代碼不是法律，但法律是代碼

代碼不可能是法律，因為即便是在數字時代，個體的自由仍然是最寶貴的。被作為法律使用的代碼最大限度地限制了個體的自由，而法律功能的發揮則最大限度地尊重和保障了個體的自由，并促進了個體責任的承擔。但法律卻是代碼，法律總是以合法/不合法的二值代碼化方式運作，并以此將自身與環境中的其他事物區分開來。

一

代碼是法律！

自萊斯格《代碼2.0》出版以來，由信息法學者約耳·芮登伯格（Joel Reidenburg）最早提出的這句話早已風靡全球法律界，幾已成為數字法學研究者的金科玉律。它以一種機智的方式宣告了數字時代的來臨，同時也諷刺了法學研究的遲鈍。數字技術正在重塑人類的生活場景和形態，而法學研究居然對此漠然處之，依靠慣性運轉著。因此，這句話就像一個被拉響的警報，警告數字的海水已經漫進了法律的船艙。

它宣告了一個全新世界的來臨，吹響了數字法學進攻的號角。數字世界是一個全新的世界，在這個新世界中，數字代碼技術建構了一個供人類生活的底層架構。人類都將從物理世界遷居于數字世界。因此，數字法學并非是民商法學、刑法學等傳統部門法之外新增加的某個領域的法學，而是滲透在所有的法學領域，涂抹和改寫幾乎所有部門法的基本內容。以充滿緊迫感的語氣，這句話提醒法律人，不能只關注法律規范，還要重視事實，cfeb28a2fa531fa4e8db0c912832b5a2de5bd194c5c0667122588d7465e4b531尤其是以數字代碼形式呈現出來的數字事實。否則，法律人就要落后于時代，最終被數字時代的浪潮所淹沒、所淘汰。最近二十多年數字法學的興盛和繁榮，似乎也印證了這句話的先見之明。

這句話也表達了對數字技術的某種半是崇拜半是恐懼的復雜情緒。數字技術所帶來的力量是前所未有的。它既是怪獸，又是救贖的希望。一方面，它是怪獸，它成長的速度和釋放的力量遠超人們的預想，具有巨大的破壞性和顛覆力，如果任由其發展而不做任何的規制，這或許就是一只橫沖直撞、踐踏人權和人類尊嚴的數字怪獸。另外一方面，它也是法寶，具有點石成金的能力，有不費吹灰之力解決各種傳統難題的本事。就此而言，像英國規制法學家羅杰·布朗斯沃德（Roger Brownsword）教授一樣，許多人也對數字的美麗新世界充滿了各種憧憬和期待。

代碼是法律！雖然這是一句展望未來的口號，卻也在修辭上喚醒和利用了人類歷史的舊記憶——因為技術的發明和普及，許多舊事物消失了。工業革命發生以后，機器大生產取代了中世紀行會遍布的手工作坊，諸如電子計算器這樣的工業產品使得算盤等老物件變成了博物館里的展品。法律會是下一個因新技術的發明和普及而消失的古老物種嗎？

二

作為一個理論命題，“代碼是法律”的核心含義，就是數字時代法律的消亡。這句話的字面含義就是，在數字時代，代碼構成了法律的一種類型，甚至就是法律本身。羅杰·布朗斯沃德教授將代碼看作是3.0版本的法律，以區別于傳統法學研究者所熟悉的法律類型和范式，即以規范的解釋與適用為特征的1.0版本法律，以規范為基礎、以規制為內涵的2.0版本法律。總之，這句話包含著對如下可能性的強烈興趣，即在數字時代，法律能做的事情，代碼都能夠做到，甚至還能夠做得更好！

代碼之所以能夠成為法律，是因為在數字時代，代碼構成了人類社會的底層架構。就此而言，代碼對人類行動的塑造作用，比法律更為根本。如果沒有代碼，人類有些行動根本不會出現，因此也就使得規制這些行動的法律變得不再有必要。反過來說，人類也可以通過代碼來設定人類行動的條件、場景和可能性，以實現規制的目的和效果。

