中華優(yōu)秀傳統(tǒng)法律文化的核心問題及其傳承路徑

收稿日期：2024 - 03 - 01

基金項(xiàng)目：本文系研究闡釋黨的二十大精神國家社會科學(xué)基金重大項(xiàng)目“傳承中華優(yōu)秀傳統(tǒng)法律文化研究”（項(xiàng)目批準(zhǔn)

號：23ZDA079）階段性研究成果。

作者簡介：周東平，男，福建周寧人，歷史學(xué)博士，廈門大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師。研究方向：中國法律史、犯罪學(xué)、

刑法學(xué)。

摘 要：中華優(yōu)秀傳統(tǒng)法律文化包括法律思想、法律制度的靜態(tài)規(guī)范及動態(tài)實(shí)踐。遵循中華優(yōu)秀傳統(tǒng)法律文化的構(gòu)成邏輯，可圍繞核心問題并從以下五個論題分別探討中華傳統(tǒng)法律文化的傳承路徑和具體轉(zhuǎn)換方式：中國傳統(tǒng)法的理想性與現(xiàn)實(shí)性交織問題；中國傳統(tǒng)法政關(guān)系的交互影響模式；中國傳統(tǒng)法律體系的模式選擇、原理；中國傳統(tǒng)法律發(fā)展歷程中的文化沖突、融合方式；中國具體法律實(shí)踐中的傳統(tǒng)智慧，并闡明各論題之間的相互關(guān)系。

關(guān)鍵詞：中華優(yōu)秀傳統(tǒng)法律文化；理想性與現(xiàn)實(shí)性交織；法律體系；文化沖突與融合；法律實(shí)踐

中圖分類號：D909.2文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1009 - 5381（2024）03 - 0099 - 15

一、引 言

自黨的十八大以來，弘揚(yáng)中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化，對其進(jìn)行創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化、創(chuàng)新性發(fā)展逐漸成為黨和國家治理的重要方略之一。汲取中華優(yōu)秀傳統(tǒng)法律文化精華是新時代中國特色社會主義法治建設(shè)的重要助力，也是習(xí)近平法治思想的歷史基礎(chǔ)之一。

在傳承中華優(yōu)秀傳統(tǒng)法律文化研究方面，目前，中國法律史學(xué)界圍繞著中華法系、中國傳統(tǒng)法律體系發(fā)展、中華傳統(tǒng)法律與外來文明的關(guān)系、中國傳統(tǒng)法律的具體實(shí)踐，以及中國傳統(tǒng)法律古為今用等中國法律史的基本問題進(jìn)行相關(guān)研究，取得不俗成績。

在傳承中華優(yōu)秀傳統(tǒng)法律文化并實(shí)現(xiàn)其創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化、創(chuàng)新性發(fā)展過程中，只有對既有相關(guān)代表性成果及觀點(diǎn)作出科學(xué)、客觀、切實(shí)的分析、評價(jià)，檢討、總結(jié)其存在的不足，才能進(jìn)一步推進(jìn)研究的深化。中國傳統(tǒng)法既具有強(qiáng)烈的理想性又有鮮明的現(xiàn)實(shí)性，不同研究的關(guān)注往往各有側(cè)重，而缺乏對這種復(fù)合性特征的統(tǒng)合解釋，故在基本問題研究上分而不統(tǒng)，缺乏對其內(nèi)部關(guān)系的全面認(rèn)識。雖然也有學(xué)者注意到中國傳統(tǒng)的復(fù)合法特征影響到法政關(guān)系，但此種現(xiàn)象并未得到全面和更高層次的統(tǒng)合、解釋，對中國傳統(tǒng)法律體系模式認(rèn)識不一。學(xué)界固然已有關(guān)注文化沖突問題，但如何從更高層次上理解外來因素何以影響中國傳統(tǒng)法律，并未得到全面深入的闡述，因而傳統(tǒng)法在這方面的重要特征也容易被忽視。對傳統(tǒng)法律實(shí)踐的研究仍有可拓展之處。凡此種種，需要超越斷代研究的局限，重塑中國法律史學(xué)的宏觀知識體系，塑造中華優(yōu)秀傳統(tǒng)法律文化運(yùn)用于當(dāng)代的知識范式，解決傳統(tǒng)法律體系的形成歷程、法律儒家化等學(xué)科研究中的重大問題，以助力解決新時代法治實(shí)踐中所面臨的具體問題。

二、中華優(yōu)秀傳統(tǒng)法律文化傳承的核心問題

中華優(yōu)秀傳統(tǒng)法律文化是指中華民族在數(shù)千年間形成的、自成體系的法律思想和制度規(guī)范及其實(shí)踐活動所取得的成果。它是在歷史實(shí)踐中不斷變化、豐富與發(fā)展起來的，與中華民族的發(fā)展壯大緊密相連，是中華民族精神的載體，體現(xiàn)了中華民族的價(jià)值訴求，也承載著眾多的法律實(shí)踐，蘊(yùn)含著豐富的歷史經(jīng)驗(yàn)和民族智慧，成為中國現(xiàn)代法治建設(shè)不可割舍的寶貴資源。盡管古今社會環(huán)境、社會性質(zhì)發(fā)生了重大的變化，但法治建設(shè)仍具有貫通性。對其進(jìn)行研究，不僅可以增強(qiáng)本民族的自豪感，也可以將其作為反觀現(xiàn)代法治的參照物，創(chuàng)新法治文明的中國表達(dá)。

圖1? 傳承中華優(yōu)秀傳統(tǒng)法律文化研究的核心問題示意圖

中華優(yōu)秀傳統(tǒng)法律文化包括法律思想、法律制度的靜態(tài)規(guī)范及動態(tài)實(shí)踐（如圖1所示）。傳統(tǒng)法律思想尤其反映在復(fù)合法觀念下理想與現(xiàn)實(shí)的復(fù)合形態(tài)、法政關(guān)系的交互影響等方面，凝結(jié)著中國古代思想家和政治家對政治、社會、文化以及法律等多層次問題的深入思考，反映著傳統(tǒng)中國人對美好社會的想象與規(guī)劃，也是傳統(tǒng)中國政治法律理念的根本追求。傳統(tǒng)法律制度的靜態(tài)規(guī)范則是中國古代政治家和思想家為踐行政治法律理念、解決現(xiàn)實(shí)政治法律問題進(jìn)行的相關(guān)制度設(shè)計(jì)，其原理及模式選擇等充分反映了我們民族在解決政治、法律、社會等方面問題的智慧，也體現(xiàn)傳統(tǒng)中國制度文明的發(fā)展脈絡(luò)。傳統(tǒng)法律動態(tài)實(shí)踐則是中國古代為解決具體實(shí)際問題而提出的經(jīng)驗(yàn)性、智慧性解答，不僅反映了大傳統(tǒng)的制度彈性，也體現(xiàn)了小傳統(tǒng)的靈活性。這些內(nèi)容蘊(yùn)含著中華民族為了創(chuàng)造更美好和諧的社會所進(jìn)行的法律嘗試，其中既有教訓(xùn)，也不乏直到今天仍有重要價(jià)值的傳統(tǒng)智慧和經(jīng)驗(yàn)。

今天，我們在推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化時，面對傳統(tǒng)法律與當(dāng)今的法律實(shí)踐脫節(jié)時，如何解決古為今用的傳承問題？首先，應(yīng)從思想、制度和實(shí)踐等方面多層次地梳理、分析、闡述中華優(yōu)秀傳統(tǒng)法律文化的內(nèi)容和表現(xiàn)，識別、總結(jié)、凝練其優(yōu)秀因素；其次，闡明著眼于農(nóng)耕文明下的中華優(yōu)秀傳統(tǒng)法律文化與經(jīng)過工業(yè)文明洗禮進(jìn)入當(dāng)今數(shù)字時代的中國式現(xiàn)代化之間的關(guān)系，對如何傳承中華優(yōu)秀傳統(tǒng)法律文化的基本立場、路徑和手段等進(jìn)行分析和論證，并以連接古今相同或相似的法律問題實(shí)現(xiàn)古今對話的方式，達(dá)到融合古今，傳承創(chuàng)新。再次，中國式現(xiàn)代化道路植根于中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化的沃土，具有深厚的歷史和文化底蘊(yùn)，對中國古代的法治經(jīng)驗(yàn)，要本著擇其善者而從之、擇其不善者而去之的科學(xué)態(tài)度，客觀地理解、審視，并“把馬克思主義思想精髓同中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化精華貫通起來”，進(jìn)行創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化和創(chuàng)新性發(fā)展，使馬克思主義真理之樹在中國根深葉茂，實(shí)現(xiàn)馬克思主義中國化、時代化的新飛躍。

