“平臺經濟+ 數字知識產權”的反壟斷問題研究

摘 要：基于平臺、算法和數據所產生的三元要素融合的市場競爭問題，既涉及數字知識產權的取得和行使，又關系到數字經濟領域的反壟斷審查，后者表現出規制“平臺經濟+ 數字知識產權”的法律樣態，其適用的法律和行政規章主要是《反壟斷法》《關于知識產權領域的反壟斷指南》《關于平臺經濟領域的反壟斷指南》。上述領域的反壟斷審查，具有法律、經濟、技術等諸多考慮因素，執法機構應以“法律+ 規章”為指引，結合平臺經濟和數字知識產權特點來構建分析框架。中國反壟斷執法案件分為行政處罰案件和司法裁判案件，表現出不同于傳統經濟領域的反壟斷執法特點。立足當下及面向未來，在“平臺經濟+ 數字知識產權”領域須秉持“積極的包容審慎”執法立場、采取事后規制與事前規制相結合的監管模式，實施以反壟斷監管為中心的綜合治理。

關鍵詞：平臺經濟 數字知識產權 法律適用 實證分析

一、數字經濟領域中的知識產權法與反壟斷法

數字經濟亦稱互聯網經濟或者平臺經濟，是繼農業經濟、工業經濟之后出現的一種新的、重要的經濟形態。中國政府在2016 年《G20 數字經濟發展與合作倡議》中指出：“數字經濟是指以使用數字化的知識和信息作為關鍵生產要素、以現代信息網絡作為重要載體、以信息通信技術的有效使用作為效率提升和經濟結構優化的重要推動力的一系列經濟活動。”由此可以認為，數字經濟由數字商業組織（平臺——“重要載體”）、數字技術（算法——“重要推動力”）、數字資源（數據——“關鍵生產要素”）等三大要素構成，并顯現出數字化要素三元融合發展的態勢。在中國，1994 年接入萬維網，1998 年成立騰訊公司，1999 年成立阿里巴巴公司，數字經濟發展至今已近30 年。到2022 年，中國網民數量達到10.5 億人，互聯網普及率達到74.4%，中國數字經濟規模已達50.2 萬億元，在GDP 中所占比重達到41.5%，位居全球第二。數字經濟必須堅持促進發展和監管規制的法治化原則，其中既產生了數字財產賦權的法律制度需求（主要是數字知識產權保護），又引發了數字市場競爭秩序的法律規制問題（包括數字經濟反壟斷監管）。

上述問題涉及數字經濟領域里知識產權保護與反壟斷規制的一般關系。總體而言，在法律的基本分類中，知識產權法與反壟斷法分屬于不同的領域。知識產權法是有關私人知識財產的法律，當屬私法；而反壟斷法謂為規范市場競爭秩序的“經濟憲法”，具有鮮明的公共屬性。①在法律制度功能方面，兩種法律似乎是對立的，知識產權法保護智力成果的獨占使用，承認權利的“合法壟斷”；相反，反壟斷法是維護自由競爭的，反對權利行使的壟斷行為。其實，在現代法治運行過程中，無論是立法原則還是執法立場，人們總是在尋求知識產權法與反壟斷法兩者之間的協調和平衡。從理想的法治狀態目標出發，上述兩項制度在規制知識產權濫用行為方面應具有內在的統一性，具體說來表現在以下兩個方面：

一是共同的政策目標。法律的制定和實施，總是與一定的政策目標相聯系。就制度功能而言，知識產權法和反壟斷法都是國家創新政策的組成部分。知識產權法能夠為創新提供激勵機制，在市場經濟條件下，創新者所支付的成本應該能夠收回，甚至實現盈利。知識產權法賦予創新者對其創新成果獨占使用的權利，可以為創新者提供有效和持久的激勵機制。對于反壟斷法來說，維護競爭秩序是其內在的制度精神，或者說，其制度功能在于通過保護自由、公平的競爭來促進創新發展。一個有效的反壟斷機制，可以消除濫用壟斷地位的行為，即減少進入市場的障礙，從而促進競爭；而一個有活力的競爭機制，又可以激發創新能力，進而推動創新活動。同時，知識產權法與反壟斷法都體現了增進消費者福利的價值目標取向。知識產權法一方面通過鼓勵創新，促進經濟發展，為消費者提供更多、更新的選擇；另一方又通過制裁假冒等侵犯知識產權的行為，使消費者免遭交易中的損害，達到保護消費者的目的。與此相同，反壟斷法是以維護消費者福利作為市場行為合法性判斷的標準之一。與私法著眼于保障形式正義的價值取向不同，反壟斷法體現了維護實質正義的法律精神，注重對那些表面公平而實質上不公平的情形加以矯正。②

二是互補的調整功能。對知識產權濫用的法律規制，包括私法規制和公法規制兩種。③私法規制是一種內部限制，首先表現為知識產權法自身設定的限制，包括地域限制、時間限制、權能限制等約束性規范；其次表現為民法基本原則的限制，主要是受民法中誠實信用原則、禁止權利濫用原則以及公序良俗原則的制約。公法規制是一種外部限制，即在反壟斷法的框架內解決知識產權濫用問題。反壟斷法作為國家干預市場競爭行為的產物，體現了公法的社會本位屬性，因而在規制知識產權濫用行為方面具有特別的功效和作用。反壟斷法對知識產權領域的介入，有必要從兩個方面加以把握：第一，將知識產權與其他財產權同等對待，適用相同的反壟斷審查的原則和標準。在這一意義上，知識產權并不能構成反壟斷法的“除外領域”。第二，對知識產權濫用行為的規制，不等于對知識產權“合法壟斷”的否認和排除。基于知識產權所形成的市場支配力本身并不當然構成違法，只有行使知識產權超過法定界限，造成損害他人利益和社會公共利益的后果，才能視為反壟斷法所規制的“權利濫用”。

與傳統經濟一樣，數字經濟中的知識產權保護與反壟斷規制，存在著互動和協調的一般關系。但是，數字經濟也有別于傳統經濟，基于平臺、算法、數據三元要素所形成的新技術、新業態，對反壟斷規制體系框架和規范構成提出了挑戰。其問題主要表現在以下幾個方面：

1. 網絡平臺的私人主體屬性與公共職能

隨著信息技術的發展，網絡平臺由過往的交易中介成為一種新型的經濟中樞，集資源配置、信息匯集和要素生產為一體。平臺與算法、數據的融合，可以跨越時空限制，連接各類主體，提供綜合性服務，構建聯動性、交互性的數字經濟形態。④更為重要的是，網絡平臺具有某種公共品屬性，即用戶在平臺消費所表現的非排他性和非競爭性。與此同時，網絡平臺具有現代治理理論上的“準政府”職能，即制定交易規則，維護交易秩序，管領交易市場，具有配置市場資源的重要作用，以至成為“市場/ 政府”以外的“第三力量”，⑤是擁有某種公共職能但具有私人屬性的特殊法律主體。可以認為，在民商法領域中，網絡平臺作為經營活動主體和民事權利主體，具有人格平等性和意思自治性的私法特征；而在反壟斷視域下，網絡平臺通過消費者、經營者和管理者對其的依賴而形成一定支配力和影響力，其私的主體屬性與“第三力量”的公共品特性有可能發生沖突，需要公法給予必要的規制。較之一般民事主體以及其他社會主體，網絡平臺可以依仗其資本實力、網絡效應、⑥算法和數據優勢、規則制定權力，影響或改變數字經濟市場競爭秩序，進而可能出現網絡平臺壟斷現象。概言之，網絡平臺成為數字經濟時代新的商業組織，其市場支配力可以是知識產權構成的“合法壟斷”，也可能是反壟斷規制的“權利濫用”。

