美國實體清單制度對我國實體影響及應(yīng)對策略

［摘要］ 美國基于技術(shù)霸權(quán)，利用實體清單制度等單邊制裁手段對我國經(jīng)濟、科技等領(lǐng)域進行干涉，削弱中國的技術(shù)競爭力，觸及中國安全。我國出臺《不可靠實體清單規(guī)定》等法律法規(guī)，積極應(yīng)對美國制裁，維護國家安全。實證研究表明，中國企業(yè)在大國博弈下，面臨執(zhí)行實體清單禁令和受到中國反制裁立法體系處罰的兩難困境。基于此，我國應(yīng)在人類命運共同體理念之上，引入嚴苛的反制裁實體要件體系，并在邏輯上確立反制裁法律制度適用的平衡機制。我國在反制裁法律體系優(yōu)化中應(yīng)綜合考慮行政救濟機制的具體規(guī)則、相關(guān)法律法規(guī)的銜接、工作機制的程序性規(guī)范等因素，從而助力中國實體通過相關(guān)救濟制度走出困境。

［關(guān)鍵詞］ 實體清單；不可靠實體清單；經(jīng)濟制裁；反制裁；技術(shù)遏制

［中圖分類號］ D996［文獻標識碼］ Ａ［文章編號］ 1008-1763（2024）05-0130-08

The Impact and Response Strategies of the US Entity

List System on China’s Entities

—An Empirical Study Based on ZTE，Huawei and FedEx Cases

OU Fuyong1， FAN Zhizhi1，2

（ 1. School of Law， Hunan Normal University，Changsha410081，China;

2. School of Law and Business，Shaoyang University，Shaoyang422000，China）

Abstract：Based on the technological hegemony， the United States has utilized unilateral sanctions， such as the Entity List System， to illegally interfere in China’s economy， science and technology， and other fields， weakening China’s technological competitiveness and touching upon China’s security. China has introduced the Provisions on the List of Unreliable Entities to actively respond to U.S. sanctions and safeguard national security. Empirical research shows that Chinese enterprises face the dilemma of enforcing the entity list ban and being penalized by China’s anti-sanctions legislative system under the great power rivalry. Based on this， China should establish a stringent anti-sanction entity requirement system in line with the concept of a community with a shared future for mankind and logically construct a well-balanced mechanism for the implementation of an anti-sanction legal framework. Specifically， when optimizing the anti-sanctions legal system， China should comprehensively consider the specific regulations governing administrative relief mechanisms， the interconnection of relevant laws and regulations， procedural norms within the operational mechanism， and other factors to facilitate Chinese entities' escape from predicaments through relevant relief systems.

Key words： entity list;unreliable entity list; economic sanctions; anti-sanctions; technological containment

一問題的提出

實體清單制度是美國前總統(tǒng)布什在1990年提出的增強擴散控制倡議的一部分。1997年，“實體清單”由美國商務(wù)部首次頒布，與清單所列實體有貿(mào)易往來或者合作關(guān)系的企業(yè)與機構(gòu)將被嚴格審核。一旦被美國列入實體清單，就意味著這家實體與美國供應(yīng)鏈隔絕，會受到銷售、技術(shù)、產(chǎn)品、供應(yīng)鏈的全面限制，基本不可能從美國獲得《出口管制條例》所列物項與技術(shù)。在2010—2020年間，中國華為、俄羅斯天然氣工業(yè)股份公司等數(shù)百家企業(yè)被列入美國出口管制實體清單，實體名單增加了9倍，達到約1200家（見圖1）。美國貝爾弗科學與國際事務(wù)中心首次對美國商務(wù)部實體清單的構(gòu)成按國家、行業(yè)和新增年份進行分析，Jeremy Ney對實體清單的使用進行定量審查（見圖2），以闡明美國經(jīng)濟和國家安全政策目標的轉(zhuǎn)變［1］。

對實體清單的時間序列進行分析，不難發(fā)現(xiàn)，美國實體清單制度作為美國外交政策工具的地位日益突出，從奧巴馬時期開始，一直延續(xù)到拜登政府。在2010—2020年間，美國商務(wù)部工業(yè)和安全局在實體名單上增加了832家公司和個人，比2000—2010年增加了約420%。在2000—2020年間，美國實體清單制度管控的重點已從中東轉(zhuǎn)向俄羅斯，再轉(zhuǎn)向中國，行業(yè)重點也從航空航天和導彈，轉(zhuǎn)向制造監(jiān)視設(shè)備和集成電路的公司（見圖3），這反映出美國外交政策的目標和重點也在不斷變化。［1］

從2014年開始，中國諸多實體被列入美國出口管制實體清單；2016年3月，中興通訊及其3家關(guān)聯(lián)公司被納入美國出口管制實體清單；2018年4月，美國指控中興通訊對其“虛假陳述”，禁止美國企業(yè)向中興供應(yīng)產(chǎn)品；2019年5月，華為被納入實體清單，受到嚴格管控；2020年5月，美國設(shè)立“外國直接產(chǎn)品規(guī)則”加碼制裁華為，華為及海思若使用美國軟件或技術(shù)設(shè)計芯片，即使在美國之外，也需獲取許可；2023年，實體清單新增了313個實體，涉及中國的有155個，占比將近一半。目前，實體清單累計2700多個（不含移出），其中，涉及中國的741個，占比達27%，居全球第二。