總之，基于中華傳統(tǒng)法律思想和制度的靜態(tài)規(guī)范及動態(tài)實(shí)踐的框架，按照“是什么——為什么——怎么辦”的邏輯順序展開研究。“是什么”要回答中華優(yōu)秀傳統(tǒng)法律文化的內(nèi)涵、外延和核心要素；“為什么”是進(jìn)而說明研究中華優(yōu)秀傳統(tǒng)法律文化有什么學(xué)術(shù)價(jià)值和應(yīng)用價(jià)值；“怎么辦”則為如何聯(lián)系古今、傳承創(chuàng)新，即進(jìn)一步探討在當(dāng)今中國式現(xiàn)代化的新時代如何借鑒、傳承之。

三、中華優(yōu)秀傳統(tǒng)法律文化傳承的路徑及轉(zhuǎn)換方式

眾所周知，中國傳統(tǒng)法律的發(fā)展在相當(dāng)程度上是在回應(yīng)不同歷史時期出現(xiàn)的現(xiàn)實(shí)問題。為解決這些問題所創(chuàng)造的中國智慧，成為中華傳統(tǒng)法律文化的組成部分。由于不同時代所面臨的問題各有差異，中國傳統(tǒng)法律也呈現(xiàn)出多元特征。

自夏商周以降，中國傳統(tǒng)法律一直在處理根本理念與實(shí)踐需求的關(guān)系、法律與政治的關(guān)系、法律體系模式選擇、應(yīng)對包括少數(shù)民族乃至外來文明的多元文化沖突、解決具體法律實(shí)踐困境等諸多問題。時至今日，類似問題也是我國法治實(shí)踐中所面臨的現(xiàn)實(shí)問題。分析這些問題及其傳統(tǒng)解決思路，并從中汲取中華優(yōu)秀傳統(tǒng)法律文化要素，對完善中國特色社會主義法律體系，加快建設(shè)法治社會有著重要意義。為此，遵循中華優(yōu)秀傳統(tǒng)法律文化的構(gòu)成，按照法律思想、法律制度的靜態(tài)規(guī)范及動態(tài)實(shí)踐的邏輯，我們試圖從以下五個視角分析這些問題及其傳統(tǒng)應(yīng)對方式，進(jìn)而探討傳承的路徑和具體的轉(zhuǎn)換方式：中國傳統(tǒng)法的理想性與現(xiàn)實(shí)性交織問題及其當(dāng)代啟示；中國傳統(tǒng)法政關(guān)系的交互影響模式及其當(dāng)代啟示；中國傳統(tǒng)法律體系的模式選擇、原理及其當(dāng)代啟示；中國傳統(tǒng)法律發(fā)展歷程中的文化沖突、融合方式以及當(dāng)代啟發(fā)；中國具體法律實(shí)踐中的傳統(tǒng)智慧及其當(dāng)代啟示等。最后進(jìn)行總結(jié)與回應(yīng)。

（一）中國傳統(tǒng)法的理想性與現(xiàn)實(shí)性交織問題

與當(dāng)代以實(shí)證法為主的法律理念有所不同，古今中外的傳統(tǒng)法律思想都交織著先驗(yàn)性與實(shí)證性。中國傳統(tǒng)法觀念對被認(rèn)為永恒的天道、禮的不懈追求所體現(xiàn)的理想性，與隨時而變的制定法的持續(xù)實(shí)踐所體現(xiàn)的現(xiàn)實(shí)性始終糾纏交錯，即使在法典完成度頗高的唐律中也難以割斷。這是一種融理想與現(xiàn)實(shí)于一體的復(fù)合法觀念。中國古代社會具有政治早熟性，出土簡牘資料等證明戰(zhàn)國以降的中國就建立了以律令為主的相當(dāng)完備的制定法系統(tǒng)。《漢書·刑法志》所謂“圣人因天秩而制五禮，因天討而作五刑”的觀念，已透露傳統(tǒng)法觀念的多層次性。針對中國傳統(tǒng)法律為律令法體制的觀念，俞榮根、馬小紅等則提出中國古代法為禮法體制。[1]這種爭論迄今尚無定論，但其本身就凸顯如何認(rèn)識禮在中國傳統(tǒng)法觀念與體制中的地位這一重要問題。作為高級法的天道、禮與作為人定法的律令，構(gòu)成中國傳統(tǒng)法觀念的復(fù)合形態(tài)，并深刻地影響到傳統(tǒng)法觀念，具有超越王朝的生命力，禮法觀念、情理法裁判模式等都與之有著內(nèi)在聯(lián)系，既有助于緩和法律的嚴(yán)酷性并解決糾紛，也使得傳統(tǒng)法律制度在順應(yīng)時事變革中保持了相對穩(wěn)定性，成為塑造中華法系的關(guān)鍵要素。這種復(fù)合法觀念使得傳統(tǒng)法律發(fā)展得以在穩(wěn)定與變革之間達(dá)到某種相對的平衡，直到當(dāng)今仍然頗具啟發(fā)意義。如數(shù)字時代的很多算法走到極端之后沒有可以遵循的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，無法合理規(guī)制，故近年來數(shù)字立法越來越強(qiáng)調(diào)公序良俗、社會主義核心價(jià)值觀等。當(dāng)我們的技術(shù)領(lǐng)先于西方到?jīng)]有可借鑒的東西時，更要回頭向傳統(tǒng)溯源。在現(xiàn)代技術(shù)與公序良俗的平衡上，中國傳統(tǒng)特色的高級法觀念自然成為可資借鑒的路徑。

第一，作為高級法的天道、禮的超越性。中國傳統(tǒng)法觀念在先驗(yàn)層次上以天道、禮為基礎(chǔ)。首先，在先秦以降的法律思想發(fā)展中，天道逐漸被凝聚為具體的政治原則。先秦以德配天的觀念奠定了天道與傳統(tǒng)法律思想的關(guān)系；漢代的天人感應(yīng)觀念形成對政治運(yùn)作的評價(jià)基準(zhǔn)。職是之故，天道成為傳統(tǒng)法的核心正當(dāng)性基礎(chǔ)。其次，自周公制禮以后，禮成為傳統(tǒng)法觀念的基本構(gòu)成。禮不僅有一整套“文”的儀式性規(guī)則體系，更擁有穩(wěn)定的精神理念即“質(zhì)”。尊卑有序的宗法秩序、以家族為核心的禮教精神原則等，莫不出于禮的觀念。盡管禮制的具體內(nèi)容在不同時代多有差別，但禮的精神原則卻有相當(dāng)?shù)难永m(xù)性。再次，天道與禮等共同構(gòu)成特有的中國式自然法觀念。這種自然法觀念較少個體主義要素，與西方自然法觀念的相似性在形式層面大于實(shí)質(zhì)層面，即都承認(rèn)存在著高于制定法的普遍精神和價(jià)值訴求。不過，中國式自然法觀念的實(shí)質(zhì)內(nèi)容也要求政權(quán)應(yīng)符合普遍的政治準(zhǔn)則，而諸如民本思想等，同樣蘊(yùn)含著東西方所共有的追求共同體的善的觀念。這是一種具有中國傳統(tǒng)特色的高級法觀念，并在跨越朝代的發(fā)展中保持了相對的穩(wěn)定性。

