著作權(quán)懲罰性賠償數(shù)額認定的困境與應(yīng)對策略

［摘要］文章通過分析著作權(quán)懲罰性賠償數(shù)額認定的困境發(fā)現(xiàn)，法院在審理著作權(quán)侵權(quán)案件時，往往因為基數(shù)難以確定而規(guī)避適用懲罰性賠償，或者因法官的自由裁量權(quán)過大，導(dǎo)致出現(xiàn)情節(jié)相似的案件懲罰性賠償倍數(shù)卻大為相異的判決。如何運用懲罰性賠償制度治理著作權(quán)侵權(quán)問題，成為我國知識產(chǎn)權(quán)司法實踐面臨的一項重要難題。對此，文章從優(yōu)化賠償基數(shù)認定的規(guī)則、完善懲罰性賠償倍數(shù)認定的考量標準以及探索建立約定基數(shù)、倍數(shù)賠償制度等角度出發(fā)，對懲罰性賠償制度中所存在問題提出相應(yīng)解決方案，以保證適用懲罰性賠償制度的合理性。

［關(guān)鍵詞］著作權(quán)；懲罰性賠償；賠償基數(shù)；賠償倍數(shù)

2020年，《中華人民共和國著作權(quán)法》（以下簡稱“《著

作權(quán)法》”）進行了第三次修訂，此次修訂在著作權(quán)領(lǐng)域正式確立了懲罰性賠償制度。懲罰性賠償與傳統(tǒng)的民事責任不同，傳統(tǒng)的民事責任的目的往往是依據(jù)“填平原則”去維護受害人的合法權(quán)益［1］，而懲罰性賠償制度不僅包含傳統(tǒng)民事責任的補償功能，還帶有懲罰功能和遏制不法行為的功能，即在挽回受害人實際損失之外加以一定罰金，使侵權(quán)人承擔額外的財產(chǎn)賠償責任，在加大違法成本的同時對他人起到警示作用，進而達到制裁不法行為的效果［2］。由于懲罰性賠償制度具有剝奪侵權(quán)人一定財產(chǎn)的功能，一旦賠償數(shù)額超過了合理的界限，相當于變相地剝奪了侵權(quán)人的財產(chǎn)權(quán)，從而使得這一制度失去原有的合法性與公正性，因此法院應(yīng)該嚴格規(guī)范地適用該制度。文章從優(yōu)化賠償基數(shù)認定的規(guī)則、完善懲罰性賠償倍數(shù)認定的考量標準以及探索建立約定基數(shù)、倍數(shù)賠償制度等角度出發(fā)，對懲罰性賠償制度中所存在問題提出相應(yīng)解決方案，以保證適用懲罰性賠償制度的合理性。

一、著作權(quán)懲罰性賠償數(shù)額認定的困境

（一）賠償基數(shù)難以認定

《著作權(quán)法》第五十四條規(guī)定，懲罰性賠償?shù)馁r償基數(shù)計算方式包括權(quán)利人實際損失、侵權(quán)人違法所得以及權(quán)利許可使用費三種方式。然而，自《著作權(quán)法》第三次修訂以來，在著作權(quán)侵權(quán)案件中，法院對懲罰性賠償?shù)倪m用并不常見，甚至有些符合適用懲罰性賠償條件的案件，由于賠償基數(shù)難以計算，而不得不適用法定賠償制度。

從權(quán)利人損失的角度來看，其實際損失表現(xiàn)為由侵權(quán)人行為導(dǎo)致作品利潤的數(shù)額減少，但是在經(jīng)濟活動中影響作品利潤的因素并非唯一的，侵權(quán)人行為造成的作品的銷量減少以及作者信譽的損失都是難以量化的，因此權(quán)利人往往難以計算侵權(quán)人行為給自己帶來的實際損失數(shù)額。從侵權(quán)人獲利的角度來看，侵權(quán)產(chǎn)品的銷售記錄、產(chǎn)品的生產(chǎn)成本等關(guān)鍵要素都掌握在侵權(quán)人手里，讓其主動提供對己方不利的證據(jù)較為困難。

