論合同成立的要件
——《民法典》合同編通則司法解釋第3條第1、2款解讀

吳光榮

一、問題的提出

當事人之間是否存在合同關系，既對當事人之間的利益關系影響之巨，也涉及人民法院或者仲裁機構是否能夠適用《民法典》關于合同的規定來解決當事人之間的糾紛，因而是一個極為重要的實踐問題。有觀點認為，合同成立是一個事實判斷問題，合同成立后的效力問題才涉及到價值判斷。①參見《民事審判指導與參考》研究組：《合同成立與合同生效有何區別》，載最高人民法院民事審判第一庭編：《民事審判指導與參考》（總第62 輯），人民法院出版社2015 年版，第291-292 頁。顯然，這一觀點值得商榷。因為對合同成立的判斷首先就涉及合同成立的要件，即當事人的意思表示必須具備哪些要件，才能認定合同已經成立，而法律在決定何種因素是合同成立的必備條件時，必然要考慮如何平衡對交易安全的保護和對當事人行動自由的保障。如果對合同成立的要件規定過于嚴格，就會導致本應被認定為成立的合同關系因無法獲得人民法院或者仲裁機構的承認而錯失通過《民法典》對當事人之間的交易安全進行保護的機會；如果對合同成立的要件規定過于寬松，也會導致本不應被認定為成立的合同關系因被人民法院或者仲裁機構所承認而使得當事人承擔過重的義務，從而影響其行動自由。所以，法律在決定哪些因素是合同成立的必備條件時，已經體現出立法者在交易安全和行動自由之間如何進行權衡的價值判斷。人民法院和仲裁機構在適用相關法律制度時，自然也要尊重和正確理解這一價值判斷。

從《民法典》總則編關于法律行為的規定以及《民法典》合同編關于合同的一般規定來看，合同成立的必備條件涉及兩個方面：一是內容方面的要件；二是形式方面的要件。近代以來，無論是大陸法系還是英美法系的國家或者地區，都對合同形式的要求日趨寬松，合同形式自由成為原則，只有在少數情形下，法律才會要求合同的成立必須采用特定形式或者將標的物的交付作為合同成立的要件。《民法典》第135 條規定：“民事法律行為可以采用書面形式、口頭形式或者其他形式；法律、行政法規規定或者當事人約定采用特定形式的，應當采用特定形式。”可見，我國民法也采合同形式自由原則，僅在法律、行政法規有特殊規定或者當事人有特別約定的情況下，合同形式才會影響到合同的成立。此外，在極為少數的情形下，《民法典》還可能將標的物的交付作為合同的成立條件。例如，《民法典》第586 條第1 款“定金合同自實際交付定金時成立”的規定，即是將定金的交付作為定金合同的成立條件；《民法典》第679 條“自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時成立”的規定，即是將借款的交付作為自然人之間借款合同成立的條件。

考慮到法律、行政法規將特定形式或者將標的物的交付作為合同的成立條件僅發生在特殊情況下，我們可以將合同的成立要件分為一般成立要件和特殊成立要件：前者是指所有合同的成立所必須具備的要件，后者是指只有特殊合同的成立才必須具備的要件。顯然，只有涉及意思表示內容的要件才是合同的一般成立要件，而法律、行政法規所要求的特定形式或者標的物的交付，則都僅僅是合同的特殊成立條件。

問題是，當事人的意思表示在內容上應當具備何種條件，才能認定合同已經成立呢？對此，《民法典》并無直接明確的規定。不過，盡管《民法典》沒有規定合同的一般成立要件，但這并不意味著立法者沒有給出判斷的標準。筆者認為，這個標準就存在于《民法典》關于要約認定的規定中。因為根據《民法典》的規定，合同一般是通過要約和承諾來訂立的，而承諾僅僅是承認要約的意思表示，這就意味著原則上要約的內容決定合同的內容，《民法典》對要約在內容上的要求自然也就是對合同成立在內容上的要求。

《民法典》第472 條規定：“要約是希望與他人訂立合同的意思表示，該意思表示應當符合下列條件：（一）內容具體確定；（二）表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。”這就涉及兩個實踐問題：一是如何判斷內容具體確定；二是如何判斷要約人應受該意思表示的約束。筆者認為，上述兩個條件實際上是一個條件，因為當事人作出的意思表示如果在內容上具體確定，本身就足以表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束，除非當事人在作出意思表示時明確指出自己不受該意思表示的約束。所以，上述兩個實踐問題其實是一個實踐問題，即如何判斷當事人作出的意思表示在內容上具體確定。