近年來，美國出口管制實體清單制度的運用日益頻繁與廣泛，其域外管轄在全球擴散，已演變?yōu)閲H社會共同且復雜的問題。目前來看，國際法并沒有一個有效的法律機制來對其進行調(diào)整，國內(nèi)法基于各國的國家利益對其采取的應(yīng)對策略有限。基于此，本文通過考察美國實體清單制度的發(fā)展和演變，從國際法治案例角度出發(fā)對美國的實體清單制度在國際法上的合法性問題和國際法上的相關(guān)機制進行剖析，結(jié)合我國在不可靠實體清單規(guī)定方面的立法與實踐，探究當下面臨的挑戰(zhàn)和應(yīng)對，以期能構(gòu)建一個獨具中國特色的行之有效的不可靠實體清單等反制裁法律體系及相應(yīng)的執(zhí)行機制，為維護中國實體的利益提供“中國方案”。

二美國實體清單制度的立法背景、

機制設(shè)計及域外管轄

（一）美國實體清單制度的立法背景

美國的實體清單制度是美國出口管制法律體系中的管制工具之一，創(chuàng)制的根本原因是出口管制會影響國家安全物項，近年來卻被作為國際經(jīng)貿(mào)武器使用，逐漸成為國際博弈的有力武器。當某外國企業(yè)被美國當局認為從事了危害美國國家安全或外交政策利益的行為，或有參與這類行為之重大風險時，該企業(yè)就會被列入實體清單。該實體清單制度的形成有歷史政治、經(jīng)濟發(fā)展、科技發(fā)展、國家安全等各方面原因。

1.歷史政治因素之考量

從歷史視角來看，促成實體清單制度建立的導火線是國際形勢變化與政治因素。1917年，美國宣布全面參與第一次世界大戰(zhàn)，頒布《與敵人交易法》，禁止和敵對國進行任何形式的交易，開啟了美國出口管制城墻之先河；二戰(zhàn)后，美國出口管制的方式從全面禁止交易演變成有目的、有選擇的管制，在此情形下，美國國會出臺了《出口管制法》，該法奠定了出口管制的基調(diào)；《瓦森納協(xié)定》之后，美國商務(wù)部在1979年出臺了《出口管制條例》，這標志著美國出口管制體系初步完成；1997年，美國商務(wù)部根據(jù)該條例第744條規(guī)定首次發(fā)布實體清單以警示相關(guān)企業(yè)。[2]

2.經(jīng)濟發(fā)展因素之考量

美國是世界第一大經(jīng)濟體。現(xiàn)代國際社會的競爭主要是經(jīng)濟競爭，經(jīng)濟發(fā)展在一個國家中的戰(zhàn)略地位不言而喻。隨著中國成為世界第二大經(jīng)濟體，中美貿(mào)易摩擦成為美國對外經(jīng)濟關(guān)系的重點，越來越多的中國企業(yè)被列入美國出口管制實體清單。據(jù)中國海關(guān)總署統(tǒng)計數(shù)據(jù)，2023年中美貿(mào)易額為6644.51億美元，同比下降11.6%;其中，中國對美國出口額為5002.91億美元，同比下降13.1%；中國對美國進口額為1641.60億美元，同比下降6.8%。這種貿(mào)易失衡狀態(tài)成為美國對中國企業(yè)進行實體清單制裁的借口。

3.科技發(fā)展因素之考量

21世紀以來，全球科技水平迅猛發(fā)展，美國意識到高尖端技術(shù)流失的嚴重后果，出口管制政策有所收緊，美國政府對中國高科技產(chǎn)業(yè)持續(xù)發(fā)展的焦慮與日俱增。2015年5月，國務(wù)院公布《中國制造2025》，強化中國高端制造業(yè)的十年戰(zhàn)略規(guī)劃。2019年，中國再次成為年度宇航發(fā)射次數(shù)最多的國家。除此以外，中國沿著自主創(chuàng)新道路不斷拓展，諸如中國5G商用引領(lǐng)智能信息突破核心技術(shù)、大數(shù)據(jù)和區(qū)塊鏈應(yīng)用穩(wěn)步推進。美國認為其全球核心地位遭到中國嚴重挑戰(zhàn)，擔心中國稀釋或者奪取其科技話語權(quán)，故而針對中國高科技企業(yè)進行實體清單制裁，希冀通過技術(shù)遏制拖慢中國科技發(fā)展，阻礙《中國制造2025》目標之實現(xiàn)，保持美國科技領(lǐng)跑地位。2018年，美國再次點名中國為美國在先進計算機等新興技術(shù)領(lǐng)域的競爭對手，且將中國電子科技集團公司等44家企業(yè)納入實體清單。[3]

