修訂《基金會(huì)管理?xiàng)l例》，十大問(wèn)題需關(guān)注

為完善與《慈善法》相配套的法規(guī)，同時(shí)貫徹落實(shí)中共中央辦公廳、國(guó)務(wù)院辦公廳文件精神（注一），促進(jìn)基金會(huì)高質(zhì)量發(fā)展，完善《基金會(huì)管理?xiàng)l例》勢(shì)在必行。

從歷史和現(xiàn)實(shí)情況看，基金會(huì)是最重要、最有影響的慈善組織（注二）。現(xiàn)行《基金會(huì)管理?xiàng)l例》于2004年3月8日由國(guó)務(wù)院頒布，并在同年6月1日起施行。它的頒布施行，標(biāo)志著中國(guó)基金會(huì)進(jìn)入了新的歷史發(fā)展階段，人們?cè)O(shè)立基金會(huì)、通過(guò)向基金會(huì)捐贈(zèng)開(kāi)展公益慈善事業(yè)的熱情被大大激發(fā)出來(lái)。

基金會(huì)在數(shù)量增多、質(zhì)量提升、作用發(fā)揮的同時(shí)，發(fā)展中存在的問(wèn)題也逐漸顯現(xiàn)，需要多措并舉在發(fā)展中予以解決，包括法規(guī)的完善。2016年《慈善法》經(jīng)全國(guó)人大審議頒布施行。同年，民政部對(duì)《基金會(huì)管理?xiàng)l例》進(jìn)一步修訂，并向社會(huì)公開(kāi)征求意見(jiàn)；2018年，民政部將《基金會(huì)管理?xiàng)l例》《社會(huì)團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》合為一體，起草了《社會(huì)組織登記管理?xiàng)l例（草案征求意見(jiàn)稿）》，向社會(huì)公開(kāi)征求意見(jiàn)。2023年年底，《慈善法》修改頒布，完善基金會(huì)法規(guī)，修改《基金會(huì)管理?xiàng)l例》，恰逢其時(shí)。而完善基金會(huì)法規(guī)，修改《基金會(huì)管理?xiàng)l例》，需要重點(diǎn)思考以下問(wèn)題。

一是關(guān)于《基金會(huì)管理?xiàng)l例》與《慈善法》的關(guān)系

從歷史和內(nèi)容的邏輯來(lái)分析，可以說(shuō)《慈善法》是慈善組織法，是《基金會(huì)管理?xiàng)l例》的升級(jí)版。《慈善法》是《基金會(huì)管理?xiàng)l例》的上位法，《基金會(huì)管理?xiàng)l例》是《慈善法》的配套法規(guī)。要明確基金會(huì)以開(kāi)展慈善活動(dòng)為宗旨，屬于慈善組織，適用《慈善法》關(guān)于慈善組織的有關(guān)規(guī)定。

根據(jù)《慈善法》的規(guī)定，慈善組織的組織形式包括基金會(huì)、社會(huì)團(tuán)體和社會(huì)服務(wù)機(jī)構(gòu)，《慈善法》對(duì)三種組織形式的慈善組織共同特征做了規(guī)定，修改的《基金會(huì)管理?xiàng)l例》可以在《慈善法》關(guān)于慈善組織規(guī)定的基礎(chǔ)上，細(xì)化有關(guān)規(guī)定，突出基金會(huì)的特征。

二是關(guān)于基金會(huì)的定義

對(duì)基金會(huì)進(jìn)行定義涉及對(duì)公益和慈善的理解，涉及《公益事業(yè)捐贈(zèng)法》對(duì)公益事業(yè)的界定及《慈善法》關(guān)于慈善活動(dòng)的規(guī)定。《公益事業(yè)捐贈(zèng)法》明確：“本法所稱公益事業(yè)，是指非營(yíng)利的下列事項(xiàng)：（一）救助災(zāi)害、救濟(jì)貧困、扶助殘疾人等困難的社會(huì)群體和個(gè)人的活動(dòng)；（二）教育、科學(xué)、文化、衛(wèi)生、體育事業(yè)；（三）環(huán)境保護(hù)、社會(huì)公共設(shè)施建設(shè)；（四）促進(jìn)社會(huì)發(fā)展和進(jìn)步的其他社會(huì)公共和福利事業(yè)。”