2. 算法技術的產權保護與法律規制

在一般意義上，算法是計算方法，是解決問題的方法和步驟。在數字經濟時代，算法包括執行計算、處理數據、自動梳理等過程，諸如數據格式化、數據清洗、大數據訓練、算法升級、智能決策、云計算、量子計算等，都可以說是算法的表現形式。在數字技術的發展過程中，算法具有非常重要甚至是核心的地位，計算機科學的創新，在某種意義上就是算法的創新。在計算機軟件系統中，程序與算法是合一的，算法即程序。其實，兩者的細分可以界定可版權對象和可專利主題的不同范圍。其中，程序是信息運行和處理的系列指令，包括程序文件和文檔材料，是著作權法上的功能性作品；而算法是程序運行的方法和步驟，是程序的核心，可歸類于專利法上的“智力活動的規則和方法”。⑦“智力活動的規則和方法”，包括運算方法、商業方法、游戲規則等，本屬于專利排除領域。在現代專利法實踐中，如果上述規則與方法不限于抽象思想，具有技術功能或者與物質介質相聯系，則產生專利適格性的可能。這就是一些學者所稱的“抽象思想與具體技術二分法”或是“實用/ 非實用二分法”，⑧以此作為算法專利認定的重要基礎。⑨數字經濟中的算法，具有“技術中立”的基本屬性，但一旦為網絡平臺濫用，就會產生“算法共謀”、算法歧視、算法黑箱等問題，有可能改變甚至危及正常的市場競爭環境。在反壟斷法那里，經營者利用算法達成壟斷協議，排除、限制市場競爭；或是說利用算法濫用市場支配地位，實施拒絕交易、限定交易、差別待遇的行為，構成算法濫用或者算法知識產權濫用而產生數字市場監管問題。可以認為，算法的專利權保護與算法的濫用行為規制，是數字法治同一問題的正反兩面。

3. 數據財產賦權與數據壟斷行為

在數字經濟時代，數據的核心價值已從單一數據之上的信息價值轉為數據產業的要素價值。在財產權客體譜系中，數據有其獨特的財產地位，它作為非物質性財產，不同于有形的動產和不動產；同時作為非創造性的無形財產，又有別于發明、作品等知識類財產。⑩可以認為，在財產權客體譜系中，數據具有獨特的法律屬性。在知識產權領域，已有法律對數據財產保護提供的制度產品有數據合同模式、數據庫著作權模式、數據秘密保護模式、數據反不正當競爭模式等。上述保護模式在客體適格條件、權利效力范圍以及保護方式等方面與數據財產多有失配，因此一些國家和地區嘗試進行數據財產權專門立法。其中，2022 年歐盟委員會《數據法提案》最為國際社會矚目。該法案在歐盟尚有爭議，其能否通過難以預料。但無論如何，《數據法提案》限定數據賦權客體范圍、限縮數據財產權效力、創立用戶數據訪問權的做法，表現的強化私法內部規制、注重不同主體利益平衡的法政策取向是值得肯定的。?在數字經濟時代，大數據是數字企業的重要市場競爭要素：他們憑借獲取優勢力量的網絡效應和吸附用戶依賴的“鎖定效應”，?在相關領域占據市場支配地位，從而導致市場份額占比的不平衡，并有可能出現相關市場競爭狀況的不充分。?與私法規制不同，反壟斷法需要關注的是“數據壟斷”行為：一是數據與算法疊加的“AI 合謀”。例如，平臺“殺熟”事件，實質上是平臺利用用戶的消費數據，通過算法實行歧視性價格。以數據為基礎的價格算法，也預示著采用相同定價算法的機器之間有可能形成“自主合謀”。二是數據驅動型經營者集中。例如，以數據整合為目的的企業并購，已構成反壟斷審查的對象，其關鍵問題在于數據是否增強企業的支配力量或壟斷力量，從而成為經營者集中的評估因素。三是數據市場支配地位濫用。例如，具有數據市場支配地位的數據控制者，不合理地拒絕其他數據經營者使用其數據，在以該數據為基礎的相關市場設置進入壁壘。

數字經濟領域知識產權法與反壟斷法的一般關系分析表明，數字經濟的發展已經改變了市場競爭的外在形式和內在元素，由此我們可以得出以下認識：首先，網絡平臺具有“贏家通吃”、寡頭競爭的基本特征。網絡平臺的擴張與發展，在用戶集聚中具有網絡效應和鎖定效應；在雙邊市場和多邊市場，容易形成數字化的規模經濟。基于此，網絡平臺得以構建一個生產、工作、生活、學習、娛樂、社交、公共服務等各類業務組合的數字生態體系，其融合企業/ 市場雙重功能，兼具行業/ 政府某些職能，最終形成平臺自身的市場支配力量或壟斷力量。?正如經濟學者所分析的那樣，平臺經濟中各類組織形式之間的競爭關系，是以網絡平臺的規模效應、網絡效應以及數字技術和資源優勢為基礎的，“具有天然的壟斷傾向”。?其次，數字市場競爭具有平臺、算法、數據的基本要素。在數字經濟條件下，數字商業組織——平臺、數字技術要素——算法、數字資源要素——數據，構成了三維融合的市場競爭結構。其中，平臺競爭表現為市場主體之間的競爭，其競爭對象主要涉及算法和數據。在法律層面上，平臺關于算法技術和數據資源的競爭，實質上是知識產權的競爭。數字經濟中最具有代表性的商業模式是平臺模式，上述規模效應、網絡效應和鎖定效應，都是網絡平臺運行反映和作用的結果；數字經濟發展的重要驅動力和關鍵生產要素，來自于先進算法和大數據。網絡平臺之間的競爭主要圍繞數據的收集和使用展開，而數據的爭奪離不開算法技術的加持。平臺企業把持雙邊市場、涉足多邊市場，進行跨界競爭和規模擴張，有賴于其擁有資本實力、算法強勢、數據優勢以及規則制定權力。?可以認為，基于平臺、圍繞算法和數據所產生的三元融合的競爭問題，既涉及數字知識產權的取得和行使，也關系到知識產權濫用的反壟斷審查。最后，數字企業壟斷具有實然屬性和法律屬性相結合的基本樣態。數字企業的網絡效應和信息技術創新，造就了網絡平臺的高度市場集中，強化了主導經營者的市場支配力量。?這種壟斷地位的形成為市場競爭過程所內生，具有數字經濟意義上的實然屬性。此外，數字企業的算法技術成果和數據集聚優勢是基于技術創新、商業模式創新的競爭所取得，受到知識產權法保護。知識產權是一種“合法壟斷”的權利，也是某種程度市場獨占的權利，權利人可以“壟斷”數字產品的使用方式、使用范圍以及使用價格等，其市場支配地位具有數字知識產權意義上的法律屬性。概言之，數字企業壟斷是市場上實然形成、由法律授權取得。在反壟斷法視角下，企業基于創新競爭獲得的“壟斷地位”不僅合理，而且值得保護，這也是其維護規模經濟效益和追求創新效率的重要方式。?

總體說來，數字經濟領域的知識產權問題表現為“平臺經濟運行+ 數字知識產權行使”的基本樣態。反壟斷法承認并保護基于創新競爭所取得的實然壟斷地位和數字知識產權的合法壟斷效力，與此同時，也要防范、制止數字企業為維護其市場勢力而不合理地排除和限制競爭。保障數字市場公平競爭秩序，防止數字壟斷和權利濫用，是數字經濟法治化的重要任務。對于數字經濟領域的知識產權濫用，反壟斷法律是如何規范的，反壟斷執法是如何開展的，以及有關反壟斷規制的應然性和實然性分析，是本文試圖研究的重要話題。

