犯罪論體系

[日]關哲夫著　王充譯

［摘 要］犯罪論體系是揭示犯罪行為、犯罪者的成立條件并將其在一定原理基礎上進行體系整理的學問。以往犯罪論體系的構建主要以犯罪行為為中心展開，但犯罪行為不能脫離實施它的犯罪者而獨立存在，因此犯罪論體系的構建應該以犯罪行為和犯罪者為中心展開。從法理論中概念統一性的角度來考量，使用法律要件的概念比使用構成要件的概念更妥當一些，在刑法規范中將法律要件而非構成要件與法律后果直接對應，通過充分發揮法律要件的類型化思考機能以實現刑法的人權保障。

［關鍵詞］犯罪行為；犯罪者；構成要件；法律要件

［基金項目］國家社會科學基金一般項目“司法適用中的犯罪構成問題研究”（23BFX128）。

［作者簡介］關哲夫（1951-），男，法學博士，日本國學院大學法學部教授（東京都涉谷區150-8440）。

［譯者簡介］王充（1975-），男，法學博士，吉林大學法學院教授（長春130012）。

一、刑法總論與刑法各論

刑法解釋學，是通過對刑法的解釋以揭示其規范意義內容的學問，一般分為刑法總論和刑法各論。

刑法總論是解明各個犯罪、犯罪者與刑罰所共通的、具有一般性的、成立要件的學問領域，其解釋對象是刑法典的“第一編總則”部分，其內容除了刑法的基本原則、犯罪與犯罪者、刑罰的基礎理論、各個犯罪與犯罪者、刑罰所共通的、具有一般性的、一般的法律要件（成立要件）以外，還包括刑罰的種類、內容、適用以及刑法的適用范圍等。因此，刑法總論，也可以說是縱向考察有關犯罪與犯罪者、刑罰等內容的學問。

與之相對，刑法各論是解明各個犯罪與犯罪者特有的個別性的、成立要件的學問領域，其對象是刑法典的“第二編罪”部分，其內容除了關注各個犯罪與犯罪者的特質、相互關系以外，還包括各個犯罪的處罰范圍以及是否可以處罰各個犯罪者等。因此，刑法各論，也可以說是橫向考察有關犯罪與犯罪者、刑罰等內容的學問。（刑法總論，因為是研究各個犯罪與犯罪者共通的一般概念，因此對于犯罪與犯罪者的概念而言可以說是采用橫斷的考察即橫切的思考方法，與此相對，刑法各論，由于是研究各個犯罪與犯罪者特征的個別概念，因此對于犯罪與犯罪者概念而言是采用縱斷的考察即縱切的思考方法。）

二、意義

犯罪論，是解明關于犯罪與犯罪者的學問領域，具體而言，就是揭示犯罪與犯罪者的成立條件，將其在一定原理基礎上進行體系整理的學問。（有關犯罪論體系，可參見[日]內田文昭：《犯罪概念と犯罪論の體系》，信山社，1990年；[日]岡本勝：《犯罪論と刑罰思想》，信山社，2000年。）就本文的立場而言，犯罪論，是立足于刑法的法益保護機能，將與犯罪和犯罪者相關的知識進行體系整理以達到內部邏輯通順的學問。對于刑法的初學者來說，肯定會感覺犯罪論尤其刑法總論中有很多“歪理邪說”的內容。因為我自己，在學生時代，就有過這樣的強烈感受即“刑法總論怎么能如此不講道理”。就我的經驗而言，這種印象，在學習刑法的時候會成為一個障礙，如果跨不過去，你就永遠體會不到刑法的魅力。

犯罪論，說到底就是為了討論如何區分罪與非罪、犯罪者與非犯罪者的學問，但是，為什么犯罪論體系是必要的呢？其理由大致如下：第一，認定論上的理由。對犯罪與犯罪者的認定不應該是基于直覺的、感性的而應該是基于分析的、理性的，為了實現這個目標，至少需要一個體系來保障從形式到實質、一般到個別、抽象到具體、外部到內部、客觀到主觀的認定。犯罪論體系就是為了實現冷靜的分析的、理性的認定，公正的認定犯罪與犯罪者的必要的概念工具。第二，與刑法基本原則的關聯性。刑法中存在著行為原則、罪刑法定原則、侵害原則以及責任原則等基本原則，這些基本原則需要在犯罪論體系的各個階段中得以實現，因而體系是必要的。犯罪論體系可以說就是為了實現妥當配置刑法的基本原則的必要的概念裝置。