《慈善法》第三條規(guī)定：“本法所稱慈善活動(dòng)，是以自然人、法人和非法人組織以捐贈(zèng)財(cái)產(chǎn)或者提供服務(wù)的方式，自愿開(kāi)展的下列公益活動(dòng)：（一）扶貧、濟(jì)困；（二）扶老、救孤、恤病、助殘、優(yōu)撫；（三）救助自然災(zāi)害、事故災(zāi)難和公共衛(wèi)生事件等突發(fā)事件造成的損失；（四）促進(jìn)教育、科學(xué)、文化、衛(wèi)生、體育等事業(yè)的發(fā)展；（五）防止污染和其他公害，保護(hù)和改善生態(tài)環(huán)境；（六）符合本法規(guī)定的其他公益活動(dòng)。”

從以上界定來(lái)看，“公益”與“慈善”的內(nèi)涵和外延大抵是相同的，甚至“慈善”大于“公益”，是可以相互替代使用的。《慈善法》是《基金會(huì)管理?xiàng)l例》的上位法，且晚于《基金會(huì)管理?xiàng)l例》頒布。可以將現(xiàn)行《基金會(huì)管理?xiàng)l例》“本條例所稱基金會(huì)，是指利用自然人、法人或者其他組織捐贈(zèng)的財(cái)產(chǎn)，以從事公益事業(yè)為目的，按照本條例的規(guī)定成立的非營(yíng)利性法人”的界定，修改為“本條例所稱基金會(huì)，是指利用自然人、法人、非法人組織捐贈(zèng)的財(cái)產(chǎn)，以開(kāi)展慈善活動(dòng)為宗旨，按照本條例的規(guī)定成立的捐助法人”。

《民法典》第八十七條明確，為公益目的或者其他非營(yíng)利目的成立，不向出資人、設(shè)立人或者會(huì)員分配所取得利潤(rùn)的法人，為非營(yíng)利法人。非營(yíng)利法人包括事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體、基金會(huì)、社會(huì)服務(wù)機(jī)構(gòu)等。第九十二條進(jìn)一步明確，具備法人條件，為公益目的以捐助財(cái)產(chǎn)設(shè)立的基金會(huì)、社會(huì)服務(wù)機(jī)構(gòu)等，經(jīng)依法登記成立，取得捐助法人資格。

三是關(guān)于基金會(huì)的登記管理層級(jí)

現(xiàn)行《基金會(huì)管理?xiàng)l例》規(guī)定，國(guó)務(wù)院民政部門和省、自治區(qū)、直轄市人民政府民政部門是基金會(huì)的登記管理機(jī)關(guān)，2016年《基金會(huì)管理?xiàng)l例（修訂草案征求意見(jiàn)稿）》有下放基金會(huì)的登記管理權(quán)限的意向。一些地區(qū)也開(kāi)展了基金會(huì)登記管理權(quán)限下放的試點(diǎn)，地（市）、縣（市）級(jí)人民政府民政部門開(kāi)始登記基金會(huì)。

修改后的《慈善法》第九十六條規(guī)定：“國(guó)家鼓勵(lì)有條件的地方設(shè)立社區(qū)慈善組織，加強(qiáng)社區(qū)志愿者隊(duì)伍建設(shè)，發(fā)展社區(qū)慈善事業(yè)。”社區(qū)慈善組織包括基金會(huì)，社區(qū)基金會(huì)由縣（市）級(jí)人民政府民政部門登記管理更符合實(shí)際。

有鑒于此，修改的《基金會(huì)管理?xiàng)l例》可以考慮，仍然規(guī)定國(guó)務(wù)院民政部門和省、自治區(qū)、直轄市人民政府民政部門是基金會(huì)的登記管理機(jī)關(guān)，同時(shí)授權(quán)省、自治區(qū)、直轄市人民政府，可以根據(jù)本地區(qū)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展以及管理力量的實(shí)際，決定是否將基金會(huì)的登記權(quán)限下放到地（市）、縣（市）級(jí)人民政府民政部門。