二、原則和例外

為了解決合同是否成立的判斷問題，理論上將法律行為的構成部分區分為“要素”“常素”“偶素”三種元素。“要素”是指法律行為的本質部分，欠缺該元素將導致法律行為不成立。“要素”又可進一步分為一般性的要素和個別性的要素：前者是所有法律行為都必須具備的要素（如標的物），后者則是某類法律行為區別于其他法律行為的要素（如買賣合同的價金）。“常素”是指法律行為因具備“要素”而成立時，依其性質必然具備的內容（如買賣合同的瑕疵擔保責任），即便當事人對此沒有約定，也可根據合同的性質或者法律的規定進行認定，除非當事人通過特別約定予以廢棄或者變更。“偶素”則是指當事人在法律行為的性質之外偶然附加于合同的內容（如付款條件、期限或者違約金等）。①也有學者認為亦可將要素、常素、偶素譯為本質、本性與偶性，以便與該理論的哲學起源接軌，參見吳奇琦：《法律行為三元素（要素、常素、偶素）理論的誕生發展史》，載《交大法學》2020 年第2 期。可見，影響合同成立的元素僅指“要素”，合同即便欠缺“常素”或者“偶素”，也不影響合同的成立。據此，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉合同編通則若干問題的解釋》（以下簡稱“《民法典合同編通則解釋》”）第3 條第1 款規定：“當事人對合同是否成立存在爭議，人民法院能夠確定當事人姓名或者名稱、標的和數量的，一般應當認定合同成立。但是，法律另有規定或者當事人另有約定的除外。”第2 款規定：“根據前款規定能夠認定合同已經成立的，對合同欠缺的內容，人民法院應當依據民法典第五百一十條、第五百一十一條等規定予以確定。”上述規定繼受自《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》（以下簡稱“《合同法解釋（二）》”）第1 條，未作實質性修改。不難看出，這一規定將主體、標的和數量作為所有合同成立的必備要件，即一般成立要件，而之所以如此，是因為其他內容在當事人沒有約定的情況下，可以由人民法院根據合同解釋規則和推定規則來確定，但當事人、標的和數量因無法通過推定規則予以確定，所以在當事人沒有約定，也不能通過合同解釋予以確定的情況下，人民法院自然不能認定合同已經成立。①我國臺灣地區“民法”將成立合同必須具備的“要素”稱為必要之點，而將“常素”和“偶素”稱為非必要之點，認為只有必要之點欠缺，才影響合同成立，而非必要之點欠缺，則僅在當事人有表示但未達成一致時，才導致合同不成立。參見王澤鑒：《債法原理（第一冊）》，中國政法大學出版社2001 年版，第188 頁。

應該說，上述規定采取的體系解釋方法既解決了實踐中合同成立的判斷問題，也為理論上確立合同成立的要件提供了實體依據，因而具有重大的理論與實踐價值。不過，這一規定在實踐中也帶來了一些理解上的疑問：其一，在普通民眾的心目中，訂立合同的過程往往是一個討價還價的過程，因此價款或者報酬似乎比數量更重要，但上述規定未將價款或者報酬作為合同成立的必備條件，是不是意味著價款或者報酬就真的不重要？其二，人民法院能夠確定當事人名稱或者姓名、標的和數量是否意味著當事人對于主體、標的和數量都已經達成合意？是否存在人民法院能夠確定當事人名稱或者姓名、標的和數量，但當事人對于主體、標的或者數量仍然存在爭議的情況？其三，盡管當事人就主體、標的和數量均達成一致，但對于主體、標的和數量之外的其他內容，當事人在訂立合同的過程中進行了協商卻未達成一致，或者當事人明確約定必須就該內容達成一致合同才能成立卻未能就該內容達成一致，是否仍能夠認定合同已經成立，再由人民法院依據《民法典》第510 條、第511 條等規定予以確定？