第二，作為人定法的禮制、律令的實(shí)踐性。中國傳統(tǒng)法觀念在制定法或者國家法層面同樣具有雙重性。首先，禮制在政治、倫理實(shí)踐中被轉(zhuǎn)變?yōu)槊鞔_的規(guī)則要求。禮觀念既具有鮮明的先驗(yàn)性色彩，強(qiáng)調(diào)某些政治、倫理準(zhǔn)則具有亙古不變的特點(diǎn)，又能夠轉(zhuǎn)變?yōu)閮x式化的行為準(zhǔn)則。在傳統(tǒng)法律實(shí)踐中，禮制既可以作為對社會各階層的具體規(guī)則要求，歷代也多有官方的明確立法，如《大唐開元禮》，從而建構(gòu)起正向規(guī)范體系，成為解決糾紛的規(guī)范依據(jù)。其次，制定法從先秦開始成為主要法律形式，又逐漸實(shí)現(xiàn)與禮的融合。在普遍的禮制社會規(guī)則下制定和頒布國家法，成為春秋戰(zhàn)國時期各國為解決現(xiàn)實(shí)問題的重要變法舉措。秦漢時期制定法基本定型為以律令為主的形式。西漢中期以后，法律儒家化萌動，到魏晉律時遂成為制定法發(fā)展的主流趨勢，隋唐律一準(zhǔn)乎禮而集其大成。律典之外的令等也多受儒家影響，冨谷至認(rèn)為西晉律令分野中，令典的成立與《周禮》的影響密不可分。[2]此期禮、令融合的趨勢尤為明顯。再次，作為具體規(guī)則的禮制和制定法等共同構(gòu)成傳統(tǒng)國家法的主體內(nèi)容。傳統(tǒng)中國也因此得以踐行“失禮則入刑”（《后漢書·陳寵傳》）、“德禮為政教之本、刑罰為政教之用”（《唐律疏議·名例律》）、“明禮以導(dǎo)民、定律以繩頑”（《大明律·序》）的治理理念。當(dāng)然，這種法觀念也催生了傳統(tǒng)上懼法、恥訟的因素。盡管作為人定法的禮制和律令等也有表現(xiàn)為超越朝代性的精神、原則、制度，但相對更多的是表現(xiàn)為隨時代而變遷，以應(yīng)對現(xiàn)實(shí)實(shí)踐需求。

第三，復(fù)合法觀念對傳統(tǒng)法秩序發(fā)展穩(wěn)定與揚(yáng)棄變革的影響。復(fù)合法觀念對中國傳統(tǒng)法律秩序的形成具有極為重要的意義。首先，中國傳統(tǒng)法秩序保持了相當(dāng)?shù)姆€(wěn)定性。由于先驗(yàn)法層面的穩(wěn)定性，傳統(tǒng)政治制度、社會制度以及主要法律制度雖在歷代多有差異，但也保持了相對穩(wěn)定性。如在政體層面，西周的宗法封建制發(fā)展到秦漢的郡縣制，嗣后保持相對穩(wěn)定。而且，狹義的西周宗法制雖在春秋戰(zhàn)國時期遭到破壞，但廣義的宗法制或者說西周宗法制的精神仍然得到傳承。縱觀先秦以至明清，很多社會和法律制度都有清晰的源流脈絡(luò)。在金觀濤等指出的中國傳統(tǒng)（封建）社會具有的超穩(wěn)定結(jié)構(gòu)[3]下，這些都可以視為傳統(tǒng)中國超穩(wěn)定結(jié)構(gòu)的體現(xiàn)。其次，中國傳統(tǒng)法秩序在權(quán)變之中仍然保留應(yīng)對時事的變革性。尤其是受提倡“法今王”的法家影響，中國傳統(tǒng)法秩序在歷代也多有不同。這是為了解決不同時代的現(xiàn)實(shí)問題。政治制度、社會制度以及法律制度必須針對現(xiàn)實(shí)需求而多有變化。其中，歷代政治制度的變化最為明顯。同時，法律制度也有諸如唐明律“輕其輕罪、重其重罪”之變，[4]即便《大明律》號稱祖宗成法，到明代中后期也不得不借重于《問刑條例》；禮制上也存在孔子所謂的三代之禮的因革問題，漢禮與唐禮乃至宋禮的差別問題。再次，傳統(tǒng)法秩序在穩(wěn)定與變革之中得以演進(jìn)，并塑造了數(shù)千年的中華法律文明。這種法觀念也塑造了傳統(tǒng)社會的多法源觀念，以天理、國法、人情等共同作為法秩序要素，緩和了制度的僵化。

傳統(tǒng)法觀念的多層次性，不僅蘊(yùn)含著中國古人對什么是法的認(rèn)識，而且包含著古人應(yīng)對時事變幻的法律智慧。在長時間段內(nèi)，任何價(jià)值或者制度追求想要維護(hù)自身的生存，往往需要在變與不變之間進(jìn)行中和。我國當(dāng)代法律制度發(fā)展也面臨著時代挑戰(zhàn)。如馬克思主義中國化主題的提出，就是一種在穩(wěn)定價(jià)值敘事下應(yīng)當(dāng)如何實(shí)踐的政治智慧。馬克思主義只有植根本國、本民族歷史文化沃土，其真理之樹才能根深葉茂。又如高級立法應(yīng)當(dāng)成為設(shè)定算法開發(fā)軟件的基本道德需求。古今所面臨的問題具有相似性。傳統(tǒng)復(fù)合法觀念的形成、發(fā)展及其內(nèi)在結(jié)構(gòu)，對在法律層面貫徹落實(shí)馬克思主義中國化的主題，乃至數(shù)字立法、平臺立法等，具有十分重要的啟示意義。

（二）中國傳統(tǒng)法政關(guān)系的交互影響

復(fù)合法形態(tài)是以對中國傳統(tǒng)法律內(nèi)部體系的解釋框架方式呈現(xiàn)的，中國傳統(tǒng)法律的這種內(nèi)部關(guān)系使得具有外部性的傳統(tǒng)法政關(guān)系也呈現(xiàn)多元性。一方面，作為高級法的天道、禮等為傳統(tǒng)政治體制設(shè)定了基本政治倫理和理想追求，并保持穩(wěn)定性。無論是西周以德配天的觀念，還是春秋戰(zhàn)國時期立君為民的思想，都為傳統(tǒng)政治制度規(guī)定了基本的價(jià)值追求，從而導(dǎo)致無論政治體制如何變化，對何為良性政體的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)并未在價(jià)值層面產(chǎn)生根本性變化。可見傳統(tǒng)法觀念在高級法層面對政治實(shí)踐具有指導(dǎo)性，進(jìn)而產(chǎn)生了自上而下的影響力。另一方面，在政治實(shí)踐中，出于對歷代治亂成敗以及政權(quán)穩(wěn)定性的反思，傳統(tǒng)法政關(guān)系也走向?qū)嵱眯浴Ｓ绕涫窃诜矣^念中，維護(hù)君權(quán)被視為首要政治目標(biāo)。因此，國家法層面在傳統(tǒng)法政關(guān)系中又呈現(xiàn)出工具性的一面。法律尤其律令具有鮮明的工具性，是統(tǒng)治者維護(hù)政權(quán)穩(wěn)定的工具。政治實(shí)踐對傳統(tǒng)法觀念產(chǎn)生修正性要求，法律為迎合政治而不斷變革。在這種意義上，傳統(tǒng)法政關(guān)系呈現(xiàn)出交互影響的多面性，從而使得傳統(tǒng)法政關(guān)系在解決理想與現(xiàn)實(shí)問題上體現(xiàn)出鮮明的中國特色，法律的多功能性也得以展現(xiàn)。這種穩(wěn)定結(jié)構(gòu)的方式、方法，即如何保持基本價(jià)值相對穩(wěn)定的同時，又能應(yīng)對社會現(xiàn)實(shí)，提供變化性或具有相對時效性的規(guī)則體系，形成一種雙層結(jié)構(gòu)，對現(xiàn)代法政關(guān)系頗具參考、啟發(fā)意義。

第一，德主刑輔、禮本刑用下的高級法觀念的指導(dǎo)性。傳統(tǒng)法政理念以政治理念為基礎(chǔ)。先秦以降的中國傳統(tǒng)政治理念基本建立在君主制的基礎(chǔ)上，這是大經(jīng)大法，任何政治理念的踐行都仰賴于這種政治制度。它既導(dǎo)致傳統(tǒng)政治制度存在無法完全解決的內(nèi)在缺陷，又使得傳統(tǒng)君主制努力在政治理想與實(shí)踐中達(dá)致平衡。首先，傳統(tǒng)君主制下的國家功能有教化、治牧百姓之責(zé)，也要維護(hù)正義、公平等基本價(jià)值體系，仁政、德政等法政觀念遂從中產(chǎn)生。其次，傳統(tǒng)君主制也要維護(hù)自身的穩(wěn)定，律令等承擔(dān)了工具性職能。這種雙重性是造就德主刑輔、禮本刑用等觀念的深厚的制度和思想基礎(chǔ)。法政之間不是單純的利用關(guān)系，而是兼具規(guī)范與利用的特性。德禮是法對政的理想性要求，政治實(shí)踐應(yīng)當(dāng)遵從德禮；刑罰等是政對法的工具性利用，律令等被視為維護(hù)政治秩序的工具。