三、學說的現狀

（一）學說的狀況

1.行為—違法性（不法）—有責性；（后期的瀧川幸辰、齊藤金作、平場安治、中義勝、西原春夫、野村稔、立石二六等。）

2.行為—構成要件該當性—違法性—有責性；（前期的瀧川幸辰、平野龍一、內藤謙、中山研一、曾根威彥、奈良俊夫、山中敬一、淺田和茂等。）

3.構成要件該當性—違法性—有責性。（團藤重光、植松正、福田平、藤木英雄、內田文昭、香川達夫、大塚仁、大谷實、前田雅英、西田典之、堀內捷三、山口厚、川端博、佐久間修、松宮孝明、井田良、松原芳博等主張的具有支配性的觀點。）

看到以上這些學說，（另外還有主張“構成要件該當性—違法性—有責性—當罰性”的觀點（如板倉宏等）以及主張“行為—構成要件該當性—違法性—有責性—可罰性”的觀點（如中野次雄、高橋則夫等）。）大家可能會注意到它們之間在有無“行為”與“構成要件”上面存在著差異。可是我想要通過這一點來說明的是，盡管這些犯罪論體系之間存在著各種不同，但作為現在犯罪論體系最大公約數的是“犯罪是該當構成要件的、違法且有責的行為”這個定義。只是，在學說上，這個定義被確定下來是二戰以后的事情了。在二戰以前，刑法學中還存在著不使用構成要件概念的犯罪論體系。（戰前，在刑法總論教科書中對于犯罪大多使用“主觀要件與客觀要件”“一般要件與特別要件”這樣的詞，幾乎不使用“構成要件”這個詞。參見[日]牧野英一：《重訂日本刑法（上卷）》（增訂第四十版），有斐閣，1931年，第92頁；[日]平井彥三郎：《刑法論綱總論》（第三版），松華堂書店，1933年，第197頁；[日]宮本英修：《刑法大綱》，弘文堂，1935年，第48頁。可是，到了二戰以后，隨著“構成要件”這個詞的引入，構成要件這個詞就成了“觀念上的犯罪成立的必要要件”，在當時的有些教科書中它僅僅是在犯罪成立要件的意義上被使用的。例如[日]齊藤金作：《刑法總論》（再訂版），有斐閣，1954年。齊藤先生認為“犯罪的構成要件就是觀念上為了犯罪成立所必需的要件”，它可以分為一般構成要件和特別構成要件，所謂一般構成要件就是“犯罪的一般構成要件”，“也就是有責、違法的行為”（78-79頁），可見齊藤先生當時并未從正面采用構成要件論。另外，戰后在判例中開始使用“構成要件”這個詞也是經過了相當的一段時間。）這就意味著，以構成要件為中心的犯罪論體系只不過是為數眾多的體系論中的一個選擇項而已，而其自身可以說是基于時代要求的歷史的產物。

（二）裸的行為論

當我們問“有無必要給予行為以獨立的體系地位”時，如果回答“不（沒有必要）”的就是“不要說”（上述第三種學說），根據這種觀點，行為根本不應該作為刑法評價的對象被檢討。離開了構成要件該當性這樣的刑法評價。在此之前將自然的行為作為考察的對象去區分行為與非行為是沒有意義的，從罪刑法定原則的要求出發也是存在疑問的。

與此相對，對于上述提問如果回答“是（有必要）”的就是“必要說”（上述第一、二種學說），也被稱為是“裸的行為論”。根據這種觀點，就犯罪而言，作為刑法評價對象的是該當構成要件的行為，但是，作為構成要件該當性這個刑法評價對象，是行為還是非行為，需要在進入刑法評價之前就進行區分，將那些僅僅屬于意思或思想的內容從刑法的評價對象中排除出去，這不僅具有保障行為原則的重要理論意義，而且還具有通過劃定刑罰權界限以實現保障人權機能的實踐意義。