在分析和回應這個命題時，首先必須考慮的

問題是，此處的法律，究竟是指某一部具體的法律（a law），還是指法律本身（the law itself），即作為整體的法律（the law）。顯然，當前支持代碼即法律的論者，多數是在某部具體法律的層次討論這個問題。這毫不奇怪，除了法哲學家基于職業的慣性，多數法律人都更習慣圍繞某個具體的案件或者法律條文來談論法律的問題。

對他們來說，任何一部法律都有其立法目的，而法律條文的具體內容及其運用，則不過是對該立法目的的貫徹與實現。因此，所謂的代碼即法律，就是指代碼比某些法律條文及其適用，能夠更好地實現該立法目的。

這方面的例子不勝枚舉。例如，倫敦希思羅機場長期困擾于無人機愛好者在機場周邊放飛無人機的活動，因為這給這個全世界最繁忙的機場帶來了巨大的安全風險和隱患。用立法的方式禁止在機場附近試飛無人機，這種方式既費時又費力，除了要經歷冗長的立法程序和漫長的利益博弈過程之外，最終是否能夠真正達到滿意的效果，也是不確定的。除了無人機之外，在附近飛行的小鳥也會帶來類似的安全隱患，總不能通過立法的方式禁止小鳥在這片空域飛行。相對來說，技術主義方式更加直接有效。通過使用一種特定的信號技術干擾，無論是無人機還是小鳥，都無法靠近機場特定范圍的區域。

代碼技術在網絡空間基本也是以類似的方式發揮作用的，支付寶就是典型的例子。消費者網購支付的費用，并未直接進入商家的錢包，而是預存在支付寶。只有等消費者收到商品，并且確認所收到的商品沒有瑕疵后，貨款才通過支付寶轉賬給商家。通過代碼技術手段，支付寶有效降低了遠程陌生人線上交易的風險和糾紛。如果說，法律規范是一種自上而下的社會控制方式，那么代碼則是一種自下而上的社會控制方式。代碼即法律，它所表達的一個深刻意涵是：通過事前對底層架構進行巧妙的設計，要比事后通過法律來彌補能夠更好地解決問題。

但這仍不過是人類古老智慧之最新運用的一個例證。事實上，早在數字技術出現之前，此類事例便不勝枚舉。例如，交通路線的優化。一個好的交通路線設計往往能夠最大限度地減少交通事故和交通擁堵的發生，而交通法規只能通過事后糾正的方式來解決交通事故和糾紛。就此而言，一個好的交通路線設計，比一百部交通法規還要管用。換言之，如果代碼是法律，那么交通路線的規劃更是法律。又例如，信用卡的發明。在歐洲旅行時，只能以信用卡支付的方式預訂酒店、租賃汽車，從而有效防止合同履行方面的風險和爭議的發生。因此，信用卡也是法律。

甚至，為了防止野獸的侵襲，原始人將房子建在樹上，也體現了代碼即法律的思想。人類的一個特性，就是擅長通過場景構造的方式避免或促進某些事情的發生。對此種設計和構造技術的嫻熟運用，可能與人類的歷史一樣古老。恰因如此，考古學家和歷史學家通過舊石器時代被人類用燧石磨過的各種粗糙石頭，來辨認人類曾經留下的痕跡。當時甚至可能還不存在法律，但技術和工具的使用卻定義了人類的存在，將人類與猿猴區分開來。

當然，這種自下而上的技術主義路線也有被濫用的風險。通過停水停電的方式逼走一個合法居民，與通過代碼實現規制目的，二者作為解決問題的工具和手段，并無實質差異。在人類漫長的歷史中，各種技術手段既被用來造福人類，同時也經常被濫用，變成壓迫人的工具。數字代碼技術是這個故事的最新章節。無論技術的力量多么強大，只要技術存在被濫用的風險，法律便永遠不可能消失。