四是關(guān)于基金會(huì)的管理體制

“雙重負(fù)責(zé)”即登記管理機(jī)關(guān)和業(yè)務(wù)主管單位主要負(fù)責(zé)社會(huì)組織管理，是社會(huì)組織管理體制的核心內(nèi)容，也是相關(guān)政府部門和社會(huì)公眾一直比較關(guān)注的話題。現(xiàn)行《基金會(huì)管理?xiàng)l例》對(duì)登記管理機(jī)關(guān)、業(yè)務(wù)主管單位的職責(zé)做了明確規(guī)定。

根據(jù)黨的十八屆三中全會(huì)關(guān)于社會(huì)組織管理工作改革精神，公益慈善類社會(huì)組織可以直接向民政部門申請(qǐng)登記。《慈善法》明確，設(shè)立慈善組織向民政部門申請(qǐng)登記。2018年《社會(huì)組織登記管理?xiàng)l例（草案征求意見(jiàn)稿）》，規(guī)定公益慈善類社會(huì)組織可以直接向民政部門申請(qǐng)登記，同時(shí)規(guī)定了黨建工作機(jī)構(gòu)、行業(yè)管理部門以及外交、公安、財(cái)政、稅務(wù)、金融等監(jiān)管部門的監(jiān)管職責(zé)。

修改的《基金會(huì)管理?xiàng)l例》可以規(guī)定，設(shè)立基金會(huì)向民政部門申請(qǐng)登記，不再規(guī)定業(yè)務(wù)主管單位職責(zé)。同時(shí)，明確相關(guān)部門的職責(zé)，建立綜合監(jiān)管機(jī)制，以與《慈善法》和中共中央辦公廳、國(guó)務(wù)院辦公廳文件要求相銜接。

《慈善法》第六條明確要求，縣級(jí)以上人民政府應(yīng)當(dāng)統(tǒng)籌、協(xié)調(diào)、督促和指導(dǎo)有關(guān)部門在各自職責(zé)范圍內(nèi)做好慈善事業(yè)的扶持發(fā)展和規(guī)范管理工作。2016年8月，中共中央辦公廳、國(guó)務(wù)院辦公廳《關(guān)于改革社會(huì)組織管理制度促進(jìn)社會(huì)組織健康有序發(fā)展的意見(jiàn)》要求，中央建立社會(huì)組織工作協(xié)調(diào)機(jī)制，地方各級(jí)要建立相應(yīng)機(jī)制，統(tǒng)籌、規(guī)劃、協(xié)調(diào)、指導(dǎo)社會(huì)組織工作，及時(shí)研究解決工作中出現(xiàn)的問(wèn)題。同時(shí)，要對(duì)存量已有業(yè)務(wù)主管單位的基金會(huì)做出科學(xué)安排，妥善處理。

五是關(guān)于基金會(huì)的注冊(cè)資金

現(xiàn)行《基金會(huì)管理?xiàng)l例》對(duì)基金會(huì)的注冊(cè)資金有以下規(guī)定：在民政部登記的公募基金會(huì)原始基金800萬(wàn)元人民幣以上、登記的非公募基金會(huì)原始基金2000萬(wàn)元人民幣以上；在省、市、自治區(qū)人民政府民政部門登記的非公募基金原始基金200萬(wàn)元人民幣以上、登記的公募基金會(huì)400萬(wàn)元人民幣以上。