二、規制“平臺經濟+ 數字知識產權”壟斷行為的法律適用

數字經濟領域知識產權反壟斷規制，其適用的法律和行政規章主要是：（1）2007 年通過、2022 年修正的《反壟斷法》。該法是我國適用“預防和制止壟斷行為”的基本法律制度。其中“附則”第68 條專門規定：“經營者依照有關知識產權的法律、行政法規規定行使知識產權的行為，不適用本法；但是，經營者濫用知識產權，排除、限制競爭的行為，適用本法。”這一條款表明，行使知識產權的正當行為是反壟斷法所豁免的，即知識產權本身是被允許和保護的“合法壟斷”，前述規定即為反壟斷法規制的除外條款；與此同時，濫用知識產權以排除、限制競爭的行為，就構成反壟斷法意義上的非法行為，此處“但書”即為反壟斷審查的適用條款。需要指出的是，2022 年修正案第9 條作出原則規定，經營者不得利用數據和算法、技術、資本優勢以及平臺規則等從事《反壟斷法》所禁止的壟斷行為；第22 條專門規定，禁止具有市場支配地位的經營者利用數據和算法、技術以及平臺規則等從事濫用市場支配地位的行為，包括不公平交易、拒絕交易、限定交易。總體說來，《反壟斷法》對知識產權領域權利濫用問題的規定是概括性、原則性的，對知識產權行使中的“壟斷行為”作出一般定義及認定，立法意義重大，但未涉及具體裁判方法。（2）2019 年國務院反壟斷委員會《關于知識產權領域的反壟斷指南》（以下簡稱《知識產權指南》）。該指南總則主要確立了知識產權領域的反壟斷分析原則、分析思路以及分析過程的考慮因素；其他專章涉及知識產權壟斷行為的認定規則，包括“可能排除、限制競爭的知識產權協議”“涉及知識產權的濫用市場支配地位行為”“涉及知識產權的經營者集中”以及專利聯營、標準必要專利、著作權集體管理等“涉及知識產權的其他情形”。總體說來，該指南采取了與《反壟斷法》相銜接的體系結構，結合知識產權行使的表現形式，對類型化的知識產權壟斷行為進行描述，明確判定合法與違法的分析思路、考量因素，表現了《知識產權指南》應具有的制度功能，對執法機關在工作中適用規范、市場主體約束自身行為提供了法律指引。（3）2021 年國務院反壟斷委員會《關于平臺經濟領域的反壟斷指南》（以下簡稱《平臺經濟指南》）。該指南與《知識產權指南》的結構高度契合，由“總則”“壟斷協議”“濫用市場支配地位”“經營者集中”“濫用行政權力排除、限制競爭”和“附則”等六章組成。該指南的發布，為加強平臺經濟領域反壟斷監管提供了針對性、專門性的制度規則，有助于反壟斷執法機構統一執法標準。同時，為平臺經濟領域經營者依法合規經營提供了明確的法律指引，有助于維護數字市場公平競爭和消費者利益。該指南是為平臺經濟領域反壟斷規制的法律依據，但其中有關數據、算法的壟斷因素分析，無一不與數字知識產權濫用有關。總體說來，我們須以《反壟斷法》為根本依據，以《知識產權指南》和《平臺經濟指南》為基本指引，運用科學的理論和方法，總結數字經濟領域反壟斷的規范體系，探討規制“平臺經濟+ 數字知識產權”壟斷行為的實踐方案。

反壟斷法所規制的知識產權壟斷，是經營者濫用知識產權排除、限制競爭，依照反壟斷法規定進行認定和處理的行為。反壟斷審查的分析框架是以市場結構性要素為基本對象，以相關市場范圍、市場支配力量、市場進入難易程度為邏輯結構，即濫用知識產權的壟斷行為應具備以下要件：“與知識產權相關的相關市場的界定；在相關市場中具有市場支配地位；采取了反競爭的方式維持或強化這一地位（濫用行為），具有消除競爭的效果或危險；不能根據其他正當理由獲得正當性。”?下面，試就“平臺經濟+ 數字知識產權”的反壟斷規范適用作出如下解讀：

1. 相關市場界定方法

相關市場的界定，是認定市場支配力的前提。這是因為，在認定知識產權導致的市場支配地位時，必須證明很少存在知識產權所保護的技術或產品的替代品，以至于權利人有能力在相關市場上限制有效競爭。在這里，相關市場范圍的定義，是反壟斷審查的重要環節。

相關市場是反壟斷審查中涉案市場的指稱，即競爭關系或者限制競爭行為發生在該相關市場。界定相關市場的范圍，需要考慮兩個因素：一是相關產品市場，即在具體案件中，涉案經營者的產品或服務與哪些產品或服務存在競爭關系。相關產品市場是指根據產品的性能、用途及其價格，從消費者的角度可以相互交換或相互替代的所有產品服務。?受知識產權影響的市場可以分為“商品市場”“技術市場”和“開發創新市場”。在這里，相關市場界定的重要標準在于確定特定產品或服務的替代品存在。二是相關地域市場，即涉案銷售產品或服務的地理范圍。受知識產權影響的地域市場，與產品或服務有效競爭存在的地理范圍有關。相關地域市場的范圍，可能是國內某一地區，或某國家，或若干國家組成的經濟區域，甚至是世界范圍。21確定地域市場的方法主要是考察產品或服務的銷售范圍，并以消費者方便地選擇購買為補充，此外還受到消費者偏好和政府管制的影響。

相關市場界定規則及其替代性分析方法，在平臺經濟或者說數字知識產權領域中的規范適用，需要結合個案分析進行法律解讀，以實現法律規范的有效適用。目前有三個問題值得關注：（1）網絡平臺是多邊市場，具有市場跨界特點，在不確定因素的情形下，如何準確、合理界定數字經濟領域里的相關市場？22（2）大數據及其算法運用于數字市場，多有平臺性和網絡性特征，經營者集中所涉及的產品可能無法歸類于現有商品及其相關市場，這一情況是否影響相關市場界定的核心規則地位？23（3）數字經濟領域通行“非價格競爭”，平臺免費提供數字內容服務而消費者提供個人數據而非金錢作為對價，對此情形如何進行需求替代或供給替代分析？24

關于數字知識產權領域反壟斷涉及的相關市場界定，主要有以下規則：（1）需要遵循《反壟斷法》關于相關市場界定的基本依據和一般方法。同時考慮知識產權和平臺經濟的特殊性，結合個案進行具體分析（《知識產權指南》第3 條，《平臺經濟指南》第4 條）。（2）相關商品市場界定的基本方法是替代性分析。在個案中，可以基于平臺功能、商業模式、應用場景、用戶群體、多邊市場、線下交易等因素進行需求替代性分析；當供給替代對經營者行為產生的約束類似于需求替代時，可以基于市場進入、技術壁壘、網絡效應、鎖定效應、轉移成本、跨界競爭等因素考慮供給替代分析（《平臺經濟指南》第4 條）；知識產權既可以作為交易的標的，也可以被用于提供商品或服務。如果僅界定相關商品市場難以全面評估行為的競爭影響，可能需要界定相關技術市場。界定相關技術市場可以考慮以下因素：技術的屬性、用途、許可費、兼容程度、所涉知識產權的期限、需求者轉向其他具有替代關系技術的可能性及成本等（《知識產權指南》第4 條）。（3）相關地域市場界定同樣采用替代性分析。平臺經濟領域界定相關地域市場時，可以綜合評估考慮多數用戶選擇商品的實際區域、用戶的語言偏好和消費習慣、相關法律法規的規定、不同區域競爭約束程度、線上線下融合等因素（《平臺經濟指南》第4 條）；知識產權領域的相關市場，需要界定相關地域市場并考慮知識產權的地域性。當相關交易涉及多個目標和地區時，還需考慮交易條件對相關地域市場界定的影響（《知識產權指南》第4 條）。

對壟斷協議、濫用市場支配地位、經營者集中的反壟斷審查，通常需要界定相關市場（《平臺經濟指南》第4 條）。在反壟斷法律適用中，數字知識產權領域的相關市場界定，既是《平臺經濟指南》的相關問題，又是《知識產權指南》的特別問題，具有“平臺經濟+ 數字知識產權”關聯分析的特征。上述指南對相關市場界定作了詳細闡釋，強調了基本分析方法，明確具體考慮因素，在此基礎上應當結合數字經濟領域知識產權濫用行為的特點進行個案分析。

2. 市場支配地位認定標準

在相關市場擁有支配地位，是對濫用市場支配地位違法行為予以制裁的基礎。歐美國家的法院或仲裁機構，不再將擁有知識產權假定為具有市場支配力。知識產權法對某一智力成果賦予專有權利，不同于反壟斷法意義上的市場壟斷。美國1995 年《關于知識產權許可行為的反托拉斯指南》認為，擁有受保護的知識產權并不當然具有市場支配力。可以認為，盡管在理論上部分知識產權可以形成壟斷，但在現實中很少有知識產權能夠真正形成壟斷，在一般情況下，知識產權所保護的技術或產品總是存在可替代的技術或產品，僅僅具有知識產權這一事實不能推導出具有市場支配力的結論。25由于知識產權本身不等于市場支配地位，因而對擁有知識產權的企業是否具有市場支配力的分析，必須遵循界定市場支配地位的一般標準。