第二，高級法觀念影響民本思想對傳統(tǒng)法律保障性功能的要求及其實(shí)踐。在德禮的要求下，傳統(tǒng)法政關(guān)系中法構(gòu)成對政的基本要求。作為根本法理念的“民惟邦本、本固邦寧”的民本思想自先秦時期早已萌發(fā)，并成為傳統(tǒng)的主流政治理念。西周已出現(xiàn)“天聽自我民聽，天視自我民視”（《尚書·泰誓》）的觀念。即便在受法家影響而以維護(hù)政治絕對安全為治理目標(biāo)的秦制下，秦始皇仍高舉“皇帝之功，勤勞本事。上農(nóng)除末，黔首是富”（《史記·秦始皇本紀(jì)》）這類民本觀念以自矜。隨著漢代儒家意識形態(tài)的主流化，民本思想在傳統(tǒng)政治價(jià)值體系中一直占據(jù)核心地位。歷代思想家、政治家對此也多有闡發(fā)，形成非常豐富的傳統(tǒng)思想寶庫。這種思想也成為對絕對君權(quán)觀念的限制，催生了傳統(tǒng)道統(tǒng)與正統(tǒng)分離的法觀念。作為高級法的天道、禮等不再是抽象的政治倫理訴求，而是要求法律必須在規(guī)范層面加以落實(shí)。傳統(tǒng)法律發(fā)展因而有著鮮明的價(jià)值訴求。

第三，政治實(shí)踐對法律功能的現(xiàn)實(shí)要求與傳統(tǒng)預(yù)防性法律功能觀的形成和發(fā)展。作為傳統(tǒng)政治制度的基礎(chǔ)，君主制以君主對權(quán)位的掌握為前提。當(dāng)面對春秋戰(zhàn)國時期君權(quán)不斷受到挑戰(zhàn)的政治現(xiàn)實(shí)時，部分思想家與政治家對政治期待不可避免地轉(zhuǎn)向?qū)嵱弥髁x。與理想性法政關(guān)系相比，實(shí)用性法政關(guān)系被顛倒過來。先秦以來的思想家和政治家從不同視角提出解決思路，尤以法家最為徹底。法家以法律為工具，以政治穩(wěn)定為追求，主張通過法律維護(hù)絕對君主專制。以賞罰為中心的法家法政觀視法律為威民之具，希望達(dá)到重刑輕罪、以刑止刑、期于無刑，從而塑造了懲罰性與預(yù)防性相結(jié)合的法律功能觀。法家的這種觀念雖然難免局限性，但客觀上促使傳統(tǒng)思想家和政治家更加重視法律在社會治理中的作用，甚至催生了“法者，天子所與天下公共”（《史記·張釋之列傳》）的君臣上下皆應(yīng)守法的思想。經(jīng)過儒家思想的調(diào)和，這種嚴(yán)酷的法政觀念逐漸走向立法寬簡化、刑罰文明化的道路，傳統(tǒng)法律思想因而呈現(xiàn)出較強(qiáng)的預(yù)防性與教育性色彩。

中國傳統(tǒng)法政思想是傳統(tǒng)思想家、政治家反思政治和政權(quán)功能的智慧結(jié)晶。盡管他們生活在君主制或者皇帝制度下，而且隨著時代發(fā)展，君權(quán)高漲，他們受忠君思想的影響越來越強(qiáng)，但傳統(tǒng)知識分子仍然堅(jiān)守道統(tǒng)，保持著一定的獨(dú)立性。傳統(tǒng)法政關(guān)系的復(fù)雜性，使得知識分子在很多時候不得不面對從道與從君的倫理沖突。這種對政治根本目的的反思與實(shí)踐，以及從中體現(xiàn)出的古人對政府與民眾關(guān)系的認(rèn)知，對于今天同樣重要。如何在堅(jiān)持基本價(jià)值的基礎(chǔ)上進(jìn)行合乎政治實(shí)踐訴求的制度變革，這是古今中外都需要面對的法政倫理的元問題，歷史也給出或同或異的結(jié)題思路。中國傳統(tǒng)法政思想包括雙層結(jié)構(gòu)所凝聚的法律智慧，值得今天反思和探究借鑒。

（三）中國傳統(tǒng)法律體系的模式選擇及其原理

在復(fù)合法觀念的影響下，中國傳統(tǒng)制定法很早就得到發(fā)展并形成獨(dú)特的法律體系。遲至殷商時期就已經(jīng)“有典有冊”（《尚書·多士》）。只是受限于文獻(xiàn)，無法確知當(dāng)時法律體系的樣貌。西周時制定法得到進(jìn)一步發(fā)展，據(jù)載已有《九刑》等立法。[5]春秋時期，各諸侯國亦多有立法，樣態(tài)不一，其中子產(chǎn)鑄刑書、趙鞅鑄刑鼎是重要立法事件，也開啟了新的立法模式。不過，真正進(jìn)入典籍傳統(tǒng)立法模式大概要到戰(zhàn)國的商鞅變法以后。此后，傳統(tǒng)立法模式逐漸形成以律令為主的形態(tài)。兩漢以后，法典化成為傳統(tǒng)法律體系的主要組成部分，同時也成為傳統(tǒng)法律體系的主要特征。其成熟度和完備性所展現(xiàn)的立法智慧具有超越時代的合理性，值得今天反思。而且，這種法律體系的影響不僅超越時代性，而且超越地理空間，對整個東亞地區(qū)都產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響。

表1? 中國古代的法律形式、律典及體例

朝代 法律形式 律典及體例 立法趨勢

先秦 習(xí)慣法；誥、誓、命；

殷彝；律、令等 《法經(jīng)》6篇①

秦 詔令、律、廷行事、法律答問、式、課、程

漢 律、令、科、比 漢律60篇：《九章律》《傍章律》《越宮律》《朝賀律》

三國 律、令、科、比、格、

式等 《曹魏律》18 篇

兩晉 《晉律》20 篇

南北朝 《永明律》20篇；《梁律》20篇；《陳律》20篇；《北魏律》20篇；《北齊律》12篇；《北周律》25篇

隋 律、令、格、式 《開皇律》12篇；《大業(yè)律》18篇

唐 律、令、格、式 《武德律》《貞觀律》《永徽律》《開元律》各12篇，及《永徽律疏》《開元律疏》各30卷；《大中刑律統(tǒng)類》12卷

五代宋遼金西夏 律、令、格、式、敕、

例、條法事類 《大周刑統(tǒng)》21卷；《宋刑統(tǒng)》12篇，《泰和律義》30卷；《天盛改舊新定律令》20卷

元 詔制、條格、斷例

明 律、誥、例、典等 《大明律》7篇

清 律、例、則例、典等 《大清律例》7篇

第一，傳統(tǒng)法律體系中法典化模式的生成與發(fā)展。傳統(tǒng)立法理念從先秦開始萌生，一直發(fā)展到明清時期。傳統(tǒng)立法理念具有實(shí)踐性與理想性并存共處的特點(diǎn)，并在不同的時代體現(xiàn)各有側(cè)重。首先，先秦乃至秦漢的立法具有強(qiáng)烈的實(shí)踐性。子產(chǎn)在回應(yīng)叔向?qū)ζ滂T刑書的指責(zé)時就明確回答其目的是“吾以救世也”（《左傳·昭公六年》）。商鞅變法及其后的秦漢立法具有更鮮明的實(shí)踐指向。尤其是從出土文獻(xiàn)來看，秦漢立法往往是通過詔令的形式制定，主要就是為解決當(dāng)時由地方或中央反饋給皇帝的現(xiàn)實(shí)問題。立法條文也多直接、具體。其次，漢代以后儒家意識形態(tài)的主導(dǎo)性地位逐漸確立，同時受儒家經(jīng)典以及書寫材料進(jìn)步等多方面的影響，法典化的立法模式成為主流立法模式。[6]法律儒家化在多層次的展開，使得魏晉以降的法典編纂呈現(xiàn)鮮明的理想化色彩。這種理想化也影響到對制定法功能的定位。再次，傳統(tǒng)立法理念在實(shí)踐性與理想性之間的糾葛推動了傳統(tǒng)法律體系的完善。例如，在唐代律令格式體系的結(jié)構(gòu)中，格就有作為在律令保持相對穩(wěn)定的條件下發(fā)揮及時回應(yīng)現(xiàn)實(shí)需求的功能。立法理念推動了法律體系的完善。