確實，人類的很多難題都是通過技術的發明和進步解決的。某些具體的法律作為這些難題的解決方案之一，當更有效的技術發明出現時，就有可能退出歷史的舞臺。例如，隨著數字技術的發明和普遍應用，票據法幾乎已經退出了歷史的舞臺。但某一部法律的消亡，并不意味著法律這件事物也不再被需要。法律因技術的發展而不再發揮某種特定的工具價值，這反而有利于發揮法律自身的不可替代的功能。也許更準確的說法是，代碼不是替代法律，而是解放了法律。

三

具體法律（a law）與整體法律（the law）之間的區分經常被法律人混淆，由此造成了許多基礎法律理論問題的困擾。例如，許多人都滿足于以某部具體法律為例來討論法律功能的問題，但往往忽略，除了某部法律的具體立法目的實現之外，法律同時還以整體的方式發揮著某種更基礎和一般的功能。當法律以整體的方式而非某個具體規則的方式發揮功能時，立法目的實現與否，就不再被作為法律功能實現的標準。

很顯然，無論此種功能的內涵是什么，至少可以看出，這種通過法律整體而發揮的社會功能，主要是通過法律之作為法律的形式，而非某部法律包含的具體內容實現的。法律之作為法律，而非宗教、道德、輿論等其他社會現象，有賴于法律的這種獨立于內容（content-independent）的形式特征。在法理學領域，對法律的這種獨立于內容之形式特征的強調，通常通過法律與道德的分離命題表達出來。這意味著，即便法律與道德在內容方面是相同的，但二者發揮作用的方式仍然有可能存在著實質性的差異。

就法律的形式特征而言，法律是作為一種特殊類型的規范而存在的。如果說，道德規范的特征是，人們必須參考其內容的正確性來確認它是否是一種規范，那么法律更多地是參照法律規范產生的淵源等其他形式因素來確認其規范的屬性和定位。法律的規范地位具有非常強的形式特征。人們即便不同意法律規范的內容，但仍然會基于法律所擁有的形式特征而承認法律的規范地位和屬性。

就此而言，對法律來說，各種各樣的規制目標不能實現似乎是常態。例如，歷史上不同國家和地區都曾經施行過各種版本的最低工資法案、最高工時法案、最高房租法案等，最終這些法律所設定的各種具體立法目的似乎都失敗了。早在19世紀時，英國社會學家斯賓塞就曾經對這些徒勞的嘗試做出了辛辣的諷刺：“有些人對社會行為的理解就是如此膚淺，經常不切實際地希望政府機關能發揮有益的作用。他們每個人似乎都有個心照不宣的假設：每個社會問題都可以解決，方法就是法律。”

必須澄清的是，這些具體法律的失敗，并非是法律本身（the law itself）的失敗，而是通過法律之規制（regulation through the law）的失敗。在通常情況下，一個人都會選擇去做合法的事情，而不是去做一件非法的事情。但這并非絕對。當法律的標準與愛情的標準、道德的標準、利益的標準、宗教的標準或者其他的標準發生沖突時，取決于他更看重哪個標準，不同的人會做出不同的選擇。在這種情況下，我們還會認為，法律作為一個整體，仍然在社會中發揮著基礎和根本的功能。

對立法者而言，如果人們都能夠從立法者視角出發來認識和理解法律，那將是最理想的情況。但事實上，當一部法律頒布之后，在人們的社會生活中，該法律如何被解讀和運用，往往超出了立法者的控制。日常生活中的多數人當然能夠洞察立法者的意志，但他仍然依照自身的情感、利益、意志和需求等展開行動，而僅僅將立法者的意志和法律規范的設置當作一種參照系來考慮。