《最高人民法院關(guān)于審理侵害知識產(chǎn)權(quán)民事案件適用懲罰性賠償?shù)慕忉尅罚ㄏ挛暮喎Q“《懲罰性賠償司法解釋》”）對權(quán)利許可使用費的規(guī)定為“前款所稱實際損失數(shù)額、違法所得數(shù)額、因侵權(quán)所獲得的利益均難以計算的，人民法院依法參照該權(quán)利許可使用費的倍數(shù)合理確定，并以此作為懲罰性賠償數(shù)額的計算基數(shù)”。然而，實際上，法院在采用權(quán)利許可使用費作為懲罰性賠償基數(shù)時卻面臨一定的挑戰(zhàn)。法院采用權(quán)利許可使用費作為懲罰性賠償基數(shù)的前提是存在既有許可費，然而，在實際操作中，許多權(quán)利人并未給自己的作品設(shè)定明確的權(quán)利許可使用費，這就導(dǎo)致這些作品的權(quán)利許可使用費的數(shù)額較難評估。權(quán)利許可使用費可以在一定程度上反映該作品的市場價值，但是權(quán)利許可使用費所代表的市場價值并不能真正反映權(quán)利人的實際損失［3］。出于商業(yè)目的需要，在一般情況下，權(quán)利人設(shè)定的權(quán)利許可使用費不會過高，大多遠低于被許可人的銷售利潤。

（二）法官在賠償倍數(shù)的認定中自由裁量權(quán)過大

《著作權(quán)法》將懲罰性賠償數(shù)額規(guī)定為賠償基數(shù)的一至五倍，這種明確的比例規(guī)范雖然在一定程度上增加了法律的穩(wěn)定性，但是同時也賦予了法官極大的裁量空間。《懲罰性賠償司法解釋》雖然規(guī)定了法官在認定懲罰數(shù)額時要綜合考量侵權(quán)人的主觀過錯程度以及客觀上侵權(quán)行為的嚴重程度，但是對著作權(quán)的主觀過錯程度和侵權(quán)情節(jié)的嚴重考量標準都缺乏細化的規(guī)定。該文件僅規(guī)定了“情節(jié)嚴重”的范圍，但嚴重的“程度”主要還是依靠法官進行認定，這在司法實踐中使得法官在確定懲罰性賠償?shù)谋稊?shù)時，擁有過大的自由裁量權(quán)。在諸多案件中，法官往往采取“綜上所述”等術(shù)語便得出具體的賠償倍數(shù)，并未對為何采取當前倍數(shù)進行說理論證，這樣的判斷帶有強烈的主觀性，也缺乏說服力［4］。

二、著作權(quán)懲罰性賠償數(shù)額認定困難的成因

（一）權(quán)利人舉證困難

我國民事證據(jù)的證明標準通常遵循的是一般性的“高度蓋然性”原則。相較于其他領(lǐng)域的民事侵權(quán)案件，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件最大的特點是其客體是無形的，因此取證難度遠高于其他民事案件。權(quán)利人提起訴訟之后面臨舉證難度大、舉證任務(wù)繁重等問題，其若想請求法院適用懲罰性賠償制度，不僅需要舉證侵權(quán)人對其作品實施了侵權(quán)的行為，還要證明自己因其侵權(quán)行為而遭受損失，以及二者之間存在因果關(guān)系，侵權(quán)人主觀上存在故意等事項。而在進行一系列的舉證后，也存在因證據(jù)達不到證明標準而被排除的情況。因此，在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件的訴訟過程中，權(quán)利人通常怠于舉證，轉(zhuǎn)而將確定賠償數(shù)額這一問題完全轉(zhuǎn)移給法院。據(jù)相關(guān)學者研究統(tǒng)計，在93.29%的著作權(quán)侵權(quán)案件、94.37%的商標權(quán)侵權(quán)案件以及92.68%的專利權(quán)侵權(quán)案件中，權(quán)利人均未對其主張的損害賠償額進行舉證［5］。