市場支配地位又稱市場優勢地位或市場控制地位，是企業在特定市場上所具有的某種程度的控制力量。歐盟委員會引用了歐盟法院對市場支配地位的定義，即企業享有的使其能夠制止相關市場上的有效競爭的經濟力量地位，該地位使其具有在相當程度上獨立于其競爭者、客戶以及最終的消費者行為的力量。26美國《關于知識產權許可行為的反托拉斯指南》將市場支配地位解釋為：在相關市場上將價格維持在競爭水平以上或者將產量維持在競爭水平以下達一個較長時期而仍能盈利的能力。可以認為，市場支配地位的認定，主要是從市場份額和市場進入障礙兩個方面來考察的：（1）市場份額，即特定企業所控制的某一相關市場的百分比，這是確定市場支配地位最為重要的因素。需要說明的是，不同國家對市場份額的認定方法不盡相同。大陸法系國家多以成文法形式明確規定市場份額的“警戒線”。例如，德國《卡特爾法》第19條規定，如果一個企業占有1/3 以上市場份額， 即可推定其具有市場支配地位。日本《禁止私人壟斷及確保公正交易法》第2 條規定，一個事業者的市場占有率超過1/2，或者兩個事業者各自的市場占有率的總和超過3/4 的，構成壟斷狀態。作為判例法傳統國家的美國主要通過司法實踐來調整市場份額標準，并形成了一整套系統的數學分析模型。（2）市場進入障礙，即市場的新進入者比現有的市場主體要付出較大的經濟成本。27這是界定企業是否具有市場支配地位的一個重要因素。一般來說，在障礙較高的市場，潛在的競爭者進入市場的可能性較小，而現有的擁有優勢份額的企業將更容易被視為占有市場支配地位。在認定市場進入障礙時，單一的產品市場往往會有被認定為產生市場支配地位的危險。就擁有知識產權的企業而言，當相關市場被縮至一項知識產權所覆蓋的一種產品時，該知識產權排除替代品的事實本身，即意味著該企業實際壟斷狀態的形成。上述兩個因素分析的意義表明：市場占有份額越高，形成市場支配地位的可能性越大；市場進入障礙越多，確認市場支配地位的可能性就越大。

關于市場支配地位的認定標準，在我國反壟斷法中有著明確規定：（1）《反壟斷法》的一般規定。包括定義條款——“本法所稱市場支配地位，是指經營者在相關市場內具有能夠控制商品價格、數據或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經營者進入相關市場能力的市場地位”（第22 條）；分析要素條款——列舉了認定市場支配地位應當依據的主要因素，包括市場份額因素和市場進入障礙因素（第23 條）。規定了市場支配地位的推定制度，即根據經營者在相關市場的占有份額，推定其取得市場支配地位（第24 條）。（2）《知識產權指南》的專門規定。在“知識產權與市場支配地位的認定”專款中，明確宣稱“經營者擁有知識產權，并不意味著其具有市場支配地位”；同時規定，認定知識產權的經營者在相關市場是否具有支配地位，應根據《反壟斷法》一般規定進行分析，并結合知識產權的特點，考慮知識產權的替代性、下游市場對利用知識產權所提供商品的依賴性、交易相對人對經營者的制衡性等因素（第14 條）。（3）《平臺經濟指南》的具體規定。強調依據《反壟斷法》一般規定，認定或者推定經營者具有市場支配地位；結合平臺經濟的特點，提出以下具體分析因素：經營者的市場份額以及相關市場競爭狀況；經營者控制市場的能力；經營者的財力和技術條件；其他經營者對該經營者在交易上的依賴程度；其他經營者進入相關市場的難易程度。

市場支配地位認定標準，在數字經濟條件下已經產生新的審查內容和考量因素，其法律適用有以下問題值得探討：（1）數字市場中的市場支配地位形成，通常是多種因素綜合作用的結果。相關市場不再是某一個傳統的市場，相關市場的競爭更多是圍繞平臺、數據、算法、時間、規劃等資源要素和技術要素而展開的多維度競爭。28市場支配地位認定，應考慮平臺經營模式、網絡效應、鎖定效應、技術特性、市場創新等。數字經濟因素可能包含有知識產權要素。（2）市場支配地位的反壟斷分析，關鍵在于審查經營者是否擁有決定產品產量、價格和銷售等方面的控制力量。在數字經濟領域，包括數據在內的知識產權可能增強企業的市場力量。《平臺經濟指南》第11 條將“擁有知識產權、掌握和處理相關數據的能力”，作為認定市場支配地位的考慮因素；第20 條將“獲得技術、知識產權、數據等必要資源和必要設施的難度”列為考量因素，以評估平臺經營者集中的競爭影響。上述規定表明，在反壟斷規范文件中，技術、數據與知識產權是并列性關系，說明技術、數據可能是市場競爭的資源要素，當然也可以是法律賦予的產權要素。29同時，上述各種要素在反壟斷審查中具有或然性特征。在并購類型中的數據壟斷案件中，如果數據不會增強企業的市場力量，或對企業的市場力量影響甚微，則數據問題不在反壟斷調查范圍之內。30（3）經營者控制平臺經濟領域的“必需設施”，31應推定其擁有市場支配地位。必要設施原則的適用目的，在于防止擁有特定設施而具有市場支配地位的企業，拒絕其他經營者使用該設施，從而限制、排除市場競爭的情形。在數字經濟領域，經營者為網絡平臺的運營者，而數據則是平臺運營的重要生產要素和核心競爭資源。根據必要設施原則，平臺經營者必須以公平、合理、無歧視的交易條件，開放其數據等設施供其他經營者使用。認定相關平臺是否構成必需設施，《平臺經濟指南》列舉了需要結合考慮的因素：平臺占有數據的情況、其他平臺的可替代性、是否存在潛在可用平臺、發展競爭性平臺的可能性、交易相對人對該平臺的依賴程度、開放平臺對該平臺經營者可能造成的影響等。

3. 壟斷行為判定規則

反壟斷法意義上的知識產權濫用行為，是指知識產權主體不適當地行使其權利，在特定市場實行排他性控制，從而損害他人合法利益或者社會公益的行為。所謂“排他性控制”，即通過各種濫用市場支配地位的行為（壟斷行為），形成了實質性限制競爭的狀態。所謂“不適當行使權利”包括兩種情形：其一是權利人的行為超出了法律規定的范圍。權利行使須在法定范圍之內，如果該行為超出法律設定的限度，并且不合理地限制了競爭，就可以依據反壟斷法對其加以禁止。其二是權利人的行為造成對市場競爭的阻礙和限制。權利的行使雖在自身范圍之內，但對市場競爭帶來不應有的限制時，該行為仍受到反壟斷法的追究。32

我國反壟斷法所規制的壟斷行為，包括“經營者達成的壟斷協議”“經營者濫用市場支配地位”“具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經營者集中”（《反壟斷法》第3 條）。涉及數字知識產權壟斷行為的認定規則，應考慮知識產權的特點：其壟斷行為“可能是行使知識產權的行為，也可能是與行使知識產權相關的行為”，上述行為具有濫用知識產權、妨害市場競爭程度或者競爭發展的效果；同時，根據平臺經濟的發展狀況、發展規律和自身特點進行分析，將知識產權以及數據、算法、平臺規則等作為平臺壟斷行為認定的考慮因素（《平臺經濟指南》第5 條、第11 條、第20 條）。現分析如下：

（1）壟斷協議

壟斷協議是反壟斷規制的重點領域和受到嚴厲制裁的主要對象。在我國法律文本中，壟斷協議被表述為“排除、限制競爭的協議、決定或者其他協同行為”（《反壟斷法》第16 條）。關于壟斷協議的稱謂，各國法有所不同：歐盟法稱為“限制競爭協議”，日本謂為“不正當交易限制”，韓國則叫作“不正當的共同行為”。盡管存在文字表述的差異，但反壟斷規制的指向是一致的，從壟斷行為構成而言，對壟斷協議可作如下概括：一是主體要件。壟斷協議的實施主體須為兩個或兩個以上的經營者，即行為人是為雙方行為或共同行為的多數主體。單個經營者無法形成協議或實施協同行為，單個經營者實施的壟斷行為屬于“濫用市場支配地位”的范疇。二是形式要件。壟斷協議的表現形式，主要是以書面、口頭或其他方式訂立的協議、決定，也包括其他協同一致的行為，即當事人之間具有意思聯絡的共謀。三是效果要件。壟斷協議具有限制競爭的目的或產生限制競爭的效果。33壟斷協議的可規制性，不僅在于行為人的共謀主觀狀態，而且在于其行為的不正當性及其限制競爭的效果。在這里，并不要求實質性限制競爭后果發生，“經營者達成、實施壟斷協議”（《平臺經濟指南》第二章），都在禁止范圍之列，即限制競爭的目的或是實施后果都是效果要件構成。