2016年的《基金會(huì)管理?xiàng)l例（修訂草案征求意見(jiàn)稿）》以及2018年《社會(huì)組織登記管理?xiàng)l例（草案征求意見(jiàn)稿）》，分別對(duì)基金會(huì)的注冊(cè)資金有不同的規(guī)定表述，相關(guān)注冊(cè)資金差異較大。關(guān)于這個(gè)問(wèn)題，考慮的方向是：注冊(cè)資金不再做公募基金會(huì)和非公募基金會(huì)的區(qū)分。省、自治區(qū)、直轄市人民政府民政部門登記的基金會(huì)保持不低于400萬(wàn)元人民幣注冊(cè)資金；地（市）、縣（市）人民政府民政部門登記的基金會(huì)的注冊(cè)資金不低于200萬(wàn)元人民幣；民政部登記的基金會(huì)注冊(cè)資金要大幅提高，并以資助其他非營(yíng)利組織開(kāi)展慈善活動(dòng)為主。

六是關(guān)于基金會(huì)的公開(kāi)募捐

現(xiàn)有《基金會(huì)管理?xiàng)l例》將基金會(huì)分為公募基金會(huì)和非公募基金會(huì)，公募基金會(huì)可以面向社會(huì)公眾公開(kāi)募捐，非公募基金會(huì)不得面向社會(huì)公眾公開(kāi)募捐。

《慈善法》第二十一條明確：“本法所稱慈善募捐，是指慈善組織基于慈善宗旨募集財(cái)產(chǎn)的活動(dòng)。慈善募捐，包括面向社會(huì)公眾的公開(kāi)募捐和面向特定對(duì)象的定向募捐。”也就是說(shuō)，只有慈善組織才可以開(kāi)展慈善募捐，包括面向社會(huì)公眾的公開(kāi)募捐。但是，慈善組織不是一經(jīng)成立就可以開(kāi)展公開(kāi)募捐。《慈善法》第二十二條明確：“慈善組織開(kāi)展公開(kāi)募捐，應(yīng)當(dāng)取得公開(kāi)募捐資格。依法登記滿一年的慈善組織，可以向辦理其登記的民政部門申請(qǐng)公開(kāi)募捐資格。民政部門應(yīng)當(dāng)自受理申請(qǐng)之日起二十日內(nèi)做出決定。慈善組織符合內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)健全、運(yùn)作規(guī)范的條件的，發(fā)給公開(kāi)募捐資格證書(shū)；不符合條件的，不發(fā)給公開(kāi)募捐資格證書(shū)并書(shū)面說(shuō)明理由。”

基金會(huì)是慈善組織，符合《慈善法》條件的，可以申請(qǐng)獲得公開(kāi)募捐資格。修改《基金會(huì)管理?xiàng)l例》，應(yīng)不再將基金會(huì)分為公募基金會(huì)和非公募基金會(huì)，基金會(huì)可以根據(jù)自己的意愿和條件申請(qǐng)獲得公開(kāi)募捐資格。與此同時(shí)，應(yīng)規(guī)定基金會(huì)主動(dòng)放棄公開(kāi)募捐資格，以及因不再符合條件而被取消公開(kāi)募捐資格的情形和程序。

此外，以個(gè)人和企業(yè)命名的基金會(huì)符合《慈善法》規(guī)定條件，是否可以獲得公開(kāi)募捐資格，需要全面考量。同時(shí)要處理好已登記的公募基金會(huì)獲得公開(kāi)募捐資格的問(wèn)題，加強(qiáng)對(duì)合作募捐的監(jiān)管。

七是關(guān)于基金會(huì)的支出比例與募捐成本

現(xiàn)行《基金會(huì)管理?xiàng)l例》規(guī)定了公益事業(yè)支出、工作人員工資福利和行政辦公支出比例。《慈善法》規(guī)定，具有公開(kāi)募捐資格的基金會(huì)開(kāi)展慈善活動(dòng)的年度支出，不得低于上一年總收入的70％或者前三年收入平均數(shù)額的70％；年度管理費(fèi)用不得超過(guò)當(dāng)年總支出的10％，特殊情況下，年度支出和管理費(fèi)用難以符合前述規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)報(bào)告辦理其登記的民政部門并向社會(huì)公開(kāi)說(shuō)明情況。《慈善法》要求慈善組織開(kāi)展慈善活動(dòng)的年度支出、管理費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)由國(guó)務(wù)院民政部門會(huì)同財(cái)政、稅務(wù)等部門制定。