在著作權(quán)侵權(quán)案件中，對權(quán)利人來說，要準確量化因侵權(quán)人行為所造成的損失價值極為困難，即使能夠計算因侵權(quán)行為而導(dǎo)致其作品銷量減少的數(shù)量，往往也因難以證明侵權(quán)行為和其作品銷量減少之間的因果關(guān)系，而使得其主張被法院駁回；對侵權(quán)人來說，侵權(quán)作品的銷量等數(shù)據(jù)直接由其掌控，當侵權(quán)人不配合取證時，權(quán)利人是很難取得相應(yīng)證據(jù)的；對權(quán)利許可使用費來說，法院使用該方式來計算基數(shù)起的只是補充的作用，而且權(quán)利許可使用費的計算本身就具有一定的模糊性，因為這受到作品的知名度、作品的類型、案發(fā)地的經(jīng)濟水平等多種因素的影響。因此，法院采用該方式來認定懲罰性賠償?shù)幕鶖?shù)需要結(jié)合多種因素考量，這對權(quán)利人來說是難以計算的。在“杭州威蕓實業(yè)有限公司、鄭州衣語堂服飾設(shè)計有限公司等著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛案”中，權(quán)利人威蕓公司主張按照侵權(quán)人語堂公司侵權(quán)所獲得的利益來計算賠償數(shù)額，其依據(jù)累計銷售涉案工裝數(shù)量、侵權(quán)銷售總額、行業(yè)平均毛利率計算得出侵權(quán)人的侵權(quán)獲利為85萬元，并提出以此作為賠償數(shù)額。對此，審理法院認為，威蕓公司提供的證據(jù)無法證明該工裝的行業(yè)毛利率為80%，因此對威蕓公司提出的賠償額的計算方法不予采納。最終，威蕓公司由于無法證明其因被侵權(quán)所受到的實際損失與侵權(quán)人獲得的收益之間存在因果關(guān)系，也無可供參照的著作權(quán)許可使用費作為依據(jù)，因此法院適用法定賠償制度來確定賠償數(shù)額。由此案可見，在著作權(quán)侵權(quán)案件中，權(quán)利人舉證是一個十分復(fù)雜的過程，權(quán)利人要對整個侵權(quán)案件中侵權(quán)商品的銷量、商品的利率、獲得的收益等各個環(huán)節(jié)進行舉證，只要其中某項因素缺乏充分數(shù)據(jù)的支持，都可能導(dǎo)致無法適用懲罰性賠償制度。

（二）客觀因素考量不足

雖然《懲罰性賠償司法解釋》規(guī)定了如何認定侵權(quán)人客觀情節(jié)的嚴重程度，但是由于法律存在一定的滯后性，該文件依然沒有把一些對懲罰性賠償倍數(shù)認定的有重大影響的考量因素包括在內(nèi)。懲罰性賠償制度設(shè)立的目的是對侵權(quán)人施以一定的經(jīng)濟懲罰，并警示他人不得實施侵犯權(quán)利人知識產(chǎn)權(quán)的行為。為了達到震懾以及懲罰的雙重目的，同時又不會降低社會公眾對智力成果發(fā)展的積極性，法院在對侵權(quán)人進行經(jīng)濟懲罰時也要考慮到侵權(quán)行為人的實際生產(chǎn)經(jīng)營狀況及其自身的經(jīng)濟責任承擔能力，避免出現(xiàn)賠償數(shù)額過低對侵權(quán)人起不到懲罰作用，抑或者懲罰過于嚴厲而產(chǎn)生“寒蟬效應(yīng)”，從而影響智力創(chuàng)造的積極性等。