數字經濟領域知識產權壟斷協議的行為樣態，應結合兩個“指南”進行綜合分析。《知識產權指南》第二章對涉及知識產權的協議，包括聯合研發、交叉許可、排他性回授和獨占性回授、不質疑條款、標準制定等進行了規定。上述協議通常具有激勵創新、促進競爭的效果，不同的協議類型產生的積極影響有所不同。但是，該類型協議也可能對市場競爭產生排除、限制影響，因而適用反壟斷規制。《平臺經濟指南》第二章對平臺經濟領域的壟斷協議，包括平臺經營者達成的“橫向壟斷協議”、平臺經營者與交易相對人達成的“縱向壟斷協議”以及平臺經營者組織或幫助達成的“軸輻協議”等進行了規定。其中“利用技術手段、平臺規則、數據和算法等方式”，是分析上述平臺壟斷協議的重要參考因素。需要指出的是，平臺領域的壟斷協議形成與傳統產業相關行為樣態，在認定規則方面總體而言具有一致性，但是非合約形式的“其他協同行為”，可以通過數字技術的特別方式來實現，這就是學術界和實務界熱議的“算法共謀”問題。在數字市場競爭中，算法可以成為經營者共謀的工具，即經營者利用算法在數據搜集、信息傳遞和智能決策方面的優勢，使平臺在生產銷售、價格等方面易于造成協同性共謀，并維持共謀的隱蔽性、穩定性。在這里，諸如算法技術的利用，可能是行使知識產權的行為，也可能是與行使知識產權相關的行為。總的說來，涉及數字知識產權壟斷協議，特別是關于算法共謀樣態的協同行為，還需要《指南》在意思聯絡判斷、算法工具作用認定以及平臺經營者舉證責任分配方面作出細化規定。

（2）濫用市場支配地位

規制濫用市場支配地位行為是反壟斷法實體制度的基本組成部分。一般認為，濫用市場支配地位，是指具有市場支配地位的經營者憑借該地位，在相關市場不正當地限制競爭，損害社會公共利益、消費者利益和其他經營者利益的行為。在我國法律文本中，對濫用市場支配地位采取“行為類型列舉+ 行為認定兜底”的規范方法（《反壟斷法》第22 條）。禁止濫用市場支配地位條款，在各國反壟斷法中都有著明確規定。34

從壟斷行為性質而言，反壟斷法所禁止的濫用市場支配地位有如下特點：第一，濫用市場支配地位行為屬于市場結構性行為的規制對象。市場結構方案即市場份額標準，通常被視為確定市場支配地位的基本依據。35無論依據何種市場因素，直接認定經營者具有市場支配地位，還是根據市場份額控制比例推定經營者具有市場支配地位，都是市場結構性分析方法。第二，濫用市場支配地位行為的構成要件之一，在于實施相關行為“沒有正當理由”。反壟斷法對于濫用市場支配地位的規制，適用“商業合理性”原則，符合正當的行業慣例和交易習慣可能構成“正當理由”，不以濫用市場支配地位行為論。在執法實踐中，相關“正當理由”應當由經營者提出并提供證據予以證明。第三，禁止濫用市場支配地位，是限制和監督特殊責任主體的規制結果。在反壟斷法中，擁有市場支配地位本身并不違法，只有在濫用這種市場支配地位即構成壟斷行為時才違法。擁有或濫用市場支配地位存在合法與違法之別，對此作出明確區分有困難之處。因此，反壟斷法沒有關于濫用市場支配地位的一般性定義條款，而是列舉若干重點行為類型，同時授權反壟斷執法機構對“其他行為”進行認定。認定濫用市場支配地位行為，其適用規范見之于《反壟斷法》和兩個“指南”。其中，《反壟斷法》列舉了不公平價格行為、低于成本銷售、拒絕交易、限定交易、搭售或者附加不合理交易條件、差別待遇等典型“濫用”行為；2022 年修正案增加規定經營者“不得利用數據和算法、技術以及平臺規則等”從事濫用市場支配地位的行為（《反壟斷法》第22 條）。《知識產權指南》對知識產權行使與濫用市場支配地位的關系作出一般規定，并專條規定了各類涉及知識產權的市場支配地位濫用行為類型，以及認定時可以考慮的具體因素。《平臺經濟指南》結合平臺經濟特點，規定了認定或者推定經營者具有市場支配地位的相關因素，其中包括經營者“擁有的知識產權、掌握和處理相關數據的能力，以及技術條件”等對“該經營者業務擴張或者鞏固、維持市場地位”的影響等。應該指出的是，《平臺經濟指南》針對社會關注的“二選一”“大數據殺熟”等問題作出專門規定，明確了相關行為是否構成濫用市場支配地位的認定標準。“二選一”屬于“限定交易”的范疇，是平臺經營者要求平臺內經營者不得在其他競爭性平臺經營，或者限定交易相對人與其進行獨家交易的行為；“大數據殺熟”可歸類于“差別待遇行為”，是平臺利用大數據和算法對用戶進行個性化分析，從而收取不同價格的行為。

總體說來，在“法律+ 規章”的立法體系中，《反壟斷法》對濫用市場支配地位的行為采取列舉式規定和禁止性規范，而兩個“指南”對濫用市場支配地位行為采取分類規定，并提出反壟斷分析原則和方法，在這里，“正當理由”即“商業合理性原則”，對擁有市場支配地位但是否構成濫用的認定具有特別重要的意義，需要依據法律規定與規章指引，結合個案進行分析。

（3）經營者集中

經營者集中是反壟斷法規制的三大壟斷行為之一。一般認為，經營者集中是指經營者進行合并，或者通過一定方式和程序對其他經營者進行實質性控制，具有或者可能具有排除、限制競爭效果的行為。我國《反壟斷法》與多數國家或地區的立法例相同，沒有經營者集中的定義條款，而是列舉三種具體情形來對該壟斷行為進行界定：a. 經營者合并；b. 經營者通過取得股權資產的方式取得對其他經營者的控制權；c. 經營者通過合同等方式取得對其他經營者的控制權，或者能夠對其他經營者施加決定性影響（《反壟斷法》第25 條）。規制經營者集中的制度功能，以防止、限制市場力量過度集中為主旨：該制度與規制濫用市場支配地位有別，它是對企圖形成或加強潛在的市場力量（非現實存在的壟斷力）進行事前預防、控制；36該制度通過市場結構分析來控制企業合并，與規制經營者共謀壟斷（壟斷協議）的認定標準不同，但兩者目的都是維護自由而公平的市場競爭秩序。因此，《反壟斷法》在列舉企業合并等壟斷行為類型之后，以多個條款規定了“經營者集中”的申報標準和內容、審查程序和期限、審查決定及發布等，闡明了反壟斷審查的立場、態度和方法。