4.國家安全因素之考量

“9·11”事件后，美國全面加強武器和軍民兩用技術(shù)之出口管制，有針對性地出臺了一系列管制計劃和項目；美國作為世界第一大經(jīng)濟體，在軍事與國防技術(shù)方面投入不少，而中國作為世界第二大經(jīng)濟體，在軍事和國防方面的投入亦隨著經(jīng)濟發(fā)展日益增長。2017—2018年，特朗普政府強調(diào)中國與俄羅斯是美國國家安全之首要挑戰(zhàn)。在此期間，美國商務(wù)部產(chǎn)業(yè)與安全局多次將中國企業(yè)加入實體清單，對其進行管制。[4]13

（二）美國實體清單制度的機制設(shè)計

美國的《出口管制條例》第744條第11款規(guī)定了美國實體清單制度的內(nèi)容，美國商務(wù)部產(chǎn)業(yè)與安全局負責實體清單的更新、實施與執(zhí)行，將更新后的實體清單公開發(fā)布在《出口管制條例》第744條附錄四部分。該條例的上位法是《出口管制法》，明確規(guī)定了實體清單制度實施之相關(guān)程序，包括實施部門，實體清單的確立、移除，都需按法定程序進行。

1.美國實體清單制度的實施部門

美國的實體清單管理制度在出口管制方面發(fā)揮著重要作用，其主管機構(gòu)是商務(wù)部產(chǎn)業(yè)與安全局，它對軍民兩用物項通過實體清單、未經(jīng)核實清單、被拒絕人清單實行分級管理。美國商務(wù)部產(chǎn)業(yè)與安全局根據(jù)法律規(guī)定負責出口審批工作與受理出口許可申請事宜，美國很多城市都設(shè)有執(zhí)行搜查令、搜集證據(jù)、扣押貨物等職權(quán)的出口管制執(zhí)法辦公室，該辦公室是美國產(chǎn)業(yè)與安全局最大的項目辦公室。[5]

2.美國實體清單之確定程序

美國實體清單更新需要符合法定程序，有關(guān)新增實體清單的申請，由最終用戶審查委員會任一部門提出，然后商務(wù)部將提案分發(fā)到各部門后的三十天內(nèi)進行投票確認，有異議的可以提交至出口政策建議委員會審議，仍然有異議的，可以提交至出口管理審查委員會或總統(tǒng)進行審議。此外，最終用戶審查委員會還會對實體清單進行年度復審，以確定是否需對實體清單內(nèi)容進行增加、修改與移除。

3.美國實體清單之移除程序

美國實體清單的移除程序具體如下：①被列入實體清單的實體將移除的申請及支撐性材料一起郵寄給商務(wù)部最終用戶審查委員會；②該委員會收到材料后將其發(fā)給其他組成機構(gòu)，機構(gòu)成員審核后決定是否同意除名，只有在他們達成一致同意除名時，才可將實體從實體清單上移除；③支撐性材料主要用于證明實體自身的行為沒有損害美國的國家安全或外交利益，需要請專門的機構(gòu)進行審計和評估。

（三）美國實體清單制度的域外管轄

從國際法學的角度來講，域外管轄權(quán)是指國際法主體基于屬人管轄權(quán)、保護性管轄權(quán)等將其法律效力延伸至其本國管轄領(lǐng)域之外，這已為各國所普遍接受。然而，美國《出口管制法》規(guī)定，不管是美國人還是外國人，以及不管是位于何處的美國人之具體活動，總統(tǒng)都有權(quán)力管控“受美國管轄的物品之出口、再出口與國內(nèi)轉(zhuǎn)移”。這兩個要素定義了美國出口管制實體清單制度的管轄范圍：受美國管轄之物品和從事特定活動之美國人。美國利用其國際話語權(quán)，在出口管制域外管轄領(lǐng)域突破了傳統(tǒng)的管轄權(quán)基礎(chǔ)，在域外通過建立新的連結(jié)點來證明域外管轄的合理性，但是從國際法理依據(jù)來看，這種行為具有一定的違法性。

1.基于產(chǎn)品或技術(shù)國籍確定管轄權(quán)

美國的實體清單制度適用于“受美國管轄的人”，不僅包括美國公民、居民、公司，還包括由這些人擁有或控制業(yè)務(wù)的外國子公司、合伙企業(yè)或者協(xié)會。[6]美國根據(jù)屬人原則進行擴大解釋，通過美國出口產(chǎn)品或技術(shù)和美國的聯(lián)系來判定可否對產(chǎn)品或技術(shù)之進口國進行管轄，即基于產(chǎn)品或技術(shù)國籍對特定物項與行為進行管轄。諸如，中國機器廠商生產(chǎn)的機器中有50%的美國原材料，根據(jù)美國法律規(guī)定，美國將有權(quán)管制在中國組裝完成的這臺機器。若中國機器廠商將此機器賣給英國機器廠商，隨之英國機器廠商再將此機器出口給美國的禁運國伊朗，則中國機器廠商屬于沒有遵守實體清單制度，這擴張了美國出口管制在域外的效力，這也是美國有權(quán)對中興等公司進行實體清單制裁的原因之一。中國相關(guān)實體將擁有美國產(chǎn)品或技術(shù)國籍的物項向伊朗進行再出口的行為，違反了美國的法律，基于此，中美貿(mào)易摩擦越來越大，美國的立法為出口管制的域外管轄創(chuàng)設(shè)了廣泛的適用范圍。[7]