第二，傳統(tǒng)法典的體例變遷及其影響要素。成文化、法典化是中華法系的重要特征。有關(guān)法典化起源的討論是中國法律史學(xué)的經(jīng)典命題。隨著秦漢出土文獻(xiàn)的涌現(xiàn)，這個問題并未得到完全解決，反而更為凸顯。《法經(jīng)》《九章律》等是否存在乃至是否律典，仍舊聚訟紛紜。不過，以律典為例，具有“篇章之義”的傳統(tǒng)法典體例至遲從魏晉律就開始奠基，并形成《曹魏律》18篇和《泰始律》20篇的體例，到隋唐律定型為12篇。自唐中期以降，傳統(tǒng)律典為應(yīng)對中國社會從中古到近世的時代變遷又有變化，敕令格式合編的刑律統(tǒng)類的立法模式開始出現(xiàn)并逐漸定型。《宋刑統(tǒng)》體例仿自唐律但又不完全等同于唐律。迨及明代，《大明律》最終演變?yōu)椤睹伞凡蛔儯罁?jù)的是以中央六部為體例的7篇模式。《大清律例》更發(fā)展出律、例合一的并列結(jié)構(gòu)。傳統(tǒng)律典體例保持了穩(wěn)定性，又隨時代需求而變化。《名例》為首、以類相從、因類設(shè)篇、集篇成典的律典體例，是傳統(tǒng)立法智慧的重要體現(xiàn)。

第三，傳統(tǒng)法典制定中的簡明化趨勢。先秦時期，立法在法律變革中已經(jīng)扮演著非常重要的作用，尤其是商鞅變法以后，作為主要立法模式的律令，是秦治理國家的基本工具。只是，在主張一斷于法的法家觀念主導(dǎo)下，秦之立法結(jié)果變成“皆有法式”。這種因事立法情況在承襲秦制的漢代法制發(fā)展中，同樣也出現(xiàn)“文書盈于幾閣，典者不能遍睹”[7]的狀況。它們都容易導(dǎo)致官吏出入人罪，濫用刑罰。為解決這些問題，魏晉律開啟法典化以及立法簡明化進(jìn)程。“法貴簡約”“法貴簡當(dāng)”的立法思維也成為此后主導(dǎo)性法律理念，歷經(jīng)南北朝諸律，迤邐至隋唐律，律典體例不斷完善，定型為以《名例律》為首的12篇，到《大明律》又一變而為7篇，前者在儒家化背景下更適應(yīng)理念，后者則重在回應(yīng)實(shí)際需求。這一時期律典的法條數(shù)量總體趨勢也在不斷縮減，最終定型為隋唐律的500條。到《大明律》只有460條，至雍正《大清律集解》、乾隆《大清律例》時，律文更簡化為436條。在中華大地社會主義法律體系已經(jīng)初步建立，以及各部門法的法典化漸次展開的當(dāng)下，汲取傳統(tǒng)智慧，簡明法典條文、完善律典體系的傳統(tǒng)思維，有著相當(dāng)重要的現(xiàn)實(shí)指導(dǎo)意義。

第四，傳統(tǒng)法典制定中立法技術(shù)的發(fā)展和完善。傳統(tǒng)立法沿革表明其立法技術(shù)在不斷進(jìn)步，成為一道亮麗的風(fēng)景線。秦漢立法技術(shù)質(zhì)樸粗糙，但簡明、直接的技術(shù)風(fēng)格已初見雛形，尤其注重適應(yīng)當(dāng)時基層政府適用法律的需求。而且，一些重要的傳統(tǒng)法律術(shù)語如“與盜同法”“監(jiān)守盜”“坐贓”等已經(jīng)出現(xiàn)。伴隨法典化運(yùn)動，魏晉南北朝以降的立法技術(shù)逐漸成熟，隋唐律更為精煉完善。例如，貫徹法典體例的“篇章之義”、刑罰五刑體系的探索與《具律》改為《刑名》第一乃至法律儒家化的關(guān)系、法律概念的精確等問題，在西晉張斐的《注律表》以及唐初房玄齡修撰的《晉書·刑法志》等都有相當(dāng)深刻的闡述。在法典完成度極高的隋唐律中，“輕重相舉”的立法簡明技術(shù)、“例分八字”法律用語規(guī)律、規(guī)范奪取或授受非法財(cái)物的“六贓”乃至人身傷害方面的“六殺”，以及公私罪劃分、罪分首從、老幼恤刑、自首減免、同居相隱、化外人相犯等已經(jīng)相當(dāng)完善。中國古代法典設(shè)立條標(biāo)[8]的傳統(tǒng)立法技術(shù)，既有利于法教義學(xué)，更值得當(dāng)今法典化思潮的借鑒。傳統(tǒng)立法技術(shù)也通過注疏等技術(shù)加以完善。為解決法律適用問題，古代立法者還通過注疏、疏義等方式對律意加以解釋，并完善了問答結(jié)構(gòu)。這種立法解釋模式構(gòu)成傳統(tǒng)法律的重要組成部分。

傳統(tǒng)法律體系的形成和演變不僅承載了中國古人的立法理念，而且也是他們?yōu)榻鉀Q法律實(shí)踐中的具體問題所做的探索。文本、實(shí)踐以及法律適用的內(nèi)在聯(lián)系通過立法的方式呈現(xiàn)出來。法典化的功能及其面臨的困境，在傳統(tǒng)法律實(shí)踐中都曾經(jīng)出現(xiàn)過。而且在這個過程中，法律在政治運(yùn)作中的多種功能得以展現(xiàn)。如何建構(gòu)更完善的法典體例、法律文本，進(jìn)而更有效地發(fā)揮法律的不同價(jià)值，并回避法典化的固有缺陷，使立法能夠垂范久遠(yuǎn)，這對于當(dāng)前法典化熱潮有著重要的反思、借鑒意義。

（四）中國傳統(tǒng)法律發(fā)展歷程中的文化沖突與融合方式

中國傳統(tǒng)法律制度及其思想的形成并非僅受單一要素的影響。自先秦以降，中國傳統(tǒng)法律發(fā)展以中原漢族王朝為主體，保持了相對穩(wěn)定性，它不僅融合儒墨道法等不同的思想流派，而且吸收了內(nèi)外部不同民族甚至外來要素。在這個歷程中，不僅內(nèi)生要素熔為一爐，而且外來要素也成為重要助推力，甚至逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)閮?nèi)生要素。考古學(xué)與歷史學(xué)的研究證明，夏商周的更迭不僅是王朝興替，而且是早期不同族群相互學(xué)習(xí)、融合的歷程。例如，西周在宗法、禮樂乃至法律（如“罰蔽殷彝，用其義刑義殺”）等方面都對殷商有所繼承。而且，先秦的人已經(jīng)意識到這種融合的重要性。按照《尚書·呂刑》的記載，墨劓剕宮大辟的“五虐之刑”源自苗民，堯舜等借鑒之并制定了上古五刑。盡管這段記載的真實(shí)性頗多疑點(diǎn)，但也反映出中原王朝及其知識精英們?nèi)诤袭愘|(zhì)文明的思想觀念。而在數(shù)千年的發(fā)展歷程中，傳統(tǒng)法律走過儒墨道法等不同流派在千百年內(nèi)的齟齬折沖，直面過少數(shù)民族法律觀念、制度與漢族法律文明的碰撞，還歷經(jīng)諸如佛教等外來文明滲入的沖擊。這些或內(nèi)或外的要素并未成為阻礙傳統(tǒng)法律發(fā)展的羈絆，傳統(tǒng)法律也未對其進(jìn)行簡單機(jī)械地全盤吸收或排斥，而是在彼此吸收、漢化或者本土化的主軸下充分糅合不同思想或文化的特質(zhì)，形成了獨(dú)具特色的中華法系。在我國近現(xiàn)代尤其當(dāng)代法律發(fā)展過程中，如何面對內(nèi)外部的異質(zhì)文化問題極為緊迫。構(gòu)建人類命運(yùn)共同體的新時代使命，要求我國以更加開放的思想引領(lǐng)和制度設(shè)計(jì)來面對世界文明包括法律文明。中華法律文明在回應(yīng)這些挑戰(zhàn)時積累了非常豐富的經(jīng)驗(yàn)，可以作為今天借鑒的基礎(chǔ)。