相關“指南”從知識產權和平臺經濟的不同方面，對數字知識產權領域反壟斷規則進行了細化和完善。《知識產權指南》強調，涉及知識產權的經營者集中具有一定的特殊性，主要體現在構成經營者集中的情形、審查的考慮因素和附加限制性條件等方面。該指南規定：a. 經營者集中的情形。即經營者通過涉及知識產權的交易（轉讓或許可）取得對其他經營者的控制權，或者能夠對其他經營者施加決定性影響的，可能構成經營者集中。b. 審查的考慮因素。在考慮《反壟斷法》規定的一般分析因素的同時，須考慮涉及知識產權的安排是否構成集中交易的實質組成部分，或者對交易目的的實現具有重要意義。c. 限制性條件。涉及知識產權的限制性條件包括結構性條件、行為性條件和綜合性條件，通常需根據個案情況，對上述限制性條件建議進行評估，以判斷經營者集中是否具有或可能具有排除、限制競爭的效果。《平臺經濟指南》強調反壟斷執法機構對平臺經濟領域的經營者集中進行審查，并對具有違法事實的經營者集中進行調查處理。并規定了評估平臺經營者集中對競爭影響的考慮因素，包括經營者對市場的控制力，涉及經營者擁有的獨占性權利、掌握和處理數據的能力；經營者集中對市場進入的影響，涉及經營者獲得技術、知識產權、數據等必要資源和必需設施的難度。上述情形可能是行使知識產權的行為，或是與行使知識產權相關的行為。在數字經濟領域，數字寡頭表現為算法驅動型經營者集中和數據驅動型經營者集中。前者通過先進算法，為主導經營者精準識別和實時監控潛在競爭對手，即在算法驅動下實現扼殺式收購；37后者以獲取數據優勢為目的，通過數據業經營者集中實現數據壟斷和數字鴻溝。38應該注意的是，先進算法與大數據會產生相互強化的市場效應，從而出現算法驅動型企業與數據驅動型企業的經營者集中。可以認為，數字知識產權反壟斷審查，具有法律、經濟、技術等諸多考慮因素，執法機構應以“法律+ 規章”為指引，結合知識產權和平臺經濟的特點來構建分析框架。

三、“平臺經濟+ 數字知識產權”反壟斷執法的實證分析

數字經濟領域的反壟斷審查，具有制止數字平臺壟斷和規制數字知識產權濫用的雙重意義，是數字經濟監管和治理的重要方面。近年來，強化數據經濟領域的反壟斷執法，在國際社會層面不斷展開，數字治理和監管幾近成為歐美國家反壟斷史上最大規模行動之一。39在我國，以知識產權為支撐的數字經濟發展迅速，新業態、新模式層出不窮。與此同時，關于平臺經營者要求商家“二選一”、大數據殺熟、未依法申報實施合并等涉嫌壟斷問題日益增多。2020 年12 月11 日召開的中央政治局會議明確要求“強化反壟斷和防止資本無序擴張”；同年12 月16 日召開的中央經濟工作會議將“強化反壟斷和防止資本無序擴張”作為2021 年經濟工作的八項重點任務之一，要求健全數字規則，完善平臺企業壟斷認定等方面的法律規范，加強規制，提升監管能力，堅決反對壟斷行為。在中央精神的指引下，2021 年，國務院反壟斷委員會發布《關于平臺經濟領域的反壟斷指南》，提出了強化數字經濟領域反壟斷執法的目標、原則和措施。這是國際上第一部官方發布的平臺經濟領域反壟斷專門文件，是我國具有里程碑意義的數字競爭立法。40當年，一大批案件相繼被查處，以至媒體將2021 年稱為“中國平臺經濟反壟斷元年”。在我國，反壟斷執法案件分為行政處罰案件和司法裁判案件兩類。筆者檢索了從2019 年至2022 年共計四年間經濟領域反壟斷審查的相關案件資料，得出以下分析意見：

一是反壟斷行政處罰案件。2019 年至2022 年，中國平臺經濟和數字知識產權領域的反壟斷執法案件數量呈現波浪式起伏。2019 年為《知識產權指南》頒布之年，未見相關處罰案件出現；2020 年處理的平臺案件僅3 件；2021 年，在《平臺經濟指南》公布的推動下，相繼查處了3 起濫用市場支配地位案件，并分批公布了近百起違法實施經營者集中案件，反壟斷行政執法達到歷史之最。其年度案件量如下圖所示：

在上述四年期間，中國反壟斷執法機構對數字平臺作出的反壟斷行政處罰案件共有114 件。其案件類型如下圖所示：

上述圖表說明，反壟斷執法主要集中于經營者集中案件（共計109 件，占案件總量的96%）。其中，多數案件視為“未限制、排除競爭的經營者集中”，僅做罰款處理，只有一件被認定為經營者集中，依法禁止合并。此外，有4 件濫用市場支配地位行政處罰案件，分別是2020 年食派士限定交易案41、2021 年阿里巴巴限定交易案42、2021 年美團限定交易案43、2022 年知網限定交易和不公平高價案44。其中，前3 件濫用市場支配地位限定交易案也被稱為“二選一”案件，即數字平臺企業要求合作商戶不得與其他類似數字平臺合作，性質上屬于限定交易的行為。在上述案件處罰決定中，阿里巴巴被罰128 億元，美團被罰34 億元，這是迄今為止最高的兩個數字平臺反壟斷罰單。

數字平臺反壟斷行政處罰案件中，有2 件是與知識產權相關的典型案件，分別是2021 年騰訊與中國音樂集團違法實施經營者集中案45、2022 年知網濫用市場支配地位案。現簡要分析如下：

案例1 ：騰訊與中國音樂集團違法實施經營者集中案

2016 年7 月12 日，騰訊以QQ 音樂業務投入中國音樂集團，獲得中國音樂集團61.64% 股權，取得對中國音樂集團的單獨控制權。2016 年12 月，整合后的中國音樂集團更名為騰訊音樂娛樂集團。該并購構成違法實施的經營者集中。關于經營者集中的壟斷認定，有兩個重要問題：一是申報標準。根據《國務院關于經營者集中申報標準的規定》第3 條，申報標準即上一會計年度營業額標準，應當申報但未申報。值得注意的是，該規定是2008 年出臺的，申報門檻主要采用上一會計年度營業額標準，將這一申報標準用于涉及知識產權的集中案件時，會有規范不適、監管不能的困境。因此，有觀點主張以“獨家音樂版權集中份額”作為申報標準，46或將“并購交易額”作為申報標準。47二是競爭影響分析。根據《平臺經濟指南》第20條規定，在評估平臺經濟領域經營者集中的競爭影響時，應考慮知識產權對當時經營者市場控制力的作用，即經營者是否對關鍵性、稀缺性資源擁有獨占權利以及該獨占權利持續時間；知識產權對其他經營者進入市場的阻礙，即考慮市場準入情況，經營者獲得技術、知識產權、數據、用戶等必要資源和必要設施的難度。在該案中，相關市場界定為“中國境內網絡音樂播放平臺市場”。集中的結果為：（1）集中后實體在相關市場具有較高市場份額，2016 年集中雙方在相關市場的銷售金額約占相關市場總收入規模的70%，曲庫和獨家資源的市場占有率均超過80%。（2）集中減少相關市場主要競爭對手。（3）集中可能進一步提高相關市場進入壁壘。

反壟斷執法機構作出如下行政處罰決定：責令騰訊及其關聯公司采取以下措施恢復相關市場競爭狀態：（1）不得與上游版權方達成或變相達成獨家版權協議48（版權范圍包括所有音樂作品及錄音制品的信息網絡傳播權）或其他排他性協議，已經達成的，須在本決定發布之日起30 日內解除。（2）沒有正當理由，不得要求或變相要求上游版權方給予當事人優于其他競爭對手的條件，包括但不限于授權范圍、授權金額、授權期限等，或與之相關的任何協議或協議條款。已經達成的，須在本決定發布之日起30 日內解除。（3）依據版權實際使用情況、用戶付費情況、歌曲單價、應用場景、簽約期限等因素向上游版權方報價，不得通過高額預付金等方式變相提高競爭對手成本，排除、限制競爭。（4）處50 萬元罰款。

案例2 ：同方知網濫用市場支配地位案

2022 年5 月13 日，國家市場監督管理總局對同方知網涉嫌濫用市場支配行為立案調查。該案反壟斷審查的分析框架，以市場結構性要素為基本對象，以相關市場范圍、市場支配地位、市場進入障礙為邏輯結構，對當事人濫用知識產權的壟斷行為作出如下認定：