2016年，民政部、財(cái)政部和國(guó)家稅務(wù)總局出臺(tái)了《關(guān)于慈善組織開(kāi)展慈善活動(dòng)年度支出和管理費(fèi)用的規(guī)定》，修正后的《慈善法》又增加了“募捐成本”標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定。因此，三部門的部門規(guī)章必須修改。

修改《基金會(huì)管理?xiàng)l例》，可以明確慈善活動(dòng)的年度支出、管理費(fèi)用和募捐成本標(biāo)準(zhǔn)，也可以規(guī)定，“基金會(huì)開(kāi)展公益慈善活動(dòng)的年度支出、募捐成本和管理費(fèi)用的標(biāo)準(zhǔn)，按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定執(zhí)行”。

八是關(guān)于基金會(huì)的章程和理事會(huì)治理

《慈善法》第十一條明確，慈善組織的章程，應(yīng)當(dāng)符合法律法規(guī)的規(guī)定，并載明下列事項(xiàng)：（一）名稱和住所；（二）組織形式；（三）宗旨和活動(dòng)范圍；（四）財(cái)產(chǎn)來(lái)源及構(gòu)成；（五）決策、執(zhí)行機(jī)構(gòu)的組成及職責(zé)；（六）內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制；（七）財(cái)產(chǎn)管理使用制度；（八）項(xiàng)目管理制度；（九）終止情形及終止后的清算辦法；（十）其他重要事項(xiàng)。修改后的“基金會(huì)管理?xiàng)l例））可以重申這些內(nèi)容，或者明確，“基金會(huì)章程應(yīng)當(dāng)符合《慈善法》關(guān)于慈善組織章程的規(guī)定”。

修改后的《慈善法》新增對(duì)嚴(yán)重違法的責(zé)任人禁止從業(yè)條款，因此，修改《基金會(huì)管理?xiàng)l例》，應(yīng)重申對(duì)嚴(yán)重違法的責(zé)任人禁止從業(yè)條款，同時(shí)新增理事決策的免責(zé)條款，即“有證據(jù)證明在表決時(shí)曾表示異議并記載于會(huì)議記錄的，該理事可以免除責(zé)任”。

現(xiàn)行《基金會(huì)管理?xiàng)l例》規(guī)定，基金會(huì)理事長(zhǎng)是基金會(huì)的法定代表人，基金會(huì)的法定代表人不能兼任其他組織的法定代表人。修改后的《基金會(huì)管理?xiàng)l例》要適度放寬法定代表人的資格限制，修改為“基金會(huì)理事長(zhǎng)是基金會(huì)的法定代表人，基金會(huì)的法定代表人不得兼任其他社會(huì)組織的法定代表人”。

九是關(guān)于基金會(huì)的信息公開(kāi)與評(píng)估

《慈善法》設(shè)有信息公開(kāi)專章，要求國(guó)務(wù)院民政部門建立健全統(tǒng)一的慈善信息平臺(tái)，免費(fèi)為慈善組織提供慈善信息發(fā)布服務(wù)。《慈善法》還要求慈善組織在上述平臺(tái)上發(fā)布慈善信息，并列出了公布的具體內(nèi)容。

2016年的《基金會(huì)管理?xiàng)l例（修訂草案征求意見(jiàn)稿）》和2018年《社會(huì)組織登記管理?xiàng)l例（草案征求意見(jiàn)稿）》都有信息公開(kāi)專章，規(guī)定了登記管理機(jī)關(guān)和其他政府部門的信息公開(kāi)義務(wù)、基金會(huì)的信息公開(kāi)義務(wù)、基金會(huì)的年報(bào)及其修改、公開(kāi)募捐和其他重大信息公開(kāi)、信息公開(kāi)的原則和不得公開(kāi)的事項(xiàng)。

修改的《基金會(huì)管理?xiàng)l例》，要增加信息公開(kāi)專章，參照《慈善法》相關(guān)條款進(jìn)行規(guī)定，并針對(duì)基金會(huì)的特點(diǎn)加以充實(shí)。