第一，中國傳統(tǒng)法律文明發(fā)展中的法律思想融合路徑。中國傳統(tǒng)法律深受儒法思想的影響，但儒法思想在法律層面的融合并非一蹴而就，而是千百年間制度與思想競擇的結(jié)果。另外，非儒法思想的道墨農(nóng)兵等思想流派雖然多處于主流視野之外，但仍對傳統(tǒng)法律發(fā)展有深刻影響。在分析路徑上，我們應(yīng)以法律儒家化、儒法融合為主線，指出不同思想與制度實(shí)踐碰撞中產(chǎn)生的問題和解決思路，更深層次地解析傳統(tǒng)法律思想容納和消解這些異質(zhì)思想內(nèi)在沖突的理路。同時，對儒法之外的思想要素與傳統(tǒng)法律制度之間的內(nèi)在關(guān)系進(jìn)行更全面的整理，以充分反思傳統(tǒng)法律制度納入法律思想要素的多層次性，以及具體的方式、方法。在發(fā)展線索上，應(yīng)根據(jù)時間軸，探討不同時代法律制度與思想之間的內(nèi)在關(guān)系，解析不同時代主流與支流等不同層次的思想脈絡(luò)，及其形成的內(nèi)在動因。通過對先秦以降法律思想沖突本質(zhì)的檢討，進(jìn)而反思?xì)v代思想競爭、思想與制度融合的歷程及其動因，不僅可以重述中國傳統(tǒng)法律思想體系形成的源與流，而且可以解析不同思想意識形態(tài)的影響之所以能存留或消弭的根本原因。

第二，中國傳統(tǒng)法律文明發(fā)展中的民族融合路徑。中國傳統(tǒng)法律文明既是以漢民族為主干的禮法文明的發(fā)展結(jié)果，也是多民族法治融合發(fā)展的產(chǎn)物。舉凡法律思想、制度、實(shí)踐以及法文化，中華法律文明的不同層面都滲透著多民族影響的蹤跡。自先秦、秦漢乃至明清，漢族政權(quán)與少數(shù)民族政權(quán)始終存在斗爭、合作、融合等多元關(guān)系。各民族之間不斷融合，不僅形成極具包容性的中華民族，而且也為法律文明融合提供了平臺和機(jī)會。中國古代逐漸形成“漢人統(tǒng)一帝國”后，魏晉南北朝隋唐時期由周邊的非漢民族在漢人中華社會中孵化形成“天可汗”的世界，五代十國宋遼金元時期的遼、金、元等少數(shù)民族政權(quán)進(jìn)一步改變“中華世界”，清朝既是少數(shù)民族入主中原的王朝，也是被迫卷入全球體系的王朝。[9]通過對上述典型時代的闡析，分析法律文明發(fā)展中主流與支流的關(guān)系。一方面，以少數(shù)民族政權(quán)的漢化為線索，分析各個政權(quán)接受漢民族法律文明的方式方法與內(nèi)在動因，例如北朝諸政權(quán)在制度層面對漢魏晉的繼受、在思想層面對儒法的深刻吸收。從歷史角度看，這種接受不單純是被動的，在某些時期甚至極具創(chuàng)造力。另一方面，以少數(shù)民族法律要素對主流法律文明的影響為線索，分析不同時代所接受的這些不同要素及其內(nèi)在動因，例如漢文帝十三年（公元前167年）刑制改革以后，中古五刑刑罰體系通過融合各少數(shù)民族法律要素（胡漢融合）后最終形成。

第三，中國傳統(tǒng)法律文明應(yīng)對域外文明的選擇與融合路徑。中國傳統(tǒng)法律文明在發(fā)展過程中不僅深受內(nèi)生因素的影響，而且在某些特定時期也面臨外部的挑戰(zhàn)。諸如魏晉南北朝時期佛教的壯大、近代西法東漸的文化沖擊，這些外來要素急劇沖擊著中國傳統(tǒng)法律文明，在某種意義上甚至是顛覆性的。對此，我們要在分別探討兩者發(fā)展路徑的基礎(chǔ)上，進(jìn)行交叉研究。一方面，佛教東傳使得傳統(tǒng)法律所信奉的根本理念受到挑戰(zhàn)，普遍倫理不再普遍而出現(xiàn)例外。傳統(tǒng)法律文明在應(yīng)對這種例外的過程中，既有對自我的調(diào)適，也有對外來要素的同化。佛教要素因而轉(zhuǎn)化為中國傳統(tǒng)法律文明的內(nèi)生性要素，并成為傳統(tǒng)法律發(fā)展的內(nèi)在動力。另一方面，近代法律轉(zhuǎn)型是在外來侵略背景下被動展開的，這種轉(zhuǎn)變是顛覆性的，但仍然保留和繼承了相當(dāng)一部分的傳統(tǒng)要素。而且，中國傳統(tǒng)法律文明之所以能夠在近代迅速轉(zhuǎn)型，不僅有著救亡圖存的時代緊迫性，而且必然受到內(nèi)生性要素的影響。近代中國之所以能夠走向現(xiàn)代政治體制，相當(dāng)程度上是因?yàn)閭鹘y(tǒng)法律觀念并不一味排斥西方觀念，反而在根本理念上具有一定程度的相似性。這種內(nèi)外因共同推動了近代法律文明的變革。從佛教傳入到近代法律變革，中國傳統(tǒng)法律文明不僅展現(xiàn)出相當(dāng)?shù)陌菪裕沂沟帽话菡咧饾u轉(zhuǎn)而成為內(nèi)生性傳統(tǒng)要素。

中國傳統(tǒng)法律文明在處理外來要素時，表現(xiàn)出相當(dāng)?shù)膹椥院瓦m應(yīng)性。無論是面對古代的佛教還是近代的歐美，傳統(tǒng)法律文明一方面迅速調(diào)整以適應(yīng)新需求，甚至對自我進(jìn)行徹底革新；另一方面又保持了內(nèi)在穩(wěn)定性。傳統(tǒng)法律文明之所以在近代迅速變革直至接受馬克思主義，在很大程度上是受傳統(tǒng)國家觀念、民本思想等影響的結(jié)果。救亡圖存、富國強(qiáng)兵等背后有著孟子民貴君輕思想的影子。對這種法律變遷的考察，有助于從更深層次理解傳統(tǒng)文化包括法律文化在當(dāng)今的價(jià)值，增強(qiáng)中華文明的傳播力、影響力。

（五）中國具體法律實(shí)踐中的傳統(tǒng)智慧

在中國傳統(tǒng)法律思想的指導(dǎo)下，傳統(tǒng)政治家們針對實(shí)踐中的具體問題，也制定出獨(dú)具特色的法律制度，以解決面臨的現(xiàn)實(shí)問題。在宏觀層面上，傳統(tǒng)政治結(jié)構(gòu)中君臣之間、官民之間、中央與地方之間、政權(quán)與軍權(quán)之間等諸多方面不可避免地面臨著現(xiàn)實(shí)沖突。即使外部的國與國、民族關(guān)系，內(nèi)部的民與民關(guān)系，乃至玄遠(yuǎn)的天與人關(guān)系，也莫能例外。例如，對中央政權(quán)而言，為維護(hù)君權(quán)和中央政治權(quán)威，歷代政權(quán)針對權(quán)貴、地方或者軍事力量等都制定了相關(guān)法律，以有效應(yīng)對后者的挑戰(zhàn)。對官吏而言，權(quán)力尋租、貪腐不僅損害民眾利益，而且侵蝕政權(quán)的統(tǒng)治基礎(chǔ)，甚至侵奪君權(quán)。因此，歷代政權(quán)都制定了相當(dāng)嚴(yán)密的吏治法律規(guī)范，預(yù)防職務(wù)犯罪。對民眾而言，刑制分明、刑罰輕簡化的法律制定方向同樣重要。在微觀層面上，傳統(tǒng)司法也要面對如何解決具體糾紛以及維護(hù)司法公正的問題。為此，在無訟觀念的引導(dǎo)下，傳統(tǒng)法律實(shí)踐非常注重運(yùn)用多元糾紛解決機(jī)制解決社會的矛盾、糾紛，更全面地維護(hù)社會秩序；古代司法裁判領(lǐng)域同樣面臨出入人罪、司法腐敗等一系列問題，傳統(tǒng)法律實(shí)踐對此要求應(yīng)依法裁判；傳統(tǒng)慎刑觀念及其制度影響深遠(yuǎn)等。這些都是中華優(yōu)秀傳統(tǒng)法律實(shí)踐的內(nèi)在組成部分。