本文認為，實踐中之所以就上述規定的理解產生疑問，是因為很多人沒有注意到該條在規定合同必備條件的同時，又用“一般”來表述這一規定并非適用于所有情形。也就是說，根據上述規定，雖然主體、標的和數量是合同的一般成立條件，但這僅僅是原則，還存在著例外。當然，也許有人認為，該條已經明確規定“但法律另有規定或者當事人另有約定的除外”，因此，所謂例外，也僅存在于法律另有規定或者當事人另有約定的情形，如果沒有法律的特別規定或者當事人的特別約定，就僅需將主體、標的和數量作為認定合同是否成立的要件。筆者認為這一觀點并不正確。顯然，如果是僅僅因為有“但書”才規定“一般”，則屬多此一舉，也與法律或者司法解釋的慣常做法不符——在其他有“但書”的場合，法律或者司法解釋并沒有使用“一般”的表述。可見，《民法典合同編通則解釋》第3 條第1 款規定的“一般”，并不是因為有“法律的特別規定或者當事人的特別約定”這一但書的存在，而應該另有所指。

如前所述，《民法典合同編通則解釋》第3 條之所以采用“一般”的表述，是因為即使沒有法律的特別規定或者當事人的特別約定，僅將主體、標的和數量作為合同成立的必備條件，也只能處理一般情形下合同成立的認定問題，并不能適用于所有情形下對合同成立的判斷。問題是，何種情形下不能僅因當事人就主體、標的和數量達成一致就認定合同已經成立呢？

筆者認為，第一種情況就是當事人之間未就價款或者報酬進行協商，通過合同解釋，也無法獲得合同的價款或者報酬，更加重要的是，當事人之間的交易既不存在政府定價和政府指導價，并且難以獲得合同訂立時履行地的市場價格。也就是說，盡管《民法典》第511 條第2 項規定，在價款或者報酬不明確的情況下，如果當事人不能達成補充協議，也不能通過合同解釋確定，可以按照訂立合同時履行地的市場價格履行（依法應當執行政府定價或者政府指導價的，則依照規定履行），但適用該推定規則的前提，應是存在政府定價或政府指導價或者合同履行地在合同訂立時存在公開透明的市場價格。如果既不存在執行政府定價或者政府指導價的規定，合同履行地在合同訂立時也不存在公開透明的市場價格，而當事人對價款或者報酬又沒有約定，就不能認為當事人有將價款或者報酬這種極為重要的事項交由法官或者仲裁員去決定的意思。就此而言，價款或者報酬并非不重要，只是在執行政府定價或政府指導價的場合或者合同履行地在合同訂立時有公開透明的市場價格時，為鼓勵交易，既然當事人未就價款或者報酬進行協商，就應推定當事人有以市場價格或者政府確定、指導的價格進行交易的意思，從而認定合同已經成立。否則，雖然當事人已就標的、數量達成一致，但未就價款或者報酬達成一致，不能認定合同已經成立。可見，在沒有政府定價或者政府指導價的場合以及合同履行地在合同訂立時沒有公開透明的市場價格時，價款或者報酬也構成合同成立的必備條件。

第二種合同不成立的情形是當事人雖然已就標的、數量達成一致，但在訂立合同的過程中，一方就質量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責任和解決爭議方法等對當事人權利義務有實質性影響的內容作出了意思表示，卻未與對方達成一致，或者雙方明確約定須就該內容協商一致合同才能成立，但事后卻無法達成一致。也就是說，在當事人僅僅就標的、數量達成一致的情況下，雖然可以認定合同成立，但這是以當事人未就其他事項進行協商為前提的，如果當事人對標的、數量之外的事項進行了協商，就意味著至少有一方當事人認為該事項對自己很重要，雙方就該事項達成一致自然也應是合同成立的必備條件。就此而言，任何一個事項都有可能成為合同成立的必備要件，但前提是當事人一方就此作出了意思表示或者雙方明確約定合同的成立必須以雙方就該事項達成一致。如果當事人都沒有作出意思表示，也沒有約定必須就該事項達成一致合同才成立，則除標的、數量之外的事項，均視為當事人愿意將該事項交由法官或者仲裁員根據《民法典》的規定進行推定。