著作權(quán)的客體是作品，一部作品往往是作者傾注心血完成的，能夠反映其人格屬性。但是，《著作權(quán)法》以及《懲罰性賠償司法解釋》認定的懲罰性賠償?shù)幕鶖?shù)和倍數(shù)，并未將對侵犯權(quán)利人的人身權(quán)納入其考慮范圍。在司法實踐中，法院在處理著作權(quán)侵權(quán)案件時，主要側(cè)重于評估侵權(quán)行為對權(quán)利人財產(chǎn)權(quán)的損害，而往往忽視了侵權(quán)行為對權(quán)利人人身權(quán)可能造成的潛在損害。這樣的處理方式在保障權(quán)利人的合法權(quán)益方面顯得有所不足。

三、著作權(quán)懲罰性賠償數(shù)額認定的應(yīng)對UhpAEkwsPjZOpyfI7oCZDLOjziuXSpuPXvnt8WCE1rg=策略

（一）優(yōu)化賠償基數(shù)認定的規(guī)則

第一，降低賠償基數(shù)的證明標準。權(quán)利人舉證的己方的損失、侵權(quán)人的獲利以及權(quán)利許可使用費等證據(jù)能否得到法院的認可，事關(guān)懲罰性賠償能否得到適用。正如上文所述，當前我國規(guī)定的舉證制度在訴訟中對舉證方確實構(gòu)成一定的不利條件。雖然《著作權(quán)法》規(guī)定了舉證妨礙制度，但是該規(guī)定較為柔化，在司法實踐中發(fā)揮的作用較為有限，在案件審理中如果侵權(quán)人不配合取證工作，拒不提供侵權(quán)產(chǎn)品的銷售數(shù)量、渠道、價格等關(guān)鍵證據(jù)時，法院也只是“可以參考”權(quán)利人的主張和提供的證據(jù)確定賠償數(shù)額，而不是直接贊成權(quán)利人的主張。因此，文章認為，法院可以采取過錯推定責任，將舉證責任倒置，即讓侵權(quán)人自證其并沒有侵犯權(quán)利人的著作權(quán)，在侵權(quán)人無法證明的情況下，則“推定”侵權(quán)人給權(quán)利人造成了損害。

為了讓懲罰性賠償制度在著作權(quán)侵權(quán)案件中更好地發(fā)揮作用，法院可以適當?shù)胤艑捙e證證明的標準。對懲罰性賠償基數(shù)證明標準，法院可以采取證難度較低的“優(yōu)勢證據(jù)”的證明原則。在我國民事訴訟領(lǐng)域中，“優(yōu)勢證據(jù)”的證明標準是低于“高度蓋然性”的，只要求當事人一方所提供的證據(jù)在質(zhì)量或可信度上超過另一方，就能形成優(yōu)勢地位。在此條件下，法官往往會采用有優(yōu)勢的一方當事人所列舉的證據(jù)認定案件事實，這能夠極大降低權(quán)利人的舉證負擔，并在一定程度上激勵權(quán)利人請求法院適用懲罰性賠償制度，提高懲罰性賠償制度的適用率。