但這并不表明法律在社會生活中失效了。例如，自北京市頒布機動車尾號限行的規定以來，總有人違反規定，在限行期間開車出行。這些人未必不清楚規定的規范意涵，甚至認同這些規范意義的正確性，同時也非常熟悉違反限行規定所要承擔的后果。但他們仍然選擇在限行日開車出行，并非他們不尊重法律，而是基于某些特殊的原因，他們寧愿承擔違法的代價也不得不如此。在這個例子中，對他們來說，法律主要是在他們的生活中發揮了某種參照框架的作用。換句話說，即便某部具體法律的立法目的并未實現，但作為整體法律仍然承擔著法律之作為法律的某種重要的社會功能。在這種情況下，無論是違法者還是守法者，仍然能夠信任這個國家的法律系統，因此也就仍然能夠以該法律系統所提供的合法/不合法的判斷，作為自身行動決策的重要參考標準。系統論法學將法律在社會中發揮的功能，稱作法律穩定一般化的規范性預期功能。

在數字時代，代碼和法律都關涉人類的行動，但二者對人類行動發揮作用的方式是不同的。數字代碼通過“事先排除”各種其他選擇的可能性的方式來“安排”人類個體的行動，就像將火車固定在鐵軌上一樣。通常來說，這種對個體行動可能性的事先排除，都要經過最嚴格的審查，需要嚴格地論證非如此不可的必要性和正當性，并且接受比例原則的限制。

法律作用于人類的方式卻是“事后的”，它賦予個體做出其他選擇的可能性，只要個體寧愿承受另外選擇的代價。由于人類個體總是在預期的引導下開展行動，因此人類在行動時，就能夠預先考慮事后可能遭遇的各種可能的法律后果。從這個意義上來說，法律也能夠于事前對人類的行動發生作用。這種作用當然包含著某種“引導”的因素，但其中更核心的因素，卻是相對中立與客觀的“參照”作用。當社會中的個體擁有越來越多的自由選擇和行動的可能性時，法律的此種穩定規范性預期的功能往往對社會秩序的形成發揮著基礎性的作用。因此，在數字世界中，如果代碼是法律，那么數字技術究竟是給人類帶來了更多的自由，還是為人類提供了技術的牢籠？

四

代碼不可能是法律，因為即便是在數字時代，個體的自由仍然是最寶貴的。被作為法律使用的代碼最大限度地限制了個體的自由，而法律功能的發揮則最大限度地尊重和保障了個體的自由，并促進了個體責任的承擔。

但法律卻是代碼。這并非是無聊的語言游戲，因為此代碼并非彼代碼。如果代碼是否是法律的問題，關涉法律功能的承擔與替代，那么，法律是否是代碼的問題，則關涉法律系統運作的邏輯與特征。所謂法律是代碼，主要是指法律總是以合法/不合法的二值代碼化方式運作，并以此將自身與環境中的其他事物區分開來。

數字代碼僅僅是代碼的一個特例。數字代碼通過0/1的二值方式運作，這是盡人皆知的事實。但在數字代碼之外，還有其他以二值方式運作的代碼。其中最著名的，就是人類基因的遺傳代碼。現代生物學研究早已揭示，人類遺傳的基因總是二值的，其中既包含著正值，也包含著負值，而正值與負值總是非此即彼地相互對應。許多生物學家都指出，生物基因的遺傳代碼與數字代碼之間，存在著許多類似的代碼規范。人類的語言也是二值代碼。例如，對于任何一件事，我們既可以表示肯定，也可以表示否定。此種人類語言中的是/否，就是一種二值代碼。可以說，數字代碼、遺傳代碼和語言代碼，都以非常簡單的正值/負值的結構，包容和表達著無限豐富的信息。

法律是代碼，恰恰是因為法律是通過語言表達出來的，所以也包含著正值/負值的結構。法律因此能夠對任何一個行動做出合法或者不合法的判斷。這是一種非此即彼的代碼結構。因此，法律是代碼，這句話揭示了法律運作的形式特征。這意味著，法律的運用總是以法律本身為旨歸，法律只能指向法律，而不能指向道德、宗教、愛情、科學、藝術等其他價值。因為法律合法/不合法的二值代碼化運作總是以排除任何第三值為條件。合法的未必是美的，也未必是可愛的，更未必是真的，它僅僅是合法的。法律二值代碼化的運作，帶來了法律的純粹性。這恰恰也是法律的力量之所在。

