論行政許可事項的合理設(shè)定

宋華琳，唐 曼

一、引 言

自2003年《中華人民共和國行政許可法》(下稱《行政許可法》)頒行后，我國行政許可制度逐步邁向規(guī)范化、法制化之途。盡管行政審批制度改革在不斷推進(jìn)，但實踐中依然存在審批事項過多、重復(fù)審批及違法增設(shè)許可事項等問題，許可事項“邊減邊增、明減暗增”(1)《國務(wù)院關(guān)于嚴(yán)格控制新設(shè)行政許可的通知》(國發(fā)〔2013〕39號)，《中華人民共和國國務(wù)院公報》2013年第28號。的情況并未消除，這在一定程度上消解了改革的成效。

問題或許要歸咎于我國行政機(jī)關(guān)對設(shè)定行政許可的理由認(rèn)識不足，對行政許可的規(guī)制能力把握不當(dāng)，對合理設(shè)定行政許可應(yīng)恪守的原則理解不到位。立法者和決策者對于“為什么要設(shè)定許可”“許可有怎樣的規(guī)制能力”“許可適于規(guī)制哪些事項”“合理設(shè)定行政許可事項應(yīng)遵循哪些原則”等重要問題的答案常存在于經(jīng)驗感受和主觀價值判斷之中，缺乏理論層面的明晰指引。

《行政許可法》第二章題為“行政許可的設(shè)定”，其中，第12條和第13條分別對許可事項的范圍做了正面列舉與反向限定，但如何將此間的原則適用于具體的行政許可場景，還有待深入探討。既有研究指出，我國《行政許可法》對于許可設(shè)定范圍規(guī)定不明確，設(shè)定機(jī)關(guān)裁量權(quán)較寬，(2)參見楊解君：《〈行政許可法〉的創(chuàng)舉與局限》，《法學(xué)》2003年第10期。審批實踐中存在若干形式合法但內(nèi)容不合理的審批事項；(3)參見李明超：《行政許可設(shè)定的三層次分析》，《河南財經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報》2019年第3期；胡睿超：《行政許可設(shè)定范圍的合理化分析框架》，《行政與法》2020年第2期。為此，應(yīng)轉(zhuǎn)變政府職能，對市場和私人領(lǐng)域保持合理適度的干預(yù)，(4)參見汪永清主編：《行政許可法教程》，北京：中國法制出版社，2011年，第38頁；喬曉陽主編：《中華人民共和國行政許可法釋義》，北京：中國物價出版社，2003年，第78—79頁。應(yīng)考慮行政許可事項設(shè)定的合理性，對行政許可的設(shè)定與實施進(jìn)行成本收益分析。(5)參見劉恒主編：《行政許可與政府管制》，北京：北京大學(xué)出版社，2007年，第46頁。但對于如何“合理”地設(shè)定許可事項尚缺乏系統(tǒng)闡釋。

合理設(shè)定行政許可事項范圍，關(guān)乎政府與市場的邊界，關(guān)乎許可事項的創(chuàng)設(shè)權(quán)，是許可設(shè)定制度的核心，也有助于推進(jìn)行政改革和政府職能轉(zhuǎn)變。為此有必要借助行政法學(xué)、政府規(guī)制、法律經(jīng)濟(jì)學(xué)等理論，明確行政許可的設(shè)定基礎(chǔ)、功能、適用事項與限度。許可事項范圍的合理設(shè)定，宜建立在“有正當(dāng)現(xiàn)實需求”的基礎(chǔ)上；待規(guī)制的問題應(yīng)與許可的規(guī)制能力相匹配；在決定是否設(shè)定許可時，應(yīng)恪守行政謙抑的法理，把握許可事項合理設(shè)定的“必要性”限度。

二、合理設(shè)定許可事項以“正當(dāng)現(xiàn)實需求”為基礎(chǔ)

要評價行政許可的創(chuàng)設(shè)是否合理，首先需確定行政許可試圖回應(yīng)的問題是什么。面對現(xiàn)實中紛繁復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)社會問題，并非都有必要進(jìn)行行政規(guī)制。行使公權(quán)力應(yīng)以輔助性原則為依歸，其行使除滿足合法性要求外，客觀上應(yīng)存在需行政權(quán)加以解決的現(xiàn)實問題。