第二，動態(tài)適用權(quán)利許可使用費。中華人民共和國最高人民法院（以下簡稱“最高人民法院”）曾發(fā)文稱，“注意參照許可費計算賠償時的可比性，充分考慮正常許可與侵權(quán)實施在實施方式、時間和規(guī)模等方面的區(qū)別，并體現(xiàn)侵權(quán)賠償金適當高于正常許可費的精神”。從最高人民法院的指導(dǎo)意見中，我們可以看出，在計算侵權(quán)賠償金額時，權(quán)利人所訴求侵權(quán)賠償金可以適當高于權(quán)利許可使用費。那么，當以權(quán)利許可使用費作為懲罰性賠償基數(shù)時，是否也應(yīng)該適當高于其本身實際的金額呢？對此，文章持肯定的意見。從法院制定著作權(quán)損害賠償制度的本意來看，主要是將權(quán)利許可使用費賠償規(guī)則作為一種計算基數(shù)的方式，旨在彌補權(quán)利人因著作權(quán)被侵犯而遭受的經(jīng)濟損失，而非僅是要求侵權(quán)人支付原本的權(quán)利許可使用費。因此，當法院在認定懲罰性賠償時，若選擇以權(quán)利許可使用費作為基數(shù)來計算賠償數(shù)額，應(yīng)該審慎地評估這種計算方式是否能有效地對侵權(quán)行為起到足夠的懲罰作用。正如上文所述，權(quán)利人往往趨于商業(yè)目的設(shè)定較低的權(quán)利許可使用費，在此種情況下，如果法院機械式地將權(quán)利許可使用費作為基數(shù)來計算賠償數(shù)額［賠償數(shù)額=權(quán)利許可使用費×（1-5）倍］，將無法起到懲罰作用。因此，在適用懲罰性賠償前，法院應(yīng)對權(quán)利許可使用費進行最基礎(chǔ)的價值判斷，以確定該權(quán)利許可使用費是否遠低于其該權(quán)利帶來的經(jīng)濟價值。如果權(quán)利許可使用費設(shè)定過低，法院可以先適當上浮一定的金額（作為懲罰性賠償基數(shù)的權(quán)利許可使用費≥權(quán)利許可使用費），然后再乘以懲罰性賠償倍數(shù)（賠償數(shù)額=作為懲罰性賠償基數(shù)的權(quán)利許可使用費×懲罰性賠償倍數(shù)），最終得到賠償數(shù)額。只有如此，法院才能在全面考慮權(quán)利人的實際損失的基礎(chǔ)上對侵權(quán)人進行懲罰。

（二）完善懲罰性賠償倍數(shù)認定的考量標準

法院在認定懲罰性賠償倍數(shù)時，應(yīng)當遵循公正、適量的原則，確保主客觀要素與懲罰性賠償倍數(shù)之間呈現(xiàn)合理的倍比關(guān)系，使得最終計算得出的懲罰數(shù)額具有合理性與科學性。這一做法類似于行政法中的比例原則和刑法中的罪責刑相適應(yīng)原則。

第一，細化主觀因素對倍數(shù)認定的影響。對懲罰性賠償?shù)闹饔^方面的判定，是否要像刑法一樣區(qū)分直接故意和間接故意，學界有兩種觀點。反對方認為，如果將間接故意也作為主觀的考察因素，會導(dǎo)致懲罰性賠償?shù)倪m用范圍過于寬闊，進而造成該制度的濫用［6］。

贊成方則認為，懲罰性賠償?shù)闹饔^要件包括間接故意，由于間接故意的過錯程度相對直接故意較輕，因此法院可以在確定懲罰性賠償倍數(shù)時綜合進行考慮［7］。文章認為，知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償主觀故意的范圍應(yīng)包含間接故意的情況。由于直接故意在法律層面有更高的可譴責性，因此在著作權(quán)侵權(quán)案件中，法院可以將侵權(quán)人主觀故意分為“直接故意”或“間接故意”并賦予不同的懲罰性賠償倍數(shù)。例如，在客觀侵權(quán)情節(jié)嚴重程度相同的情況下，假設(shè)主觀因素對懲罰性賠償倍數(shù)的影響區(qū)間為1—5，那么法院應(yīng)對主觀狀態(tài)為間接故意的行為人賦值為1—2，對主觀狀態(tài)為直接故意的行為人賦值為3—5，以此體現(xiàn)對主觀過錯程度的區(qū)分考量。基于此，法官在法庭上對主觀要素進行論證時，需要判斷侵權(quán)人是何種主觀心態(tài)，然后在現(xiàn)有的法律框架引導(dǎo)下進行裁判，并據(jù)此確定侵權(quán)人的主觀態(tài)度對懲罰性賠償倍數(shù)認定的增減影響。這不僅可以在一定程度上限縮法官的自由裁量權(quán)，以保證法官合理的自由裁量空間，還可以使得懲罰性賠償?shù)恼J定更加精細化和公正化［8］。