第一，實(shí)現(xiàn)集權(quán)與分權(quán)的有效結(jié)合。在傳統(tǒng)政治結(jié)構(gòu)中，權(quán)貴、地方乃至軍隊(duì)等都可能成為君權(quán)以及中央權(quán)威的挑戰(zhàn)者。這種挑戰(zhàn)是多層次的，既可能是直接的，如試圖政變、謀取獨(dú)立，也可能是間接的，如貪腐、枉法等職務(wù)犯罪。對此，傳統(tǒng)法律制度很早就開始注重如何規(guī)制之。先秦時期，對貪腐的法律治理就已經(jīng)存在，所謂“昏、墨、賊，殺”是也。秦則建立起更為詳細(xì)、復(fù)雜的官吏管理法律制度，并譴責(zé)惡吏，對貪腐、不直、失刑等職務(wù)犯罪進(jìn)行相當(dāng)嚴(yán)密的控制。一般認(rèn)為，秦的吏治相對清明，并對其最終統(tǒng)一全國打下重要基礎(chǔ)。這種法律制度并未隨著秦亡而消亡，反而歷經(jīng)此后各代的補(bǔ)充、強(qiáng)化而愈益完善。同時，歷代雖然對官吏、權(quán)貴等規(guī)定了諸如議請減贖當(dāng)?shù)炔煌姆蓛?yōu)待措施，但也不斷加強(qiáng)對他們的法律監(jiān)控。在地方乃至軍事控制方面，先秦時期各諸侯國的君主早就面臨這些方面的挑戰(zhàn)。為了維護(hù)統(tǒng)一權(quán)力，郡縣制很早就得以推行；岳麓秦簡中對軍法也有專門規(guī)定，既賦予軍事將領(lǐng)在戰(zhàn)爭期間的因時制宜之權(quán)，又對這種便宜從事的軍令之權(quán)進(jìn)行明確的時間限制。郡縣制、依法治軍的制度設(shè)計(jì)此后也逐漸完善，成為傳統(tǒng)行政法制、軍事法制的重要內(nèi)容。而對來自少數(shù)民族地區(qū)的可能挑戰(zhàn)，中央政府也充分重視民族立法和因俗而治的思路與策略，充分利用這些地區(qū)原有的制度和文化資源以維護(hù)對其的控制。這些對于完善當(dāng)今央、地關(guān)系的立法，維護(hù)國家法制統(tǒng)一和穩(wěn)定，都具有相當(dāng)?shù)膯l(fā)意義。

第二，維護(hù)社會困難群體利益。中華傳統(tǒng)法律制度和理念很早就注重對困難群體的保障，體現(xiàn)出高度的法律文明。恤刑思想在先秦時期早已萌生，《周禮》中就追記有“三宥”“三赦”的規(guī)定。而作為儒家的重要觀念，孟子的“老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼”（《孟子·梁惠王上》）的思想具有深遠(yuǎn)的影響力。從秦漢律來看，即使嚴(yán)苛的秦律也對老幼廢疾等有適度寬宥，加諸他們的刑罰會得到相對寬減。這種恤刑觀念在秦漢以后也滲入歷代律典中并逐漸完善，如唐律所體現(xiàn)的對三種老幼情形和廢疾、篤疾等一系列恤刑制度，即是適例。秦漢以來的保辜制度，旨在鼓勵犯罪人事后采取積極的相應(yīng)措施和悔罪態(tài)度將功補(bǔ)過；來自北方游牧民族的賠償主義刑罰和蒙元的燒埋銀制度，也蘊(yùn)涵著重視對被害人保護(hù)的理念，與近年來新興的修復(fù)性司法潮流存在暗合之處。這些無疑展現(xiàn)出傳統(tǒng)法律文明的高度。漢代律令中還規(guī)定了對老者進(jìn)行賜王杖等制度，隋唐時期的鄉(xiāng)飲酒禮等，都推行專門的敬老、養(yǎng)老理念。歷代法律對這些方面雖有不盡相同的規(guī)定，但都在一定程度上體現(xiàn)了法律人道主義的觀念，值得鑒別汲取。

第三，注重法律傳播，普及法律教育的理念。在中國古代社會治理中，法律作為自上而下推行的治理工具，雖然保持了相對穩(wěn)定性，但與日常生活之間畢竟存在差距。因此，法律也承載著移風(fēng)易俗的功能，如秦代“以法為教”，試圖以法律作為推廣道德觀念的重要工具。“德禮為政教之本，刑罰為政教之用”的觀念在秦漢以后雖然逐漸成為主流思想，但法律傳播、普及在古代仍然有一定的意義。從秦漢至明清，歷代采用諸如懸法、刻石、扁書、露布、粉壁、榜文告示、印刷法律、增加條標(biāo)和圖表、講讀律令等不同方式傳播法律，并在很多時代取得良好效果。整個國家要守法，需要啟蒙，開發(fā)民智，傳播普法，變成全民的意志。從法律思想變?yōu)槊癖姷姆捎^念有一個過程。中國古代有效的法律傳播方法，值得今天反思和借鑒。

第四，多元糾紛解決機(jī)制。中國傳統(tǒng)治理模式所追求的目的具有多元性，如政治秩序、社會穩(wěn)定、家族倫常等。因此，雖然秦代律令主張一斷于法，但隨著主流意識形態(tài)的變化，這種形式司法觀念逐漸被情理法結(jié)合的實(shí)質(zhì)司法理念所取代。禮入于刑、禮法結(jié)合，實(shí)質(zhì)上意味著調(diào)節(jié)社會基本手段的多元性。在中國傳統(tǒng)社會中，禮秩序和法秩序具有密切的關(guān)系，它們不僅表現(xiàn)為形式（表）和實(shí)質(zhì)（里）的關(guān)系，而且禮是國家認(rèn)可甚至直接制定的、具有明確強(qiáng)制性規(guī)范的法的性質(zhì)。禮秩序與法秩序在社會制度的各個方面表現(xiàn)出極為復(fù)雜的聯(lián)系，或互相補(bǔ)充，或相互對立。這種關(guān)系不僅充斥于中國所有的歷史，而且波及東亞諸國。同時，孔子提出的“無訟”觀念經(jīng)過后代演繹，未必能夠反映孔子的原意，卻逐漸成為傳統(tǒng)主流司法理念。加上深受佛教思想的浸潤，無訟觀念對司法價(jià)值的消解，越發(fā)催生傳統(tǒng)糾紛解決機(jī)制的多元化展開。一方面，政府仍然承擔(dān)著糾紛解決職能，但也利用律令之外的禮、情等解決司法實(shí)踐難題，從中嘗試教化甚或感化民眾。歷代循吏多有類似的實(shí)踐與功績。另一方面，為追求糾紛能夠得到徹底解決，傳統(tǒng)法律實(shí)踐也充分利用多方面的資源和力量來解決糾紛，例如利用宗族自治、地方鄉(xiāng)紳、同業(yè)公會等力量。充分發(fā)掘多種資源（如德法并治、新時代鄉(xiāng)賢），從更深入的角度解決糾紛，并形成示范效應(yīng)，對今天訴訟數(shù)量激增的司法現(xiàn)狀頗有啟發(fā)意義。