（1）相關市場界定。該案相關市場為“中國境內中文學術文獻網絡數據庫服務市場”。該服務市場屬于多邊市場，主要服務于中文學術期刊出版單位、高校、科研院所、公共圖書館、個人用戶等。其特征是具有跨邊網絡效應，各邊用戶對該服務的需求緊密關聯。界定本案相關市場，需綜合考慮各邊用戶之間的關聯影響，并主要從用戶的角度進行需求替代分析，同時進行供給替代分析。（2）市場支配地位認定。依據《反壟斷法》第23 條、第24 條的規定，當事人在相關服務市場具有支配地位，其分析框架如下：當事人的市場份額超過50%，具有較強市場力量；相關市場高度集中，當事人長期保持較強競爭優勢；當事人具有較強的市場控制能力；當事人具有較為強大的財力和先進的技術條件；用戶對當事人高度依賴；相關市場進入難度大；當事人在關聯市場具有顯著優勢。（3）濫用市場支配地位行為分析。當事人為阻礙其他相關服務平臺發展，維持、鞏固、強化自身市場地位，濫用其市場支配地位實施限定交易行為。無正當理由，限定學術期刊出版單位、高校只能與當事人進行交易，并采取多種獎懲手段保障行為實施。同時實施不公平高價行為。無正當理由，以不公平的高價銷售中文學術文獻網絡數據庫服務，獲得高額壟斷利潤。

反壟斷執法機構作出如下行政處罰決定：（1）停止獨家合作行為，不得限制學術期刊出版單位、高校等與其他競爭性平臺開展學術資源合作。（2）不得實施不公平的高價行為，應以公平、合理、無歧視的價格在中國境內銷售中文學術文獻網絡數據庫服務。（3）罰款8760 萬元。

二是反壟斷司法裁判案件。2019-2022 年，在中國裁判文書網上共檢索到與數字平臺相關的反壟斷司法裁判文書共22 份，其中判決書4 份、裁定書18 份（撤訴裁定14 份、管轄裁定4 份）。圖示如下：

在22 件數字平臺反壟斷司法案件中，有4 件與知識產權相關。其中，有2 件是裁定性案件，2 件是涉及實體法的判決案件。現對后者案件作簡要分析：

案例3 ：廣州華多網絡訴網易濫用市場支配地位及不正當競爭糾紛

網易公司是網絡游戲《夢幻西游2》的著作權人，華多公司是該游戲某直播平臺的經營者，網易公司禁止用戶在華多公司的直播平臺上直播網絡游戲。網易公司在《夢幻西游2》的游戲拆封協議中約定，未經網易書面同意，用戶不得公開展示和播放本產品的全部或部分內容。華多公司提起訴訟，稱網易公司限制玩家只能在特定平臺上直播涉案游戲，并將游戲軟件和直播平臺捆綁安裝，已構成濫用市場支配地位。廣州知識產權法院一審駁回原告訴求49，廣東省高級人民法院維持一審判決50。

廣東省高級人民法院終審判決認為：（1）網易公司作為著作權利人，依法享有禁止他人未經許可直播該游戲畫面的權利。經營者擁有知識產權可以作為評估其市場支配地位的一個因素，但不能僅根據經營者擁有知識產權就推定其具有市場支配地位。涉及知識產權的壟斷分析，一般亦要界定相關市場，結合相關創新市場、技術市場、創新或技術所涉及的商品或服務市場及其地域市場來認定。（2）網絡游戲作為精神消費產品，內容和服務是影響玩家選擇的首要因素，單個游戲可能對玩家構成較強的鎖定效應，但鎖定效應有限，難以構成一個特定的相關市場。同時，網易公司在相關市場所占份額遠不足反壟斷法規定的比例。因此，本案相關市場為網絡游戲服務市場，網易公司在網絡游戲服務市場范圍內不具有市場支配地位，不具有排除限制競爭的市場能力，因而不構成壟斷。

該案為全國首例網絡游戲平臺訴游戲廠商壟斷的案件，涉及知識產權的法定獨占與反壟斷法規制的市場壟斷的界分。這一判決在保護知識產權的基礎上明晰了產業競爭規則。

案例4 ：體娛（北京）文化傳媒股份有限公司訴中超聯賽有限責任公司等濫用市場支配地位糾紛51

最高人民法院在體娛公司訴中超公司等濫用市場支配地位糾紛案二審判決中，圍繞中超聯賽圖片的權利屬性、本案相關市場界定、中超公司等是否具有市場支配地位、中超公司等是否實施濫用市場支配地位的行為、體娛公司所稱損失的認定進行了審理，并作出如下裁判：（1）體育賽事組織者基于其組織賽事、依據法律規定取得的經營賽事資源相關權利所呈現的獨家性和排他性，屬于權利自身的內在屬性。中國足球協會獨家授權中超公司行使足球賽事商業權利，中超公司又部分轉授權映脈公司獨家行使其賽事圖片經營權，均是中國足球協會和中超公司行使民事權利的體現。（2）由該權利內在的排他屬性所形成的“壟斷狀態”本身，并非反壟斷法預防和制止的對象。中國足球協會對足球賽事商業權利的獨家排他性屬于財產權的排他性，是其組織賽事并依法取得的一種壟斷權利。排他性權利本身并不是反壟斷法預防和制止的對象，但排他性權利的行使可能成為法律規制的壟斷行為。（3）體育賽事組織者行使其獨家經營賽事資源的權利時進行公開招標投標，其他經營者據此取得該獨家經營的授權，實質上是公平競爭的結果，原則上不宜認定該經營權的獨家授予屬于濫用市場支配地位的行為。經營權獨家授予是經營者獨立行使民事權利的體現，在經濟效果上被授權的經營者只不過是授權經營者具體經營的替代，一般不會對外額外產生反競爭效果，故原則上不為反壟斷法所禁止。中超聯賽圖片用戶（需求方）只能向映脈公司購買該賽事圖片，系基于原始經營權人中國足協依法享有的經營權并通過授權形成的結果，符合法律規定且有合理性，該限定交易情形有正當理由。

上述數據和案例表明，中國數字經濟領域反壟斷執法具有以下特點：（1）行政處罰是反壟斷規制的主要執法形式。在過去的四年間，進入司法程序的平臺領域壟斷糾紛案件，概以“濫用市場支配地位”為訴由，一審法院均為北京、上海、廣州三地知識產權法院，大多涉及撤訴或管轄裁定，實體判決較少。可以認為，在反壟斷案件的民事訴訟中，“濫用市場支配地位”多是指控對方權利濫用，成為侵權之訴的訴請事由。而由于涉及相關市場的結構性分析，因此多有舉證不能情形，原告的反壟斷主張大多數難以成立。52相形之下，對數字經濟領域的反壟斷案件，主要采取行政處罰措施，即由反壟斷執法機構主動立案調查、依法作出處理。中國反壟斷執法機構，是專門從事反壟斷執法工作、擁有相對獨立的法律地位和組織形式的行政機構。長期以來，中國反壟斷行政執法機構采取“分立”體制，由商務部（負責審查經營者集中行為）、國家發展和改革委員會（負責審查與價格有關的壟斷協議、濫用市場支配地位、濫用行政權力排除限制競爭行為）、原國家工商管理總局（負責審查非與價格有關的壟斷協議、濫用市場支配地位、濫用行政權力排除限制競爭行為）三部門共同組成。2018 年，根據國務院機構改革方案，上述三大部門的反壟斷執法機構集中到新組建的“國家市場監督管理總局”。2021 年，隸屬于國家市場監督管理總局的國家反壟斷局，成為國務院新組建的副部級國家局，是我國反壟斷執法體制的一次重大改革和進步。可以認為，國家反壟斷局將擔負包括反壟斷審查和監管的主要職責。（2）“平臺經濟+ 數字知識產權”是反壟斷審查的基本框架。在數字經濟領域，基于平臺、算法和數據所產生的三元融合的競爭問題，涉及到數字壟斷和權利濫用問題。具言之，網絡平臺規模效應、網絡效應與算法的技術優勢、數據的資源優勢相結合，可能產生排除和限制數字市場競爭的壟斷問題；而平臺擁有的算法、數據乃至商業方法概為知識產權的保護對象。從涉案數字壟斷行為來看，較少是行使知識產權的權利濫用，多為與行使知識產權相關的權利濫用。因此，數字經濟領域的反壟斷審查，在市場份額計算、市場支配力量評估、市場進入障礙分析的過程中，通常將“技術手段、平臺規則、數據和算法等”作為考量要素，同時也應考慮上述要素獲取和行使知識產權的狀況。上述分析的要義在于數字技術運行或數字知識產權行使是否構成壟斷行為。（3）經營者集中是反壟斷執法的重點對象。過去四年的反壟斷行政處罰案件，涉及濫用市場支配地位限定交易的“二選一”行為、實行差別待遇的“大數據殺熟”行為等案件數量不多，但處罰較重；而多數案件為未依法申報的經營者集中案。數字平臺的反壟斷執法著力保護“可競爭性”，即不斷鼓勵后來者、創新者進入，與現有市場占有者進行競爭。大型平臺往往通過合并和收購初創型小平臺企業，來排除潛在的競爭對手。被收購的公司或技術可以被平臺使用，也可以簡單地被束之高閣，學者將其稱之為“獵殺式并購”或“扼殺式并購”53。被收購的初創公司在平臺上表現不佳，這并不一定意味著該平臺的投資失敗，對該平臺進行收購的目的本身有可能是排除潛在競爭者。統計資料顯示，在本世紀的第二個10 年，騰訊和阿里巴巴主導了互聯網企業并購交易的40%，構筑了超過20 萬億的平臺生態圈。可以認為，大型平臺企業對初創型小平臺企業的并購交易是反壟斷執法的重點，2019-2022 年間反壟斷執法機構查處的違法經營者集中案件中，騰訊占40.91%，阿里巴巴占24.55%。