值得注意的是，從“鏡像規則”的角度看，只要一方對某項內容作出了意思表示而對方對此不同意，就應理解為雙方未就此達成一致，從而導致合同不成立。①“鏡像規則”（mirror image rule），也稱“完全一致規則”（ribbon matching rule），是普通法上的一項規則，該規則要求承諾必須是要約的鏡中之像，即承諾的內容與要約的內容必須完全一致，不能進行任何改變或限制，否則即應視為新要約或反要約。參見［美］E.艾倫·范斯沃斯：《美國合同法》（原書第三版），葛云松、丁春艷譯，中國政法大學出版社2004 年版，第165 頁。但是，無論是《合同法》還是《民法典》，均對“鏡像原則”作出了適當的限制。例如，《民法典》第488 條規定：“承諾的內容應當與要約的內容一致。受要約人對要約的內容作出實質性變更的，為新要約。有關合同標的、數量、質量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責任和解決爭議方法等的變更，是對要約內容的實質性變更。”第489 條規定：“承諾對要約的內容作出非實質性變更的，除要約人及時表示反對或者要約表明承諾不得對要約的內容作出任何變更外，該承諾有效，合同的內容以承諾的內容為準。”據此，《民法典》根據對當事人權利義務關系是否有實質性影響將要約的內容區分為實質性內容和非實質性內容。根據上述規定，我國民法僅在當事人就實質性內容無法達成一致時否定合同成立，而在當事人未就非實質性內容達成一致時，則認為應認定合同已經成立。此種立法例雖然有利于鼓勵交易，但也帶來如下質疑：既然要約人對某項內容作出了意思表示，就應認為該事項對其具有實質性影響，自然也就是實質性內容，何以還要區分實質性內容和非實質性內容？此種觀點確有道理，但其邏輯前提是所有要約人作出意思表示的事項都是對其具有實質性影響的事項，而在實踐中，從通常的理解看，要約也可能包含對要約人不具有實質性影響的事項，且從要約人的立場看，如果該事項確實會對要約人產生實質性影響，他就會及時表示反對或者通過要約表明承諾不得對要約的內容作出任何變更。就此而言，《民法典》第488、489 條實際上兼顧了交易的安全與便捷。因此，在判斷合同是否成立時，即使是一方已經作出意思表示的事項，也應區分其重要性，僅將對當事人的權利義務關系有實質性影響的事項作為合同成立的必備條件。當然，即使是通常意義上對當事人沒有實質性影響的事項，在當事人于訂立合同時明確表示反對或者雙方約定必須就該事項達成一致合同才成立時，也應認為構成實質性內容，從而也應將其作為合同成立的必備條件。

三、合意與不合意

考慮到《合同法解釋（二）》第1 條可能存在上述理解上的問題，在起草制定《民法典合同編通則解釋》的過程中，原計劃是將《合同法解釋（二）》第1 條規定的“一般”予以具體化，從而避免在實踐中產生誤解。為此，2022 年11 月最高人民法院發布的《關于適用〈中華人民共和國民法典〉合同編通則部分的解釋（征求意見稿）》（以下簡稱“《征求意見稿》”）第3 條第1 項規定：“當事人就合同主體、標的及其數量達成合意的，人民法院應當認定合同成立。但是，有下列情形之一的除外：（一）當事人未就價款或者報酬進行協商，人民法院依照民法典第五百一十條、第五百一十一條等有關規定亦無法確定；（二）在訂立合同的過程中，當事人一方就質量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責任和解決爭議方法等對當事人權利義務有實質性影響的內容作出了意思表示，但未與對方達成一致，或者雙方明確約定須就該內容協商一致合同才能成立，但事后無法達成合意；（三）法律另有規定或者當事人對合同成立條件另有其他約定。”顯然，該款在將主體、標的和數量作為合同成立要件的同時，規定了三種例外情形：除前述兩種情形外，將“法律另有規定或者當事人對合同成立條件另有其他約定”作為第三種情形。之所以如此，就是考慮到《合同法解釋（二）》第1 條第1 款將“一般”與“但書”條款并列規定，雖系各有所指，但都是指例外情況。如果將例外情況全面列舉，自然也就無需再采用“一般”和“但書”的表述。

需要注意的是，較之《合同法解釋（二）》第1 條第1 款，《征求意見稿》第3 條第1 款還有一個變化，即一般情形下認定合同是否成立須以當事人“就合同主體、標的及其數量達成合意”為條件，而沒有采用“當事人對合同是否成立存在爭議，人民法院能夠確定當事人名稱或者姓名、標的和數量”的表述。二者的區別在于前者突出了合同的成立須當事人就主體、標的和數量達成“合意”，而后者則未能明確表達這一點。