2.基于保護性原則確定管轄權(quán)

《奧本海國際法》對外國人在外國的保護性管轄權(quán)進行了規(guī)定：在出現(xiàn)嚴重危害國家安全行為時，為了保護國家的重大利益，雖然罪犯在犯罪的時候不在本國領(lǐng)土內(nèi)，本國對此行為依然有權(quán)進行管轄。[8]334-335美國在出口管制的實體清單問題上，充分利用該原則，常以“有理由確認某外國實體危害美國國家安全”為由將其納入實體清單。但是國家安全在定義上具有模糊性，而且隨著全球化的發(fā)展，其衍生出一定的政治性和目的性；美國借助這一原則，為了自身利益不斷擴大管轄權(quán)，已出現(xiàn)“泛國家安全”態(tài)勢，導致域外效力之濫用，引發(fā)國際貿(mào)易摩擦，從一定程度上講，這種行為不但降低了行使管轄權(quán)的門檻，而且對建立公平公正的國際貿(mào)易環(huán)境產(chǎn)生了消極影響，這種行為應(yīng)引起國際社會成員的關(guān)注和重視。[9]

3.基于普遍性管轄原則確定管轄權(quán)

普遍性管轄原則針對的是威脅全人類安全的國際罪行，諸如滅絕種族罪、戰(zhàn)爭罪、侵略罪，國家和管轄對象無特定的聯(lián)系也可以主張。但是，美國出口管制實體清單制裁所針對的行為危害性還沒有達到威脅國際安全之程度，不足以使依據(jù)普遍管轄原則作出的單邊制裁合法化。[10]

綜上，美國不能夠根據(jù)屬人管轄原則對美國人所擁有或控制的外國公司實施出口管制實體清單制裁。此外，美國出口管制實體清單制度所針對的行為危害性質(zhì)還沒有達到普遍性管轄原則所要求的威脅國際安全的程度。關(guān)于該制度要達到基于保護性原則的合法性，認定門檻也較高，必須證明外國實體違反出口管制實體清單制度確實威脅到了美國的國家安全。因此，保護性原則也缺乏成為美國實施出口管制實體清單制度正當理由的潛力。[11]

三美國實體清單制度

對中國實體的影響分析

2017年之后，中美貿(mào)易摩擦加劇，美國《國家安全戰(zhàn)略》報告把中國定位為“戰(zhàn)略性競爭對手”。尤其是在2020年5-10月，美國政府將一百多家中國企業(yè)列入實體清單，重點制裁中國高科技企業(yè)。[12]

（一）中興案

美國運用實體清單制度對中國中興公司進行管制的苗頭起始于2012年美國地方法院發(fā)出的一封傳召函，這是針對中興公司的美國子公司發(fā)出的，當時美國還沒有將中興公司列入實體清單，中國企業(yè)普遍對實體清單制度缺乏警覺。

歷經(jīng)幾年調(diào)查，美國商務(wù)部根據(jù)出口管制相關(guān)法律規(guī)定，認為中興公司的行為威脅美國國家安全，故將其納入實體清單之中，這導致所有自美國向中興公司的出口都必須得到商務(wù)部同意才能進行。因為中興公司對美國的技術(shù)依賴程度非常高，所以美國的這一制裁逼著中興公司必須接受美國當局提出的條件，包括巨額罰金和不合理的合規(guī)措施等。

從美國制裁中興公司，將其列入實體清單名單的整個過程來看，中興公司被美國認定“違法”的原因是與伊朗進行貿(mào)易往來，這一行為不在美國的管轄范圍內(nèi)，而美國卻以國家安全受到損害為由將中興公司列入實體清單，不符合常理。美國商務(wù)部認為違反美國國內(nèi)法等同于損害國家利益，實質(zhì)上等同于許可美國國內(nèi)法在域外發(fā)生法律效力，這與國家主權(quán)平等原則相違背。

（二）華為案

2019年，美國以“有合理理由相信華為公司參與了危害美國國家安全或外交政策利益的活動”為理由（比如華為公司違反美國對伊朗的制裁法），將華為公司及其六十八家關(guān)聯(lián)公司、四十六家華為子公司列入實體清單，通過市場限制、聲譽詆毀、技術(shù)封鎖、產(chǎn)業(yè)鏈斷裂等措施對華為公司進行全方位打壓。[13]美國實行“推定拒絕”的許可審查政策，對華為公司的任何出口都應(yīng)事先假定會被美國政府禁止，華為公司不得從美國公司購買零部件，除非得到美國政府的許可。之后，美國對華為的制裁措施日益升級。