《慈善法》第一百零六條要求：縣級(jí)以上人民政府民政部門應(yīng)當(dāng)建立慈善組織評(píng)估制度，鼓勵(lì)和支持第三方機(jī)構(gòu)對(duì)慈善組織的內(nèi)部治理、財(cái)務(wù)狀況、項(xiàng)目開(kāi)展情況以及信息公開(kāi)等進(jìn)行評(píng)估，并向社會(huì)公布評(píng)估結(jié)果。

自2007年基金會(huì)開(kāi)始對(duì)社會(huì)組織評(píng)估以來(lái)，基金會(huì)參加社會(huì)組織等級(jí)評(píng)估已成為重要制度之一，并且與一定的基金會(huì)支持政策掛鉤（如獲得公益性捐贈(zèng)稅前扣除資格、獲得政府資助）。同時(shí)，評(píng)估也在基金會(huì)活動(dòng)效益衡量方面發(fā)揮了積極作用。修改后的《基金會(huì)管理?xiàng)l例》應(yīng)完善對(duì)基金會(huì)的評(píng)估機(jī)制，鼓勵(lì)和支持第三方評(píng)估。

十是關(guān)于基金會(huì)的其他一些重要活動(dòng)形式

設(shè)立專項(xiàng)基金，是當(dāng)前基金會(huì)特別是在民政部登記的公募基金會(huì)開(kāi)展活動(dòng)的方式之一。修改《基金會(huì)管理?xiàng)l例》，可以吸納2015年《民政部關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)基金會(huì)專項(xiàng)基金管理工作的通知》精神，增加對(duì)專項(xiàng)基金的專門規(guī)定。

《慈善法》規(guī)定，慈善組織可以作為慈善信托的受托人。修改《基金會(huì)管理?xiàng)l例》，可以增加慈善信托相關(guān)條款，以與《慈善法》《信托法》相銜接。

2017年，《境外非政府組織境內(nèi)活動(dòng)管理法》頒布施行。修改《基金會(huì)管理?xiàng)l例》，應(yīng)當(dāng)調(diào)整有關(guān)境外基金會(huì)代表機(jī)構(gòu)的規(guī)定。《慈善法》第一百零二條規(guī)定：國(guó)家鼓勵(lì)開(kāi)展慈善國(guó)際交流與合作。慈善組織接受境外慈善捐贈(zèng)、與境外組織或者個(gè)人合作開(kāi)展慈善活動(dòng)的，根據(jù)國(guó)家有關(guān)規(guī)定履行批準(zhǔn)、備案程序。基金會(huì)開(kāi)展國(guó)際交流、接受境外捐贈(zèng)或與境外機(jī)構(gòu)或個(gè)人合作的具體規(guī)定，應(yīng)在修改后的《基金會(huì)管理?xiàng)l例》中有所體現(xiàn)。

注-：2016年8月，中共中央辦公廳、國(guó)務(wù)院辦公廳《關(guān)于改革社會(huì)組織管理制度促進(jìn)社會(huì)組織健康有序發(fā)展的意見(jiàn)》要求：加快修訂出臺(tái)社會(huì)團(tuán)體、基金會(huì)和民辦非企業(yè)單位登記管理?xiàng)l例。

注二：《慈善法》第八條規(guī)定：“本法所稱慈善組織，是指依法成立、符合本法規(guī)定，以面向社會(huì)開(kāi)展慈善活動(dòng)為宗旨的非營(yíng)利性組織。慈善組織可以采取基金會(huì)、社會(huì)團(tuán)體、社會(huì)服務(wù)機(jī)構(gòu)等組織形式。”第二十條要求，“慈善組織的組織形式、登記管理的具體辦法由國(guó)務(wù)院制定”。

（來(lái)源：《中國(guó)慈善家》，作者系蘇州大學(xué)紅十字國(guó)際學(xué)院客座教授。史成斌對(duì)本文亦有貢獻(xiàn)）