任。聚焦到合法來源抗辯所涉糾紛，預防費用V一般為信息成本，即被控侵權人識別侵權產品的成本。如果被控侵權商品屬于“三無”產品或者不符合國家強制性標準，那么抗辯主體在銷售時所面臨的損害可能性q便會顯著增加。雖然對于造成的損害S難以預期判斷，但是抗辯主體的預防費用V始終是較小的，正常銷售者識別上述產品不需要過多的信息成本。因此，此時V<Sq。又如對于市場知名度較高的商品而言，造成的損害S較高；如若銷售者從他人處獲得該商品時，價格明顯不合理，那么損害可能性q也會增加。此時抗辯主體的合理注意義務便會顯著增加。

需要說明，不論是“三無”產品或知名度較高商品，只是確定被控侵權人合理注意義務的參酌因素。最高人民法院曾明確，被告銷售“三無”產品并非合法來源抗辯是否成立的充分條件，亦非必要條件。雖然該案被告并未成立合法來源抗辯，但法院的理由是被告提供的“合法來源證據，不能指向一個明確、具體、可驗證真實的上游供貨商，且被訴侵權產品還是“三無”產品，故其合法來源抗辯不能成立”?。可以設想，若被告所提供證據指向明確、具體、可驗證真實的上游供貨商，判決結果可能會有所不同。

3.2 依據權利窮竭抗辯主體確認合法來源抗辯主體的制度因應

3.2.1 出租者不應作為合法來源抗辯主體。著作權合法來源抗辯主體包括出租者，然而出租權不發生權利窮竭，故其不應作為合法來源抗辯主體。出租者所出租的作品復制件、錄音錄像制品的復制品是否具有合法來源，與其是否侵犯作品的出租權沒有關系。即便出租的作品復制件是經過權利人許可而出租的，對其二次轉租依然應受到作品出租權的控制。如若允許出租權在一次出租后便告窮竭，便會產生“以租代售”現象，不利于著作權人獲取相應知識產品經濟價值［9］。試想，如果作品復制件、錄音錄像制品復制品的出租者，通過證明自己的出租物是通過正規渠道購得，便可以免除未經許可出租所帶來的損害賠償責任，那么出租權的存在便幾乎失去了意義［21］。

3.2.2 銷售者應屬于合法來源抗辯主體。網絡環境下銷售者是否應當作為合法來源抗辯主體，其關鍵便在于銷售行為是否可以納入發行行為。有學者基于刑法將“復制發行”和“銷售侵權復制品”區分為首次銷售與二次銷售，進而認為后者不應屬于發行行為。若以此觀點，則網絡環境下的銷售便不屬于發行行為。

發行行為存在寬泛解釋的空間且不限于作品原件或復制件的首次發行。刑法所規范的兩種罪行之所以交叉，是因為“復制發行”為了盡可能涵蓋侵犯著作權的行為，使用了寬泛用語［22］。相關司法解釋中，也曾將信息網絡傳播納入復制發行范疇??？梢?，依據刑法規定來解釋著作權法是行不通的。隨著著作權體系的完善，刑事立法及司法者也注意到了該問題，逐步使刑法中的“復制發行”與著作權法一致。例如，明確將既發行又銷售的行為，以侵犯著作權罪定罪處罰?；將信息網絡傳播權剔除出“復制發行”之列?。因此，將發行行為區分先后的觀點不能成立。網絡環境下的銷售者作為發行者，自然應為合法來源抗辯主體。例如，在“悟空童鞋”案中，法院認為銷售悟空童鞋屬于侵犯作品發行權的行為，但鑒于被告提供了合法來源，故其不應承擔損害賠償責任?。