（三）構成要件該當性與違法性、有責性的關系

1.行為類型說。行為類型說認為構成要件是獨立于違法性、當然也是獨立于有責性的，形式的、價值中立的行為類型。（木村龜二、井上正治、市川秀雄、平場安治等。最近主張這種觀點的可參見[日]內田文昭：《刑法概要（上卷）》，信山社，1995年，第152頁；[日]曾根威彥：《刑法總論》（第四版），弘文堂，2008年，第60頁。）根據這種觀點，構成要件只不過是賦予犯罪以輪廓的觀念形象，是犯罪行為的觀念的類型，最多就是違法行為的一種類型或形式而已。據此，構成要件的該當性只不過是形式的、一般的、類型性的事實判斷而已，不具有論理的違法性、有責性的推定機能，與作為實質的、具體的、非類型性的價值判斷的違法性、有責性是具有不同性質的。正因為如此，構成要件該當性能夠回應罪刑法定原則的要求，所以構成要件該當性應該被認為是與違法性相互區別的具有獨立性的犯罪要素。對于這種觀點，有批判意見認為，立法者在刑法中將某行為規定為犯罪，主要是因為其在實質上被評價為應受刑罰處罰的行為，因此，游離于違法性之外的形式的、價值中立的構成要件在觀念上是不可能存在的。

2.違法行為類型說。

違法行為類型說認為構成要件是違法行為的類型化，因此，構成要件與違法性應該被認為具有一定的關系。圍繞這個一定的關系，存在著推定根據說、實在根據說以及消極的構成要件要素論等幾種不同的看法。

（1）推定根據說。

這種觀點認為構成要件是違法行為的推定根據，雖然構成要件該當性原則上可以推定違法性，但在具體的案件中，對違法性的判斷中也存在違法性被例外地阻卻的情形。

[日]平野龍一：《刑法總論Ⅰ》，有斐閣，1972年，第99頁；[日]福田平：《全訂刑法總論》（第四版），有斐閣，2004年，第69頁；[日]內藤謙：《刑法講義總論（上）》，有斐閣，1983年，第192頁；[日]中山研一：《刑法總論》，成文堂，1982年，第214頁；[日]山口厚：《刑法總論》（第二版），有斐閣，2007年，第32頁；[日]堀內捷三：《刑法總論》（第二版），有斐閣，2004年，第50頁；[日]山中敬一：《刑法總論2》，成文堂，1999年，第128頁；[日]松宮孝明：《刑法總論講義》（第四版），成文堂，2009年，第54頁；[日]松原芳博：《刑法總論》，日本評論社，2013年，第48頁。）據此，構成要件該當性是行為該當違法行為類型的判斷，一般情況下，行為的違法性在事實上、理論上就被推定了，因此，（行為）該當構成要件的場合原則上是違法的，只有在例外的存在著違法性阻卻事由的情況下才排除違法，構成要件該當性與違法阻卻事由的存在是原則與例外的關系。對于這種觀點，有批判意見認為，違法性會陷入到“確認不是違法行為”的消極判斷之中，使積極的違法性判斷空洞化，最終會導致違法論的空殼化，另外即便是確定了違法性的有無，但是卻難以確定違法性的程度，還有這種觀點中構成要件的違法性推定機能的含義是非常模糊的，理論上是不徹底的。

（2）實在根據說。

這種觀點認為構成要件是違法行為的實在根據，構成要件該當性同時也是作為違法性內容的規范違反，因此，它不是獨立的概念要素，而是在違法性內部討論的一個內容。

（[日]西原春夫：《刑法總論（上）》（改訂版），成文堂，1995年，第77、157頁；[日]野村稔：《刑法總論》（補訂版），成文堂，1998年，第80頁；[日]立石二六：《刑法總論》（第三版），成文堂，1999年，第54頁。）據此，就像規范的構成要件要素（例如猥褻性）、作為義務（不作為犯）等所表明的那樣，如果排除了違法性，構成要件的內容和范圍等都是無法確定的，確實，構成要件該當性判斷雖然在理論上是先于違法性判斷進行的，但是在現實的判斷中，構成要件該當性與違法性判斷是相互同時的、一體化的，因此，構成要件該當性不是獨立于違法性的要素而是應該被違法性的判斷所吸收。對于這種觀點，有批判意見認為，構成要件至少是法益侵害或危險的違法行為的觀念的原則類型，據此，相對于構成要件該當性是形式的、定型的判斷，違法性判斷是以法益沖突的法律處理為目標的實質的、具體的判斷，兩者的性質不同因而應該被嚴格地分開。