第五，情理法裁判與依法裁判的結(jié)合。傳統(tǒng)法律實(shí)踐逐漸形成情理法共同裁判模式，但同時也不得不面對司法腐敗現(xiàn)象，為此需要融合有效的依法裁判模式。這種為避免司法腐敗以維護(hù)司法公正的制度至少自秦代就已經(jīng)出現(xiàn)，上請案件需要“附所當(dāng)律令比行事”，在岳麓秦簡中也發(fā)現(xiàn)秦律令對這一規(guī)范的重申，并且嚴(yán)控司法實(shí)踐中的法律適用。因此，秦時請讞制度已經(jīng)相當(dāng)發(fā)達(dá)。這種依法裁判的司法實(shí)踐模式被歷代繼承。西晉劉頌稱：“律法斷罪，皆當(dāng)以法律令正文，若無正文，依附名例斷之，其正文名例所不及，皆勿論。”[10]隋代規(guī)定：“諸曹決事，皆令具寫律文斷之”。[11]唐律“斷罪須具引律令格式”條更是《斷獄律》的重要條目。這種依法裁判的司法理念雖未能徹底貫徹，但仍然有著深遠(yuǎn)影響。學(xué)界也曾對明清是否存在嚴(yán)格的依法裁判產(chǎn)生過爭論，但應(yīng)該說依法裁判不是有沒有的問題，而是程度深淺的問題。誠如前言，傳統(tǒng)司法實(shí)踐并非完全的依法裁判，但同時也警醒社會如何獲得良好司法效果的多元途徑。如何在依法裁判與天理、人情之間尋求平衡的傳統(tǒng)司法實(shí)踐，對于今天如何更好地在司法實(shí)踐中完善形式法治與實(shí)質(zhì)法治的銜接，應(yīng)該說是一種很有意義的啟迪。

第六，不斷完善的慎刑機(jī)制。冤假錯案是古今中外都不可避免的司法難題，中國古代法律實(shí)踐自難例外。為克服這一宿疾，先秦時期的慎刑機(jī)制已經(jīng)開始發(fā)育。明德慎罰的法律思想不僅要求司法寬仁，而且期待能夠更好地維護(hù)司法公正。秦代則在強(qiáng)化中央對地方司法控制的制度背景下，設(shè)計(jì)和完善了乞鞫、奏讞等制度。在漢代，緹縈上書帶來輕刑效果，張家山漢簡《奏讞書》所載的乞鞫制度在司法實(shí)踐中也確實(shí)發(fā)揮了昭雪冤案的功能。《唐六典·大理寺》強(qiáng)調(diào)“明慎以讞疑獄，哀矜以雪冤獄，公平以鞫庶獄”。[12]這些制度均被后世繼承和發(fā)展。而且，刑訊逼供導(dǎo)致冤假錯案的現(xiàn)象也被制度設(shè)計(jì)者意識到。秦漢時期雖是刑訊的自由時期，但已開啟刑訊規(guī)范化的序幕，如睡虎地秦簡就強(qiáng)調(diào)治獄的上、下、敗等問題。經(jīng)過魏晉南北朝到唐律集其大成而規(guī)范化。盡管這一制度無法避免刑訊逼供，反而為其提供合法性依據(jù)，但與廢除肉刑一樣，它確實(shí)是中國法律在早期就開始文明化的重要標(biāo)志。同時，對重刑的嚴(yán)格審查制自秦漢時亦已濫觴。張家山漢簡《二年律令》就有專門規(guī)定。傳統(tǒng)的死刑覆奏制度在南北朝后期得到重視，隋唐時更發(fā)展到相當(dāng)?shù)母叨取Ｋ佬倘沧唷⑽甯沧嗟某霈F(xiàn)，代表傳統(tǒng)法律文明對生命的高度重視，更體現(xiàn)傳統(tǒng)司法慎刑制度設(shè)計(jì)的深刻智慧。這對于今天法律實(shí)踐的完善也有啟發(fā)意義。

為了解決法律實(shí)踐中的問題，中國古代自上而下的法律實(shí)踐者創(chuàng)造了很多有效的制度措施。盡管某些做法如奏讞制度等難以適用于今天，但其所反映的法律精神以及背后的法律智慧仍然值得我們反思。善于直面法律實(shí)踐中出現(xiàn)的具體問題，提出有針對性的解決思路，也是中華傳統(tǒng)法律文明生生不息的重要原因。這種兼具理想性與實(shí)用性的法律實(shí)踐思路，正是中華傳統(tǒng)優(yōu)秀法律文化的重要組成部分。

四、小結(jié)：各問題之間的內(nèi)在邏輯關(guān)系

總之，本文遵循中華優(yōu)秀傳統(tǒng)法律文化的構(gòu)成，按照法律思想、法律制度的靜態(tài)規(guī)范及動態(tài)實(shí)踐的邏輯，試圖分析上述這些問題及其傳統(tǒng)應(yīng)對模式，進(jìn)而探討傳承的路徑和具體的轉(zhuǎn)換方式。具體而言：

任何價(jià)值或者制度追求想要維護(hù)自身的生存，往往需要在變與不變之間進(jìn)行中和。中國傳統(tǒng)法律也存在理想性與現(xiàn)實(shí)性交織問題，如何在順應(yīng)時事變革中保持相對穩(wěn)定性，成為塑造中華法系的關(guān)鍵要素，這就是“中國傳統(tǒng)法觀念下理想與現(xiàn)實(shí)的復(fù)合形態(tài)及其當(dāng)代啟示”作為第一個論題的基本判斷。

如何在堅(jiān)持基本價(jià)值的基礎(chǔ)上進(jìn)行合乎政治實(shí)踐訴求的制度變革，是古今中外都需要面對的法政倫理問題。厘清中國傳統(tǒng)法政之間兼具規(guī)范與利用的鮮明中國特色，法律的多功能性得以展現(xiàn)，并對現(xiàn)代法政關(guān)系頗具參考、啟發(fā)意義，由此，“中國傳統(tǒng)法政關(guān)系的交互影響模式及其當(dāng)代啟示”構(gòu)成第二個論題。

在理想與現(xiàn)實(shí)、變與不變、規(guī)范與利用之間徘徊的中國傳統(tǒng)法律體系的形成和演變，反映出哪些規(guī)律？以及如何從中汲取經(jīng)驗(yàn)？是從靜態(tài)規(guī)范上分析“中國傳統(tǒng)法律體系的模式選擇、原理及其當(dāng)代啟示”論題繼以納入視野的原因，是為第三論題。

在中華傳統(tǒng)法律文化的形成過程中，或者說在中國傳統(tǒng)法律思想和制度規(guī)范及其實(shí)踐中，始終面臨內(nèi)部不同思想流派之間的沖突和融合，與少數(shù)民族文化、制度的碰撞結(jié)合，甚至還遭遇佛教等外來文明滲入的各種文化沖突。面對各種文化沖突的重大挑戰(zhàn)，中華傳統(tǒng)法律文明表現(xiàn)出相當(dāng)?shù)膹椥院瓦m應(yīng)性，對其研究有助于從更深層次上理解傳統(tǒng)文化包括法律文化在當(dāng)今的價(jià)值，這是“中國傳統(tǒng)法律發(fā)展歷程中的文化沖突、解決方式以及當(dāng)代啟發(fā)”構(gòu)成動態(tài)實(shí)踐的第一層次，遂成為第四論題。

中華傳統(tǒng)法律為了解決法律實(shí)踐中的具體問題，創(chuàng)造了諸多有效的制度措施。善于直面并解決法律實(shí)踐中出現(xiàn)的具體問題，也是中華傳統(tǒng)法律文明生生不息的重要原因。“中國具體法律實(shí)踐中的傳統(tǒng)智慧及其當(dāng)代啟示”從更具操作性層面回應(yīng)如何傳承其中合理精神和解決問題的思路，深具啟發(fā)意義，構(gòu)成動態(tài)實(shí)踐的第二層次，即第五論題。

以上，提綱挈領(lǐng)地綜括傳承中華傳統(tǒng)法律文化的核心問題及其相應(yīng)的傳承路徑。至于更詳細(xì)的展開論述，則留待另文。

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On the Core Issues and Inheritance Path of Chinese

Excellent Traditional Legal Culture

Zhou Dongping

（Xiamen University，Xiamen 361005，F(xiàn)ujian，China）

Abstract：Chinese excellent traditional legal culture includes static norms and dynamic practices of legal thought and legal system. Following the compositional logic of Chinese excellent traditional legal culture，the inheritance path and specific transformation mode of Chinese traditional legal culture can be explored around the core issues and from the following five theses：the problem of intertwining ideality and reality in traditional Chinese law；The patterns of interaction between law and politics in traditional China；The mode choice and principle of Chinese traditional legal system；The cultural conflict and integration mode in the development of Chinese traditional law；The traditional wisdom in Chinese specific legal practice，and clarify the interrelationship between the theses. history of cultural conflict，the way of integration.

Key words：Chinese excellent traditional legal culture；interweaving of ideality and reality；legal system；cultural conflict and fusion；legal practice

責(zé)任編輯：余爽悅