不難看出，《合同法解釋（二）》第1 條第1 款系將當事人就合同是否成立存在爭議作為適用場景，因而僅從人民法院的角度來規定合同成立的判斷標準，未強調將當事人就主體、標的和數量達成“合意”作為判斷合同成立的要件。但這并不意味著“合意”不是題中之義，因為“人民法院能夠確定當事人名稱或者姓名、標的和數量”須以當事人就主體、標的和數量達成一致為前提。如果當事人未就上述事項達成一致，人民法院自然也就無法確定“當事人名稱或者姓名、標的和數量”。同理，在其他事項構成合同成立的必備條件時，也必然要求當事人就此達成“合意”。

與“合意”對應的是“不合意”，即當事人就合同成立必須具備的條件未達成一致。通常情形下，當事人之間的“不合意”并不難認定，即當事人一方作出的意思表示未能得到對方的同意。例如，當事人一方報價20 元，對方則要求25 元。我們將此種情形下的“不合意”稱為“明顯的不合意”或者“公然的不合意”。較難認定的是“隱藏的不合意”，即表面上看當事人雖然已經達成合意，但實質上未形成合意。例如，某甲在國外旅游時買回一款先進的攝像機，某乙見后也很喜歡，便詢問了價格。某甲看某乙愛不釋手，于是便對某乙說：“你拿走吧。”于是某乙拿走了攝像機。幾天后，某甲找某乙要錢，某乙說：“你不是送給我的嗎？怎么還要錢呢？”某甲則說：“我的意思是賣給你，不是送給你。”當事人之間究竟是買賣合同關系還是贈與合同關系呢？筆者認為，盡管從表面上看，某甲和某乙達成了合意，但實際上并未達成合意，故合同不成立。也就是說，當事人之間既非買賣合同關系，也非贈與合同關系。此種情形就屬于“隱藏的不合意”。①參見劉貴祥：《關于合同成立的幾個問題》，載《法律適用》2022 年第4 期。

四、隱藏的不合意與重大誤解

“隱藏的不合意”與重大誤解之間有時難以區分。《民法典》第147 條規定：“基于重大誤解實施的民事法律行為，行為人有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷。”可見，重大誤解不影響合同的成立，而是在合同成立后賦予行為人請求人民法院或者仲裁機構撤銷的權利。根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉總則編若干問題的解釋》第19 條第1 款的規定，行為人對行為的性質、對方當事人或者標的物的品種、質量、規格、價格、數量等產生錯誤認識，按照通常理解如果不發生該錯誤認識行為人就不會作出相應意思表示的，法院可以認定為《民法典》第147 條規定的重大誤解。可見，重大誤解是當事人一方基于對行為的性質或者對主體、標的等產生的錯誤認識而作出意思表示，再據此與對方訂立合同。在前述“隱藏的不合意”中，雙方當事人也可能是基于對行為的性質或者對主體、標的等產生的不同認識作出意思表示，并據此與對方訂立合同。重大誤解與隱藏的不合意的區別何在呢？筆者認為，雖然二者都可能是基于某種認識問題作出意思表示，但重大誤解是當事人一方對行為性質或者對主體、標的等有錯誤認識，對方對此并無錯誤認識，而“隱藏的不合意”則是雙方對行為的性質或者主體、標的等產生了不同的認識，導致雙方誤認為合同已經成立。也就是說，重大誤解發生于行為的性質或者主體、標的等都是明確的，只是一方對此產生了認識上的錯誤，而在“隱藏的不合意”中，可能并不存在客觀明確的行為性質或者主體、標的等，當事人雙方是基于各自對行為性質或者主體、標的等作出的理解進行交易，但雙方的理解卻不一致。在“隱藏的不合意”中，僅僅是因為雙方認識不一致才被稱為“錯誤”，并不意味著必然存在一個正確的認識。

例如，來自南方的某甲在疫情期間被滯留在東北，于是電話聯系某餐館預定“小年夜”攜全家去吃定制的“團圓飯”。農歷臘月二十三日下午，餐館電話告知某甲定制的飯菜已經準備好，并問某甲幾點前來用餐。某甲大驚，說自己預定的是臘月二十四日晚上前來用餐，并非當天晚上。①參見王琦：《法律行為論案例研習：“小年夜的晚餐案”——意思表示的解釋、合同的構成與撤銷》，載《燕大法學教室》2021 年第4 期。顯然，在本案中，當事人對“小年夜”的理解不一致：某甲從南方的角度將“小年夜”理解為臘月二十四日晚上，而某餐館則從北方的角度將“小年夜”理解為臘月二十三日晚上。雙方當事人產生理解上的不一致的原因，是南方和北方對“小年夜”的界定不同，而非當事人一方對“小年夜”的理解出現了錯誤，因此應屬于“隱藏的不合意”，即當事人雙方基于各自的理解都錯誤地認為已經達成合意，但實際上并未達成合意。