（3）消極的構成要件要素論。

這種觀點認為構成要件是違法行為的同時也是不存在違法性阻卻事由的實在根據，違法阻卻事由是消極意義上的構成要件要素。（[日]中義勝：《刑法總論》，有斐閣，1971年，第93頁；[日]井田良：《講義刑法學總論》，有斐閣，2008年，第90、350頁。）據此，違法性阻卻事由的存在就是消極的構成要件要素，例如，成立正當防衛時，從一開始就不能認定行為具有構成要件該當性。在這種觀點中，因為構成要件被納入到違法性當中，犯罪論體系就變成了構成要件該當性（類型的不法）和有責性兩個階段了。對于這種觀點，有批判意見認為，和實在根據說一樣，無視構成要件該當性與違法性判斷的性質上的不同，是不妥當的。

3.違法、有責行為類型說。

違法、有責行為類型說認為構成要件不僅是違法行為的類型化而且還是有責行為的類型化。（[日]團藤重光：《刑法綱要總論》（第三版），創文社，1990年，第118頁；[日]植松正：《刑法總論》，勁草書房，1956年，第107頁；[日]福田平：《全訂刑法總論》（第五版），有斐閣，2011年，第69頁；[日]大塚仁：《刑法概說總論》（第四版），有斐閣，2008年，第122頁；[日]香川達夫：《刑法講義總論》（第三版），成文堂，1995年，第91頁；[日]藤木英雄：《刑法講義總論》，弘文堂，1975年，第74頁；[日]大谷實：《刑法講義總論》（新版第四版），成文堂，2012年，第120頁；[日]板倉宏：《新訂刑法總論》，勁草書房，1998年，第90頁；[日]前田雅英：《刑法總論講義》（第五版），東京大學出版會，2011年，第74頁；[日]淺田和茂：《刑法總論》（補正版），成文堂，2007年，第74頁；[日]佐久間修：《刑法講義（總論）》，成文堂，1997年，第46頁。）據此，構成要件該當性原則上不僅推定違法性而且還推定有責性，在不存在例外的、特別的違法阻卻事由、責任阻卻事由的情況下，構成犯罪。（主張這種學說的，也有觀點認為即便是行為該當構成要件，也必須積極地進行有責性的判斷。[日]團藤重光：《刑法綱要總論》（第三版），創文社，1990年，第270頁；[日]大塚仁：《刑法概說總論》（第四版），有斐閣，2008年，第436頁；[日]佐久間修：《刑法總論（講義）》，成文堂，1997年，第232頁。有批判觀點認為，如果是這樣的話，構成要件就不是責任類型了。）在這種觀點之中，又可以分為以下兩種不同的立場，一種是認為構成要件要素既是違法要素同時又是責任要素的立場，[日]小野清一郎：《犯罪構成要件の理論》，有斐閣，1953年，第19頁；[日]佐伯千仞：《刑法講義總論》（四訂版），有斐閣，1984年，第184頁；[日]團藤重光：《刑法綱要總論》（第三版），創文社，1990年，第118頁；[日]大塚仁：《刑法概說總論》（第四版），有斐閣，2008年，第122頁；[日]藤木英雄：《刑法講義總論》，弘文堂，1975年，第74頁；[日]香川達夫：《刑法講義總論》（第三版），成文堂，1995年，第91頁；[日]大谷實：《刑法講義總論》（新版第四版），成文堂，2012年，第111頁；[日]板倉宏：《新訂刑法總論》，勁草書房，1998年，第86頁；[日]町野朔：《刑法總論講義案（1）》，信山社，1996年，第117頁；[日]高橋則夫：《刑法總論》，成文堂，2010年，第86頁。）另一種是認為構成要件要素分別是違法要素和責任要素的立場。（[日]前田雅英：《刑法總論講義》（第五版），東京大學出版會，2011年，第47頁；[日]西田典之：《刑法總論》（第二版），弘文堂，2010年，第70頁；[日]佐久間修：《刑法總論（講義）》，成文堂，1997年，第52頁。）對于這種觀點，有批判意見認為，將有責性作為關于該當構成要件的違法行為的問題，把構成要件理解為有責行為類型在邏輯上是不妥當的，雖然在構成要件階段考慮故意和過失可以看作是為了實現犯罪個別化的機能，以便充分發揮罪刑法定原則的機能的目的，但是，通過主觀要素的導入也會導致構成要件該當性判斷的主觀化，由此陷入了主觀與客觀的總體評價之中，從而使構成要件的罪刑法定原則機能空洞化。