2020年8月，美國商務(wù)部在聯(lián)邦公報中發(fā)布新規(guī)，在實體清單中新增三十八家華為非美國關(guān)聯(lián)實體，并對外國生產(chǎn)直接產(chǎn)品規(guī)則進一步修訂，事實上導致華為芯片全球斷供；與此同時，宣布此前針對華為延期5次的臨時許可于2020年8月13日到期。為了提升對華為公司遏制之有效性，同日，美國商務(wù)部還在聯(lián)邦公報中發(fā)布新規(guī)，對《出口管制條例》第744條第11款進行修訂，無論是買方、中間收貨商、最終收貨商或者最終用戶，實體清單主體作為《出口管制條例》管轄范圍內(nèi)的物項出口的任一交易主體，均需要取得許可證。上述措施形成了全球圍堵華為之局面，這樣使得華為難以獲得其所需要的技術(shù)和配件。[14]

美國商務(wù)部對華為公司的實體清單制裁與中興事件如出一轍，單方面認為中國企業(yè)未按照美國國內(nèi)法程序辦事就是一種擅自從事與其國內(nèi)法不相符合的行為，從本質(zhì)上講，這是將美國法律之適用范圍擴張到其領(lǐng)域范圍之外的行為。美國的實體清單制度對華為公司的海外業(yè)務(wù)和生產(chǎn)經(jīng)營活動產(chǎn)生了巨大的負面影響。

根據(jù)以上兩案，違反“國家安全”是否能夠代表合理的管轄權(quán)值得商榷，美國往往將違反國內(nèi)法的行為定義為違反國家安全，理由十分牽強，而且對于國家安全的具體內(nèi)涵解釋顯得十分寬泛。基于這種不合理標準，和美國國家安全相聯(lián)系的因素可以體現(xiàn)在政治、經(jīng)濟、技術(shù)等多個領(lǐng)域，若將這些因素輕易與美國國家安全畫上等號，則美國的長臂管轄可以延伸到世界各個角落。因此，為了維護我國企業(yè)的合法權(quán)益，我國應(yīng)提出對策化解這種單邊制裁。

（三）聯(lián)邦快遞案：在遵守中美法律方面進退兩難

聯(lián)邦快遞公司被美國商務(wù)部強制采取行動，使其受到美國實體清單制裁。盡管聯(lián)邦快遞在合規(guī)方面投入了大量資金，但是其一直處于進退兩難的境地，被夾在美國和中國曠日持久的貿(mào)易摩擦之間。根據(jù)美國《出口管制法》規(guī)定，聯(lián)邦快遞必須在美國懲罰威脅和遵守外國政府法律之間做出選擇。正如聯(lián)邦快遞所稱：“繼續(xù)在迫在眉睫的執(zhí)法行動威脅下運營或停止運營，并承擔來自客戶和外國政府可能的法律后果。”[15]聯(lián)邦快遞若不滿足中國的持續(xù)供應(yīng)要求，可能會導致其無法在中國開展業(yè)務(wù)；若繼續(xù)違反美國的法律，將面臨遭受相關(guān)執(zhí)法措施的威脅；在這種情況下，聯(lián)邦快遞無法做出合理決定，以打破僵局。

《不可靠實體清單規(guī)定》為對嚴重依賴中國市場的外國實體進行反制裁打開了大門，[16]327遵守美國制裁的公司可能會對中國的對等制裁持接受態(tài)度。然而，停止運營可能會承擔來自中國的法律后果；但是若不遵守美國相關(guān)規(guī)定，這些公司會面臨刑事或民事罰款。故而，這些公司處于兩難境地。

四中國有關(guān)不可靠實體清單制度的規(guī)定

隨著單邊主義抬頭，多邊貿(mào)易體系正面臨嚴峻挑戰(zhàn)。根據(jù)似是而非的修昔底德陷阱理論，美中之間將不可避免地為爭奪全球技術(shù)優(yōu)勢而產(chǎn)生貿(mào)易摩擦。作為對美國對華為等公司進行實體清單制裁的回應(yīng)，中國出臺了《不可靠實體清單規(guī)定》，以打擊損害中國實體利益的行為。

（一）中國有關(guān)阻斷機制下不可靠實體清單IopfZmT+H0DclIe8g0LJtg==制度的基本準則

1.不可靠實體清單制度規(guī)定了對外國實體實施限制的準則

《不可靠實體清單規(guī)定》規(guī)定：“危害中國國家主權(quán)、安全、發(fā)展利益”和“違反正常的市場交易原則，中斷與中國企業(yè)、其他組織或者個人的正常交易……嚴重損害中國企業(yè)、其他組織或者個人合法權(quán)益”的行為都可以列入不可靠實體清單。[17]296干涉中國內(nèi)政的外國實體也可能會面臨被置于不可靠實體清單上的風險，盡管該規(guī)定沒有界定什么構(gòu)成對特定國家利益和中國實體合法權(quán)利的損害；一些關(guān)鍵術(shù)語，如“正常市場交易原則”，在該規(guī)定中也沒有定義，在中國其他法律中也沒有概念化。