無獨有偶，在德國曾發生一起類似的案例：一個法國人和一個瑞士人在德國某地簽訂了一份合同，約定的結算貨幣是“法郎”。后來就支付價款問題發生糾紛，法國人認為是合同約定的結算貨幣是“法國法郎”，而瑞士人認為結算貨幣應該是“瑞士法郎”。我國臺灣學者陳自強教授認為，如果簽訂合同的地點在瑞士，履行地也在瑞士，則約定的法郎自應理解為瑞士法郎。此時應認為合同已經成立，但法國商人可能存在意思表示的錯誤。然而，在該案例中，合同的簽訂地在德國，約定的“法郎”在客觀上具有多義性。因此，盡管表面上當事人已經簽訂合同，但實屬隱藏的不合意，應由各方當事人承擔合同不成立所帶來的損失。②參見陳自強：《民法講義Ⅰ：契約之成立與生效》，法律出版社2002 年版，第102 頁。

同理，在《保險法》修訂案將保證保險明確作為一個險種予以規定前，實踐中對于保證保險存在不同的認識：有的認為保證保險是保證，因此保險公司應當承擔擔保責任；有的認為保證保險是保險，因此只有在發生保險事故的情況下保險公司才承擔保險責任。也正是因為有不同的理解，在銀行和保險公司在從事相關業務（如車貸險）的過程中，都沒有對可能發生的風險進行管控（如借款人騙保），最終導致損失的發生。在此情況下，究竟是應由保險公司承擔損失還是由銀行自擔損失呢？保險公司和銀行各執一詞。保險公司認為，由于沒有發生約定的保險事故，故保險公司不承擔責任；銀行則認為，保險公司應當承擔的是擔保責任，不應以是否發生約定的保險事故為前提。筆者認為，在法律對保證保險尚未作出明確界定之前，即便保險公司和銀行在形式上已經簽訂了合作協議，但由于雙方對保證保險的性質存在不同的理解，這可能導致出現“隱藏的不合意”。因此，不能簡單地認定合同已經成立，而應根據雙方各自的過錯程度來分擔因此而產生的損失。當然，保證保險的問題相對復雜，筆者將在后續的文章中對此進行詳細的討論，此處不再贅述。

結 語

合同成立的認定極為復雜。除法律對合同成立的要件另有特別規定或者當事人對合同成立的要件另有約定外，當事人就主體、標的和數量達成合意雖然是合同成立的一般要件，但存在諸多例外。例如，通過合同解釋規則或者推定規則難以獲得價款或者報酬，則價款或者報酬也應成為合同成立的一般成立要件，在當事人未就價款或者報酬進行協商的情況下，應認定合同不成立；再如，在當事人一方對包括價款或者報酬在內的對其權利義務關系具有實質性影響的事項作出意思表示但未與對方達成一致，或者當事人約定必須就該事項達成一致合同才成立的場合，該事項也應是合同成立的要件。最終通過的《民法典合同編通則解釋》第3 條第1、2 款繼受了《合同法解釋（二）》第1 條，仍然采用“一般應當認定合同成立”來表達上述例外，而未將上述例外情形明確予以規定，主要因為在《民法典合同編通則解釋》的起草過程中，不少專家學者提出《征求意見稿》的條文普遍太長，嚴重影響其可讀性，也增加了條文理解的難度。為了更加簡明扼要地表達合同成立的要件，最終通過的《民法典合同編通則解釋》放棄了對“一般”之外的例外情形作列舉式的規定，采用“一般”來表達主體、標的和數量僅僅是通常情形合同的成立要件。因此，在理解適用《民法典合同編通則解釋》第3 條第1、2 款時，仍有必要知道“一般”背后的例外情形。否則，就可能將本來沒有合同關系的情形認定為存在合同關系，這既與當事人的真實意思相背離，亦會導致案件的處理有失公平公正。