四、本文的立場

（一）犯罪與犯罪者的概念

雖然支配的觀點認為“犯罪是該當構成要件、違法且有責的行為”，但是這個定義存在著兩個問題，容易導致對于這個概念的誤解。第一，這個定義是以犯罪（犯罪行為）概念為主軸的，一個問題就是缺少了犯罪者的概念。根據本文的觀點，犯罪（犯罪行為）是不能脫離實施它的犯罪者（犯罪行為者）而獨立存在的，犯罪者也不能脫離其所實施的犯罪而獨立存在。第二，這個定義將有責性作為犯罪行為的屬性是有問題的。根據本文的觀點，刑罰是基于犯罪對有責任的行為者科處的，有責性不是行為的屬性而是行為者的屬性。因此，犯罪概念僅僅以犯罪（犯罪行為）為中心是不妥當的，應該以犯罪（犯罪行為）和犯罪者（犯罪行為者）雙方為中心來構建。

如果將有責性從犯罪概念中排除，那么，就與實施“觸犯刑罰法令的行為”（少年法第3條第1項第2號）的觸法少年的概念相矛盾，（因為未滿14周歲的少年是“刑事未成年者”，其“行為不成立犯罪”，應該與“犯罪少年”相區別，稱為“觸法少年”。[日]田宮裕等編：《注釋少年法》（第三版），有斐閣，2009年，第63頁。可是，犯罪少年與觸法少年的區別只不過是為了避免對于14周歲的少年的概念混亂，與有責性并無直接關系。[日]關哲夫：《入門少年法》，一橋出版，2013年，第12頁。對于這一點，在刑罰法規之中，也有條文中使用了與有責性無關的“犯罪”“罪”這樣的詞，在刑法的教科書中，也常常會看到（無意識的）在與有責性無關的意義上使用“犯罪”這個詞。）可能會導致與責任原則相抵觸的結論。可是，有關觸法少年的“觸法行為”、犯罪少年的“罪”（少年法第3條第1項第1號），有責性是否有必要也是存在爭議的，在學說、判例中意見也不統一。（[日]田宮裕等編：《注釋少年法》（第三版），有斐閣，2009年，第61-63頁；[日]光瀨健二編：《裁判例コンメンタ-ル少年法》，立花書房，2011年，第32-35頁；[日]守屋克彥等編：《コンメンタ-ル少年法》，現代人文社，2013年，第86-89頁；[日]關哲夫：《入門少年法》，一橋出版，2013年，第13頁。）責任原則不是針對犯罪而是針對犯罪者的要求，在這個意義上，在犯罪概念中納入了有責性是容易招致誤解的。

（二）犯罪論體系

本文中，沒有使用構成要件這個詞而是使用了法律要件（要件）這個詞。應該訣別那個被型、框架的形象所定型化的構成要件的概念，刑法也是法律部門之一，因此也最好使用與其他法律部門一樣的法律要件和法律效果的思考方法。這并非僅僅為了明確在刑法中也需要認定要件以及要件事實，而且也是為了確保與刑事訴訟程序中所采用的訴因等概念保持連續性。最開始各位可能會覺得本文的內容比較怪異，尤其是對于那些已經學習了刑法的同學，會產生比較大的疑惑。可是，不要因此產生什么誤解，本文并不是要否定構成要件曾經發揮過的歷史作用。戰后，在新的憲法之下，構成要件論成為刑法解釋學的主軸，這是因為人們期待能夠通過構成要件概念的定型的、類型的思考以實現人權保障的機能。的確，構成要件這個詞是非常難以解釋的，這也是在刑法解釋、刑法學習中感到困難的一個原因。構成要件的歷史的重要作用，尤其是被期待實現罪刑法定原則的人權保障機能這是事實。可是，想要通過構成要件自身來實現罪刑法定原則的人權保障、嚴格解釋的要求是不可能實現的幻想，這也是事實。因此，倒不如打破這個幻想，放棄通過構成要件概念的思考，讓它能夠保持尊嚴地平靜離去。