2.列入不可靠實體清單的原因

當確定外國實體是否應(yīng)被列入不可靠實體清單時，應(yīng)考慮以下因素：①損害中國國家主權(quán)、安全、發(fā)展利益的程度；②中國企業(yè)、組織和個人的合法權(quán)益受到損害的程度；③該外國實體是否遵守國際公認的經(jīng)濟貿(mào)易規(guī)則；④其他需要考慮的因素。[18]如此寬泛的標準引起了人們的擔憂，即外國實體可能會因遵守外國制裁而面臨相當大的風險。

3.列入不可靠實體清單的處罰和后果

工作機制可對被列入不可靠實體清單的外國實體施加一項或多項限制或處罰，包括：限制或者禁止外國實體從事與中國有關(guān)的進出口活動；限制或者禁止外國實體在中國投資；與情節(jié)嚴重程度相適應(yīng)的罰款以及其他必要的措施。這些措施由商務(wù)部和其他部委根據(jù)各自權(quán)限由相關(guān)工作機制實施。但是，該規(guī)定是否以及如何適用于外國實體的現(xiàn)有中國子公司，目前還不清楚。而且，在該規(guī)定中并沒有像美國外國投資委員會那樣，提及外國實體以前的交易是否屬于審查范圍。例如，對于制裁是否會擴大到這些外國實體在中國的現(xiàn)有投資，目前仍不明確。該規(guī)定也沒有解釋罰款如何計算，罰款是根據(jù)中國的國內(nèi)收入還是根據(jù)全球的收入計算尚沒有確定。

4.列入不可靠實體清單的補救機制和申辯程序

《不可靠實體清單規(guī)定》在規(guī)定了嚴重法律后果的同時，也規(guī)定了補救機制與申辯程序，具有靈活性。第一，規(guī)定了清單移除制度，包括依職權(quán)移除、依申請移除、自動移除；第二，創(chuàng)立了特定交易豁免制度，有關(guān)被限制或禁止與中國進行貿(mào)易的外國實體，中國有關(guān)實體在特殊情況下確實需要和該外國實體進行相關(guān)交易的，為保護中國實體的利益，中國實體向工作機制辦公室進行申請，經(jīng)過其同意可以與該外國實體進行交易。[19]

（二）中國不可靠實體清單制度存在的問題

管窺中國《不可靠實體清單規(guī)定》，其規(guī)范體系之薄弱、規(guī)定細節(jié)之模糊等可能加大措施適用之不確定性；而且認定實體清單之實施機制也沒有出臺，其適用前景缺乏可預(yù)見性。具體來說，存在以下不足：

第一，中國不可靠實體清單制度規(guī)范體系較為薄弱。從目前的規(guī)范體系來看，不可靠實體清單規(guī)定得比較模糊，而且，除了《反外國制裁法》《不可靠實體清單規(guī)定》等可以直接適用的規(guī)范外，不可靠實體清單制度只與《國家安全法》《對外貿(mào)易法》等法律具有間接之不明確關(guān)聯(lián)，較為薄弱的規(guī)范體系很難為不可靠實體清單相關(guān)復合行政行為提供合法性基礎(chǔ)。另外，對行政主體行使權(quán)力過程中配套程序之規(guī)范也不足，無法保障當事人的合法權(quán)益。

第二，中國不可靠實體清單關(guān)于工作機制的規(guī)定較為模糊。根據(jù)《不可靠實體清單規(guī)定》，商務(wù)部不可靠實體清單工作機制負責列入清單行為有關(guān)的實體和程序性工作，即啟動調(diào)查程序、形成處理決定、相應(yīng)處理等之實施。依據(jù)該規(guī)定，工作機制具有較大的行政職權(quán)，可以依該規(guī)定第10條“根據(jù)情節(jié)輕重給予相應(yīng)數(shù)額之罰款”進行處理，通過限制清單內(nèi)外國實體財產(chǎn)性或人身性權(quán)益，促使其改變損害中國發(fā)展利益之違法行為。[20]但是，該處理措施存在權(quán)力來源與規(guī)范機制不明確等問題。

第三，在反制措施實施過程中，外國實體采取的救濟措施會與國內(nèi)法產(chǎn)生沖突。一方面，商務(wù)部根據(jù)《不可靠實體清單規(guī)定》做出的決定屬具體行政行為，外國實體有權(quán)利根據(jù)《行政復議法》與《行政訴訟法》就此行為進行相關(guān)救濟。但是，根據(jù)我國《行政訴訟法》及相關(guān)司法解釋，國防、外交等國家行為以及經(jīng)憲法與法律授權(quán)的國家機關(guān)宣布的緊急狀態(tài)等行為是被排除在行政救濟范圍之外的。此外，我國法院是否可以受理外國實體根據(jù)《不可靠實體清單規(guī)定》所做出的決定不服提起的訴訟，工作機制是否屬于適格被告等問題亟須明確。另一方面，由于美國法院往往不承認國外阻斷立法的法律效力，認為外國阻斷立法較為寬泛，故《不可靠實體清單規(guī)定》在具體的實施過程中難以在國際上執(zhí)行。[21]677

