“忠實”是底線“勤勉”無上限

胡繼曄

商業決策本身就是風險事件，只有解除其法律上的后顧之憂，董監高才能在瞬息萬變的市場環境中進行快速決策。至于這個決策是否最優，只能事后判斷，不能苛求董監高的每項商業決策都達到最優

長期以來，勤勉義務的具體含義相對模糊。將于2024年7月1日起施行的新公司法規定：“董事、監事、高級管理人員對公司負有勤勉義務，執行職務應當為公司的最大利益盡到管理者通常應有的合理注意。”對此應如何正確理解？如何給董監高一顆定心丸，才能讓他們盡到勤勉義務而不會被法律追責？

我國對董事的勤勉義務的規定主要借鑒了英美法系的相關表述，可以從1830年美國哈佛學院訴阿莫里案來理解勤勉義務的核心。阿莫里作為受托人，接到一對老年夫婦5萬美元的投資委托，老人希望未來本金和收益均捐贈給受益人哈佛學院。當時，一般情況下的投資只能在“法定投資表”里選擇，例如政府債券。而阿莫里將這5萬美元和自有資金投資于一家私人公司的股票，5萬美元損失了20%。哈佛學院因而起訴阿莫里到馬薩諸塞州法院，法官最后判定：在投資上只要受托人依當時情形審慎判斷，符合受托人“自己的基金”和“永久性配置”標準，亦即像對待自有的資產一樣以長期投資為標準，則不必要求受托人對投資之損失負責。該判決形成了“哈佛學院規則”，摒棄了原來“法定投資表”限制投資種類的做法，表明積極的勤勉義務是值得鼓勵的，亦即執行職責中應當為受益人的最大利益盡到受托人應有的合理注意。該案例影響到今天的基金經理：他們不會為所管理的基金凈值跌破面值而賠償投資者。同樣地，作為公司董監高，只要本著勤勉負責的態度對自己所管理的事務審慎操作，可以不用為潛在的損失承擔個人賠償責任。

1974年美國國會通過的《雇員退休收入保障法案》規定：“……受托人根據參與人和受益人的利益履行自身的職責……必須以必要的注意、技能、謹慎和勤勉，是指在當時的情況下，一個以同樣的能力和同樣熟悉相關事物而謹慎的人，在經營一項同樣性質和同樣目的的事業時會使用的注意、技能、謹慎和勤勉。”美國示范公司法（修正本）指出，董事在履行職責時必須：一是懷有善意；二是要像一個正常的謹慎之人在類似的處境下，懷有應有的謹慎那樣去履行職責；三是采用良好的方式，這也是他有理由相信符合公司利益的最佳方式，亦即自身按照經營判斷規則行事。

據《布萊克法律詞典》的解釋，“經營判斷規則”是指豁免管理者在公司業務方面的責任的規則，其前提是該業務屬于公司權力和管理者的權限范圍之內，并且有合理的根據表明該業務是以善意方式而為之。美國法律研究所的公司治理方案對經營判斷規則做了經典表述：“作出經營決定的公司董事或職員，如果符合下列條件，就善意地完成了他的義務：一是他在交易中沒有利害關系；二是對經營判斷的問題，他已經獲得了他認為在當時情況下是充足的信息；三是他合理地認為，他的經營判斷符合公司的最佳利益。”

可以看出，從1830年的“哈佛學院規則”到此后的美國相關立法，一個共同的原則是：注意義務（勤勉）是有標準的，即要像處理自身事務一樣審慎、勤勉且無利益沖突。我國2022年《最高人民法院關于審理證券市場虛假陳述侵權民事賠償案件的若干規定》第十六條明確指出：“獨立董事能夠證明下列情形之一的，人民法院應當認定其沒有過錯：……（五）能夠證明勤勉盡責的其他情形。”獨立董事提交證據證明其在履職期間能夠按照法律、監管部門制定的規章和規范性文件以及公司章程的要求履行職責的，可以認為是履行了勤勉義務，其他董監高也可以參照獨董履行勤勉義務的情形來進行判定。

現代公司治理在嚴格要求董事履行忠實、勤勉義務的同時，也以商業判斷準則對董事決策權力的行使提供了充分的保護，以保護那些合理和信息充分的商業決策，以便激勵風險承擔和創新性的企業行為。與“哈佛學院規則”中法官對阿莫里的判定類似，只要董監高的商業決策符合像處理自身事務一樣審慎、勤勉，無論其最終結果如何，都會受到法律的保護，董事無須承擔個人賠償責任。因為商業決策本身就是風險事件，只有解除其法律上的后顧之憂，董監高才能在瞬息萬變的市場環境中進行快速決策。至于這個決策是否最優，只能事后判斷，不能苛求董監高的每項商業決策都達到最優，這也是“勤勉”二字的應有之義。

總體而言，新公司法進一步明確了忠實義務和勤勉義務，對管理者提出了更高的要求。可以認為忠實義務是維護董監高與公司股東關系的底線，即不能以自己的利益來損害股東的利益；而勤勉義務是董監高努力的方向，多“勤勉”都不為過，勤勉沒有上限，這也是對董監高努力方向的指引。

作者系中國政法大學教授、上市公司獨立董事