3.2.3 從屬行為應納入合法來源抗辯范疇。發行者為實施發行行為，往往會對商品進行陳列和信息網絡傳播。這一行為客觀上落入展覽權控制的行為。雖然，法院會以其并非出于展示目的為由，判決被告不侵犯展覽權?。但這種限縮解釋做法，需要法院具備較高法律適用技藝，也缺乏實在法根據。信息網絡傳播權亦是如此。在實踐中，銷售者會在網絡上展示含有作品的商品照片，這一行為屬于信息網絡傳播權規制。有法院認為，應整體評價上述行為，免除被告承擔信息網絡傳播權責任⑧。這說明，法院在司法實踐中已經注意到，要求被告就從屬于發行行為的展覽或信息網絡傳播行為承擔損害賠償責任是不恰當的。

本研究認為，上述司法操作，實則構建了以發行行為為核心，將從屬行為納入合法來源抗辯制度的實踐道路。依據交易習慣銷售商品時，銷售者自會對商品進行陳列。在電子貿易中，此種陳列不可避免地體現為信息網絡傳播。當發行者能夠適用合法來源抗辯時，此項抗辯才擴張至在網絡平臺展示商品照片的信息網絡傳播行為或展覽行為。實踐中，法院通過將發行行為與信息網絡傳播行為作為手段與目的統一評價的方式，免除被告損害賠償責任的承擔，正確地認識到了合法來源抗辯制度基于發行權窮竭制度的理論根基⑧。

4 結語

著作權合法來源抗辯制度與《商標法》《專利法》存在多處不同，故在司法適用中產生了主體及如何認定過錯的爭論。合法來源抗辯是對相關主體過錯推定的規定。合法來源抗辯主體能夠證明合法來源的，便認定其沒有過錯，否則便推定其具備過錯。在確定其合理注意義務時，可以借鑒“漢德公式”予以細化。同時，合法來源抗辯主體應與權利窮竭抗辯主體一致，出租者及單純實施信息網絡傳播的行為人，均不應納入合法來源抗辯主體。這并不意味著法律對其不予保護，其可以通過舉證證明自己不符合侵權損害賠償責任構成要件而免除責任。同時，復制品的出版者、制作者作為交易行為的上游主體，亦與合法來源保護權利窮竭主體理論基礎不符。據此，本研究認為，著作權合法來源抗辯條款應修改為復制品的發行者不能證明其發行的復制品有合法來源的，應當承擔法律責任。而對于出版者的合法授權抗辯，相關司法解釋已經作了明確規定，從其規定即可。為使從屬于發行行為的公開陳列或信息網絡傳播行為可以適用合法來源抗辯，應出臺相關司法解釋規定：被告主張合法來源抗辯成立，原告要求被告承擔為實施發行行為，依據交易習慣而對復制品公開陳列或通過信息網絡傳播復制品圖片所造成的損害賠償責任的，人民法院不予支持。

注釋：

①《商標法》第64條第2款和《專利法》第77條。

②《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2020〕19號）第20條。

③《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2020〕19號）第19條。

④《最高人民法院關于知識產權民事訴訟證據的若干規定》（法釋〔2020〕12號）第4條。

⑤最高人民法院（2016）最高法民再86號民事判決書、最高人民法院（2019）最高法知民終118號民事判決書等。

⑥廣東省肇慶市中級人民法院（2020）粵12民終514號民事判決書、重慶市高級人民法院（2019）渝民終840號民事判決書等。

⑦北京知識產權法院（2021）京73民終3898號民事判決書。

⑧廣州互聯網法院（2020）粵0192民初29276號民事判決書。

⑨最高人民法院（2021）最高法知民終1406號民事判決書。

⑩《著作權法》第59條第1款。

?最高人民法院（2019）最高法知民終631號民事判決書。

?《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2004〕19號）第11條。

?《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的解釋（征求意見稿）》第19條第2款。

?《刑法修正案（十一）》第20條。

?上海市高級人民法院（2012）滬高民三（知）終字第67號民事判決書。

?江蘇省揚州市中級人民法院（2006）揚民三初字第0022號民事判決書。

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