五中國應(yīng)對美國實體清單

制度的具體建議

目前來看，不可靠實體清單立法體系、效力位階以及需統(tǒng)合多部委形成的具體實施方式等尚不明確，給中國實體的國際各類交往增加了不確定性。我國需要在防范他國法不當域外適用基礎(chǔ)上，維護我國主權(quán)、安全與發(fā)展利益，同時在適用不可靠實體清單制度的過程中平衡國家利益和個人利益，具體而言，我國可以從以下幾個方面入手：完善中國不可靠實體清單立法、推動反制裁法律體系優(yōu)化以形成救濟機制、促進企業(yè)合規(guī)積極應(yīng)對。[22]

（一）完善中國不可靠實體清單立法

反制效力是由發(fā)動反制國和被反制國的政治、經(jīng)濟等綜合實力決定的。在判斷反制措施的作用時，反制發(fā)動國需依據(jù)被反制國的經(jīng)濟與政治形勢，評估制裁實施造成的損失、抵抗制裁的損失、被反制國相關(guān)實體的損失等，以決定各方力量對法律法規(guī)的支持。不可靠實體清單制度作為一種反制措施，需要從以下幾個方面進行完善，以實現(xiàn)反制。[23]188

1.在治理模式上，以人類命運共同體為理念，以建構(gòu)全球供應(yīng)鏈技術(shù)多邊主義為路徑[24]

中國參與全球治理過程亦是參與國家競爭的過程，習近平總書記指出：“要高舉構(gòu)建人類命運共同體旗幟，推動全球治理體系朝著更加公正合理的方向發(fā)展。”[25]428人類命運共同體的價值觀和以美國為首的“美國優(yōu)先”之價值觀有著天壤之別，美國的實體清單制度弱化了其在全球產(chǎn)業(yè)鏈中的地位，中國國內(nèi)的企業(yè)可以填補美國出口管制斷供所產(chǎn)生的市場缺口。在“一帶一路”倡議下，中國的技術(shù)向全世界輻射，推動規(guī)則共建、合作共贏，在全球治理體系中構(gòu)筑中國軟實力，在基于反制與制度變革之法律應(yīng)對下，建構(gòu)全球供應(yīng)鏈技術(shù)多邊主義。

2.被反制實體的權(quán)利救濟機制與清單退出機制應(yīng)明確

不可靠實體清單制度雖然在啟動條件、調(diào)查方式和結(jié)果等實施機制方面做出了一定的規(guī)定，但是目前來看，在不可靠實體清單制度上的行政救濟機制的具體規(guī)則較為模糊，行政救濟和司法救濟的銜接機制也有待厘清，整體制度的透明度亟須提高。除此之外，應(yīng)在不可靠實體清單制度方面建立合理退出機制，不僅應(yīng)當包括相關(guān)外國實體糾正違法行為，達到標準后退出的一般性渠道，還應(yīng)包括相關(guān)外國實體在反制過程中配合我國政府行政執(zhí)法之情形，我國當局可在自由裁量范圍內(nèi)對相關(guān)實體清單進行調(diào)整。

3.不可靠實體清單制度的執(zhí)行應(yīng)符合國際法規(guī)則

不可靠實體清單規(guī)定的執(zhí)行不能違背世界貿(mào)易組織的基本規(guī)則。世界貿(mào)易組織將保護國家安全作為例外規(guī)則，但是法理上對國家安全利益做縮小解釋，以避免國家安全例外規(guī)則泛化；美國實體清單制度以國家安全為理由，對國家安全做擴大解釋，實質(zhì)上是采用行政手段削弱中美供應(yīng)鏈與貿(mào)易聯(lián)系。我國在此問題上，應(yīng)避免在對外制裁制度上和美國出現(xiàn)逐底競爭；而且，在反制規(guī)則的制定與執(zhí)法過程中須對不同國籍的企業(yè)一視同仁，遵循非歧視原則。

黨的十九屆四中全會提出，要完善涉外經(jīng)貿(mào)法律與規(guī)則體系，特別把健全“不可靠實體清單等制度”作為重點任務(wù)。[26]我國應(yīng)以《不可靠實體清單規(guī)定》為契機，更進一步完備國內(nèi)法，以積極主動的姿態(tài)運用各種法律制度應(yīng)對各種不利情形，增強我國對外貿(mào)易、金融、投資等的實力與效果，引導國際經(jīng)濟秩序向有利于我國國家利益與價值訴求的方向發(fā)展。

（二）推動反制裁法律體系優(yōu)化以形成救濟機制

實體清單制裁發(fā)生后，從國際法理上看，目標國有反制的權(quán)利，但反制措施的實施依據(jù)仍是一國的國內(nèi)法。從立法層面來看，我國應(yīng)對美國實體清單制裁的法律依據(jù)有《反外國制裁法》《不可靠實體清單規(guī)定》《阻斷外國法律與措施不當域外適用辦法》等；但是，這些法律法規(guī)出臺較為匆忙，相關(guān)法律法規(guī)彼此割裂，在具體實施中存在一些亟待厘清的疑難問題。基于此，我國有必要繼續(xù)優(yōu)化反經(jīng)濟制裁法律體系，助力中國實體通過相關(guān)救濟制度來搭建合規(guī)模式，從困境中找到出路。