現代法律運作的二值代碼化特征遭遇了廣泛的批評。多數批評者都指出，現代法律的此種特征往往無助于糾紛的解決，甚至激化了矛盾。在人類的理想中，完美的社會秩序應該是天下無賊，毫無紛爭，如桃花源一般屋舍儼然、黃發垂髫并怡然自樂。但如果糾紛的發生不可避免，那么為糾紛找到兩全其美的解決方案就成了退而求其次的選擇。但冷酷的真相卻是：自人類社會產生以來，紛爭也許從來就沒有缺席過。多數人都在各種各樣的爭吵和糾紛中度過自己的一生。在這些紛爭中，也許只有一小部分會有兩全其美、皆大歡_{JysOQocGMXJTE16uAfBus/JQ5c77m7IYRFjI89DFIQs=}喜的結局。多數時候，人類只能默默忍受這些紛爭，直到離開這個世界。甚至，許多表面上皆大歡喜的糾紛結局，總是包含著各種各樣的被動隱忍。

戰爭是解決紛爭的極端方式。戰爭的本質是在生存或死亡的競爭中，用盡一切力量贏得勝利。戰爭也因此顯得尤為殘酷。現代體育比賽被看作是一種文明化的戰爭游戲。例如，即便本著“友誼第一，比賽第二”的原則，在足球賽場上，球員也得竭盡全力去爭取勝利，否則比賽就失去了意義。在法律的游戲中也是如此，當事人唯有全力以赴，才有可能在法庭訴訟中贏得自己的勝利。雖然訴訟案件中，富有者往往掌握著更好的訴訟資源，但對于弱者來說，在法庭中被給予平等的訴訟權，或許是他捍衛尊嚴的最后機會。一旦獲得平等的訴訟機會，以弱勝強的可能性就不會消失。

就像以1/0二值運作為特征的數字代碼構造了一個虛擬的數字空間，以合法/不合法二值運作為特征的法律代碼也構造了一個虛構的法律空間。在這個虛構的法律空間中，當事人圍繞著合法/不合法的屬性，展開了爭奪。這種發生在法律虛擬空間的競賽和爭奪，與作為虛擬體育空間的足球比賽勝負的爭奪類似。它既是游戲性的，因為在這個臨時的虛擬空間中，雙方的身份都暫時脫離了各自的其他社會性身份，只以由空間定義的臨時性身份開展對抗性的行動。通常來說，無論是法庭空間還是比賽空間，這種由空間臨時設定的身份總是相對平等的。

與足球比賽等體育競賽空間不同的是，法庭空間發生的一切會輻射到現實空間之中，為現實世界帶來巨大的輻射效應，從而改變同類社會關系的內容。這不禁使人想起美國著名科幻小說作家奧森·斯科特·卡特（Orson Scott Card）的作品《安德的游戲》。小說中，主人公

安德在一個虛擬的電子游戲中指揮戰爭，但實際上游戲中的每個步驟都作用在現實世界，以至于安德通過這種方式滅絕了一個真實的星球。這簡直是現代法律的一個絕佳隱喻。一樁小小的訴訟案件可能會導致一個商業帝國的覆亡，現實世界中類似的情況并不罕見。就此而言，法庭空間往往作為“社會實驗室”而發生作用。法律的代碼化導致法律成為現代社會中一個既普遍又專殊的存在。這恰恰就是現代法律發揮功能的獨特方式，也是現代法律能夠發揮自身功能的奧秘之所在。因此，就像0/1與合法/不合法這兩個不同的專殊性代碼永遠無法彼此替代一樣，數字代碼不是法律，法律也不是數字代碼，但無論法律系統還是數字系統，它們的運作永遠是二值代碼化的。

總之，代碼不是法律，但法律卻是代碼！

（作者為北京航空航天大學法學院副院長、教授）

責任編輯：馬莉莎