立足當下及面向未來，對“平臺經濟運行+ 數字知識產權行使”，須實行依法保護和必要規制相結合的政策，著力把握以下理念、原則、舉措和方法：

1. 執法立場：“積極的包容審慎”原則

數字經濟領域的反壟斷執法，是現代化國家治理面臨的重大問題，在法理上、規范上、技術方法上存在著不同于傳統經濟監管的諸多挑戰。中國反壟斷執法在“平臺經濟和數字知識產權”領域長期采取“審慎包容”的態度，保持必要和適當的謙抑，以期提供相對寬松的發展環境。這在數字經濟興起之初是可行的。為適應當下數字平臺健康發展的需要，我們有必要構建新的反壟斷監管立場，即“積極的包容審慎”，實行“積極、協同、審慎和依法”的監管。55在過去一段時期，“包容性”監管強調為新業態的發展營造寬松的市場環境，“審慎性”監管意味著規范新業態必須保持的法律底線。現在以及未來所采取的“積極的包容審慎”原則，則賦予反壟斷監管原則新的含義：一是“非必要不介入”原則，數字經濟是一種新的經濟形態，正在成為重組全球要素資源、重整全球經濟結構、重構全球經濟格局的關鍵力量，對其提供產權保護并進行權能規制，當為現代法治應有之義。數字平臺具有“企業—市場”的雙重屬性，其經營活動本屬私法領域，反壟斷監管的公權力介入以必要為前提。這即是說，數字經濟領域適用反壟斷法，以數字平臺濫用其市場力量而不合理排除、限制競爭為必要。二是“有必要即監管”的原則。在算法和數據優勢的作用下，網絡平臺可能從數字知識產權構成的“合法壟斷”嬗變為反壟斷規制的“權利濫用”。對此，反壟斷監管權力的介入，應是積極有效的，即堅持有“必要性”的監管立場，但采取“適當性”的執法手段，在包容審慎和積極有效之間實現數字經濟領域的科學治理。這就是《平臺經濟指南》所要求的“強化競爭分析和法律論證，不斷加強和改進反壟斷監管，增強反壟斷執法的針對性和科學性”。

2. 監管模式：事后規制與事前規制相結合

反壟斷執法在數字經濟領域的基本目標，是維護數字市場公平競爭秩序，防止數字壟斷和權利濫用。遵循反壟斷執法傳統，平臺經濟的監管模式多為“事后規制”，即只有在認定限制、妨礙競爭的壟斷行為出現后方進行處理。“事后規制”的監管模式以“行為主義”理論為基礎，即以數字壟斷行為的發生作為監管權力介入的事由；以禁止性規范為依據，對數字壟斷行為進行事后懲戒。筆者認為，對“平臺經濟+ 數字知識產權”的反壟斷執法，大抵繼續采取“事后規制”模式，但對壟斷行為認定分析框架與傳統做法區別，可將平臺相對優勢地位57、數字必要設施58等納入反壟斷審查范圍。與事后懲戒相別的事前監管，是以預防市場壟斷為主旨。相較于壟斷協議、濫用市場支配地位而言，對經營者集中可進行事前規制，即數字平臺在實施企業并購行動之前，應依法向反壟斷執法機構申報，主動接受經營者集中的事前審查。以預防為導向的事前規制，有助于督促數字平臺完善內部的反壟斷合規控制制度。當下的問題是，有必要借鑒歐盟《數字市場法案》（2022，Digital Markets Act），建立核心平臺服務者即“守門人”的適格規則，以期遏制頭部平臺企業濫用市場支配力量的行為發生59，有學者將反壟斷監管模式稱為從“事后規制”轉向“事前規制”，嚴格說來，應是事后懲治機制與事前預防機制的結合。

3. 治理方案：以反壟斷監管為中心的綜合規制

經營者的數字壟斷和權利濫用，不僅損害了數字市場的競爭秩序，而且也侵害了消費者的私人權利和其他經營者進入數字市場的正當權益。因此，平臺經濟環境治理和數字知識產權濫用矯正，須采取公法和私法相結合的綜合規制方案。2018 年，“經濟合作與發展組織”（OECD）提出數字時代“以競爭政策、消費者保護政策為主導，以隱私政策、反歧視政策為補充”的綜合治理方案60為許多國家所接受。在我國，針對“平臺經濟+ 數字知識產權”的綜合規制方案，在總體上應是堅持競爭政策優先，尊重反壟斷法的“經濟憲法”地位，以反壟斷監管為中心，同時借助其他法律部門進行輔助和配合。具體說來，有三類法律可以適用：一是隱私權和個人信息權保護制度。民法典及其單行法所規定的人格權，較知識產權這一財產權具有法價值的優先性。經營者的數字行為和數字知識產權行使，不得損害上述民事權利。有基于此，有學者主張，對有關數據、算法的壟斷行為科以罰款責任時，應以用戶隱私受侵害的程度作為處罰幅度的依據。61二是算法、數據等知識產權保護制度。反壟斷監管視域下的知識產權法具有厘定產權邊界和限制權能效力的重要功用。在許多情況下，知識產權濫用會構成對他人私益的損害，但并不一定形成市場進入妨礙，因此依據知識產權法的自身規范，可以遏制權利濫用，預防壟斷行為發生。三是電子商務法、消費者權益保護法、數據安全法等相關制度。從私人權益（用戶知情權、選擇權）保護和國家安全監管（數據主權安全、數據公共利益保障）的不同角度，規制數字平臺經營者濫用市場力量的非法行為。上述公私法參與的綜合規制，旨在構筑一個相關法律相互配合、相關部門相互協調的監管系統。在多種法律工具同時使用的情況下，應考慮監管措施的“漸次性”，即依據“私法干預—公法介入”“內部規制—外部規制”的梯次強度進行處理。62

四、結語

知識產權法與反壟斷法的共同政策目標與互補調整功能，是二者互動和協調關系的重要體現。在數字經濟中，知識產權問題表現為“平臺經濟運行+ 數字知識產權行使”的基本樣態，相應的反壟斷審查也同樣聚焦于平臺、算法、數據三元要素所形成的新技術與新業態。在反壟斷執法實踐中，我國以《反壟斷法》《關于知識產權領域的反壟斷指南》《關于平臺經濟領域的反壟斷指南》為指引，對于“平臺經濟＋數字知識產權”壟斷行為的法律規制積累了豐富經驗，并在騰訊與中國音樂集團違法實施經營者集中案、同方知網濫用市場支配地位案等一系列重點案例的處置中，形成了體系化的規制進路。未來，在“平臺經濟＋數字知識產權”的反壟斷監管中，我國應繼續實行依法保護和必要規制相結合的反壟斷監管方案，在“積極、協同、審慎和依法”的理念下，堅持事后懲制機制與事前預防機制相結合，充分考慮監管措施的“漸次性”，以多元舉措的梯次強度實現對于壟斷行為的綜合規制。

本文系2023 年中日合作研究合作項目成果。