從組織法規(guī)范上來看，我國可以從以下兩個方面著手進一步完善工作機制使其運行規(guī)范。一方面，明確設(shè)立中央一級工作機制，對下轄機構(gòu)實行垂直管理，結(jié)合《反外國制裁法》《阻斷外國法律與措施不當域外適用辦法》等規(guī)范，以完善應(yīng)對外國實體清單制裁之工作協(xié)調(diào)機制。《反外國制裁法》第10條確立了反外國制裁協(xié)調(diào)機制及反制裁職責之承擔主體，可進一步細化協(xié)調(diào)各部門工作之組織法的規(guī)定，確定反制外國無理制裁的具體規(guī)范。另一方面，考慮到不可靠實體清單規(guī)定對象之特殊性和各地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展水平、對外交往頻度等因素，工作機制可將列入清單決定和后續(xù)懲戒措施等行政職權(quán)授權(quán)于省級相關(guān)行政主體，加掛地方“不可靠實體清單工作機制”職牌，這樣不但可以避免增設(shè)機構(gòu)可能帶來的人事與財政負擔，而且可以提升我國反制裁工作之效率。

另外，需要明確與不可靠實體清單工作機制相關(guān)的程序性規(guī)范。雖然《不可靠實體清單規(guī)定》第5～7條明確了工作機制在調(diào)查啟動、公告、調(diào)查方式、進程控制、調(diào)查結(jié)果、列入清單決定方面的反制裁職權(quán)，但是該制度的相關(guān)程序性規(guī)定并不清晰，使得調(diào)查手段與調(diào)查進程存在任意性質(zhì)的風險，有可能使調(diào)查裁量權(quán)存在被濫用之可能。所以，我國有必要進一步健全相關(guān)程序機制，在法律條文中充實正當程序內(nèi)容、加大對被調(diào)查人程序權(quán)利之保護力度，實現(xiàn)對工作機制調(diào)查權(quán)行使和裁量之程序進一步規(guī)制，以減少權(quán)力濫用的可能。[27]

（三）促進企業(yè)合規(guī)積極應(yīng)對

1.注重事前事中風險審查，完善風險預(yù)警機制

公司法務(wù)部門應(yīng)建立法律合規(guī)與風險控制機制，具體做法如下：第一，在和美國進行國際貿(mào)易往來之前，我國企業(yè)法務(wù)部門應(yīng)審慎審查和美國公司的合同，認真檢查交易標的，對于標的受到出口限制的國家或公司，應(yīng)按照法定程序獲取許可證后再與之進行交易。第二，在進行國際貿(mào)易交往前，在不同環(huán)節(jié)中確定好各自的權(quán)利和義務(wù)，以避免糾紛產(chǎn)生；在交易過程中，保留交易的原始材料，以應(yīng)對監(jiān)管機構(gòu)的審查。

2.主動運用國際法律知識抵制美國的過度管制

在當前國際貿(mào)易環(huán)境下，美國濫用“安全例外”條款對我國肆意進行制裁，把我國諸多實體列入實體清單，我國在面對美國利用“安全例外”對華進行經(jīng)濟制裁時，可以尋求法律救濟，通過上訴至世界貿(mào)易組織爭端解決機構(gòu)，來求得公正合理的判決。2019年，世界貿(mào)易組織在烏克蘭訴俄羅斯運輸限制措施案（DS512）中，專家組就“安全例外”條款適用問題作出首個裁決，從法律上確認了世界貿(mào)易組織對于“安全例外”條款有管轄權(quán)。

3.提升企業(yè)的自主研發(fā)能力

在美國把諸多中國企業(yè)列入實體清單的背景下，提升企業(yè)自主創(chuàng)新能力、加強國際經(jīng)濟技術(shù)合作乃是解決美國對我國進行技術(shù)封鎖的重要方法。我國企業(yè)應(yīng)主動向行業(yè)領(lǐng)頭企業(yè)取經(jīng)，在芯片研發(fā)等高精尖領(lǐng)域進行深度合作，提高我國科研能力和創(chuàng)新水平，加大對技術(shù)人才的培養(yǎng)力度，提高信息普及程度。

總之，在國際經(jīng)貿(mào)環(huán)境日益復雜的背景下，中美關(guān)系的發(fā)展關(guān)系著國際經(jīng)濟的整體走勢，互惠共贏是人心所向。美國利用其在技術(shù)領(lǐng)域的優(yōu)勢地位及出口管制法律體系，頻繁對中國運用實體清單制度，致使我國的高新技術(shù)領(lǐng)域發(fā)展受到很大的限制，中國運用《不可靠實體清單規(guī)定》等法律法規(guī)對破壞國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則的外國實體進行反制裁，搭建國家安全屏障與助力中國經(jīng)濟的可持續(xù)發(fā)展，積極構(gòu)建科技創(chuàng)新體系，這將有助于我國在全球“科技戰(zhàn)”中占據(jù)優(yōu)勢。

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