第二，綜合考量客觀因素對倍數(shù)認定的影響。《懲罰性賠償司法解釋》規(guī)定了一些法院在認定懲罰性賠償倍數(shù)時客觀上應(yīng)該考量的因素，然而，由于懲罰性賠償?shù)南嚓P(guān)規(guī)定在出臺后還未有過增補修訂，因此該規(guī)定存在一定的滯后性，對客觀的考量因素也存在一定的欠缺。其中，較為關(guān)鍵的一點便是法院在認定懲罰性賠償倍數(shù)時，應(yīng)該酌情考慮侵權(quán)人的自身經(jīng)濟狀況。有學者認為，如果將這個因素納入考察范圍，會導(dǎo)致出現(xiàn)同案不同判的情況。實則不然，雖然立法機關(guān)制定懲罰性賠償制度的直接目的是打擊知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)行為，但是其本質(zhì)還是為了促進我國智力成果的發(fā)展。如果法院在認定懲罰性賠償倍數(shù)時不考慮侵權(quán)人自身的經(jīng)濟狀況，則可能會出現(xiàn)兩種極端情況。其一，侵權(quán)人因為法院判定的賠償數(shù)額而破產(chǎn)，進而停止與智力成果創(chuàng)作相關(guān)的行為。其二，侵權(quán)人擁有雄厚的資本，法院判定的賠償數(shù)額對侵權(quán)人來說顯得微不足道，很難起到懲戒的作用，其依然會繼續(xù)實施侵權(quán)行為謀取利益。文章認為，法院可以參照《美國侵權(quán)法重述：第二版》第908條的規(guī)定，在確定懲罰性賠償數(shù)額時，可以適當考慮被告的財產(chǎn)狀況。在確定懲罰性賠償倍數(shù)時，法官可以在一定程度上考慮侵權(quán)人的實際經(jīng)濟狀況，這樣可以有效避免出現(xiàn)賠償不足或過度賠償?shù)那闆r，從而使著作權(quán)懲罰性賠償制度能對侵權(quán)人真正發(fā)揮懲罰和震懾作用［9］。

（三）探索建立約定基數(shù)、倍數(shù)賠償制度

約定賠償在我國知識產(chǎn)權(quán)糾紛領(lǐng)域早已確立，盡管在司法實踐中訴訟雙方很少采用約定賠償?shù)姆绞剑瞧浯_實為解決侵權(quán)損害賠償難以計算的問題提供了一種有效路徑。《北京市高級人民法院關(guān)于侵害知識產(chǎn)權(quán)民事案件適用懲罰性賠償審理指南》規(guī)定，當事人可以約定適用懲罰性賠償?shù)幕鶖?shù)、基數(shù)確定方法、倍數(shù)及賠償總額。約定懲罰賠償制度實質(zhì)上是將確定案件懲罰性賠償數(shù)額的權(quán)利從法院移轉(zhuǎn)至案件雙方的當事人，在懲罰性賠償基數(shù)和倍數(shù)難以計算時，法院選擇性地適用約定賠償制度，推動雙方當事人協(xié)商確定基數(shù)、倍數(shù)以及最終的賠償數(shù)額，既有利于提高司法效率、節(jié)約司法資源，也符合我國民法所規(guī)定的意思自治原則。

四、結(jié)語

綜上所述，文章分析了著作權(quán)懲罰性賠償數(shù)額認定的困境及其成因，并在借鑒外法的經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，從優(yōu)化賠償基數(shù)認定的規(guī)則；完善懲罰性賠償倍數(shù)認定的考量標準；探索建立約定基數(shù)、倍數(shù)賠償制度三個方面對當前著作權(quán)懲罰性賠償制度實施存在的問題提出相應(yīng)的解決方案，進而提高懲罰性賠償制度在著作權(quán)侵權(quán)案件中的適用效率，并充分發(fā)揮該制度的威懾和預(yù)防作用。

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