根據(jù)我國《行政許可法》第11條、第12條的規(guī)定，設(shè)定行政許可應(yīng)當(dāng)“維護(hù)公共利益”，可以針對“直接關(guān)系公共利益的職業(yè)、行業(yè)”設(shè)定許可。可結(jié)合我國的經(jīng)濟(jì)、社會、文化背景，考察我國的行政稟賦及歷史傳統(tǒng)，借助規(guī)制經(jīng)濟(jì)學(xué)關(guān)于政府規(guī)制正當(dāng)性所依據(jù)的分析框架，分析我國行政許可設(shè)定的公益理由。這主要涉及對我國市場失靈的應(yīng)對。(6)參見[英]安東尼·奧格斯：《規(guī)制：法律形式與經(jīng)濟(jì)學(xué)理論》，駱梅英譯，北京：中國人民大學(xué)出版社，2008年，第29頁。在特定領(lǐng)域，行政許可的設(shè)定可能基于對國家特定政策的特殊考量。

(一)應(yīng)對市場失靈的現(xiàn)實需求

當(dāng)市場機(jī)制無法達(dá)到資源配置高效的理想狀態(tài)時，即出現(xiàn)了市場失靈。當(dāng)作為市場自生秩序的私法調(diào)節(jié)方式、市場機(jī)制及其他規(guī)制手段都無法有效解決市場失靈問題時，或者這些手段的實施成本高于實施行政許可的成本時，設(shè)定行政許可即具備了現(xiàn)實正當(dāng)性。(7)參見張卿：《行政許可：法和經(jīng)濟(jì)學(xué)》，北京：北京大學(xué)出版社，2013年，第14頁。在我國，設(shè)定許可以應(yīng)對市場失靈，往往涉及對信息不對稱、負(fù)外部性、自然壟斷、稀缺公共資源等的應(yīng)對。

1.信息不對稱

信息不對稱是普遍存在于市場中的現(xiàn)象，它與行業(yè)分工程度、社會流動性程度、消費者的信息能力等因素相關(guān)。在農(nóng)產(chǎn)品市場、裝修、股票、金融、保險等領(lǐng)域存在著較為典型的信息不對稱現(xiàn)象，在信息不對稱的環(huán)境下，理性有限的消費者每每是弱勢一方。(8)參見王俊豪：《政府管制經(jīng)濟(jì)學(xué)導(dǎo)論——基本理論及其在政府管制實踐中的應(yīng)用》，北京：商務(wù)印書館，2001年，第350頁；周開寧，鄭少峰：《農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全問題中的市場失靈與政府干預(yù)》，《內(nèi)蒙古社會科學(xué)》(漢文版)2010年第5期。

信息不對稱可能導(dǎo)致“低價者勝出”，引發(fā)“檸檬市場”，降低產(chǎn)品和服務(wù)的質(zhì)量，對生產(chǎn)者形成負(fù)面激勵，最終致使整體市場出現(xiàn)“逆向選擇”。(9)參見張卿：《行政許可：法和經(jīng)濟(jì)學(xué)》，北京：北京大學(xué)出版社，2013年，第17頁。信息不對稱還可能使供應(yīng)商在逐利動機(jī)下發(fā)布虛假或誤導(dǎo)信息、生產(chǎn)偽劣商品，引發(fā)道德風(fēng)險，進(jìn)而損害消費者福利。(10)參見[英]安東尼·奧格斯：《規(guī)制：法律形式與經(jīng)濟(jì)學(xué)理論》，駱梅英譯，北京：中國人民大學(xué)出版社，2008年，第220頁。

無論是“逆向選擇”還是道德風(fēng)險，都會破壞公平交易秩序，造成低效率市場。經(jīng)驗表明，面對信息不對稱引發(fā)的市場失靈，市場的自我修復(fù)機(jī)制只能發(fā)揮有限的作用，且易引發(fā)新的市場失靈問題。(11)參見陳越峰：《“互聯(lián)網(wǎng)+”的規(guī)制結(jié)構(gòu)——以“網(wǎng)約車”規(guī)制為例》，《法學(xué)家》2017年第1期。此時，行政介入具有較強的正當(dāng)性，當(dāng)信息披露、信用懲戒等手段可能產(chǎn)生更高的行政成本，或難以實現(xiàn)既定的規(guī)制目標(biāo)時，就更能彰顯設(shè)定行政許可的必要性。

設(shè)定許可通過對潛在的準(zhǔn)入者設(shè)定資格規(guī)制，將有可能產(chǎn)生信息風(fēng)險的競爭者事先排除于市場之外，達(dá)到凈化市場的目的，從而減少市場上出現(xiàn)欺詐、不公平交易行為的概率。對于公眾而言，許可是一種經(jīng)行政機(jī)關(guān)擔(dān)保的信息符號，表明獲許可者滿足了特定的最低資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，這有助于降低信息不對稱帶來的搜索成本，促進(jìn)社會信任關(guān)系的形成。

2.負(fù)外部性

負(fù)外部性是指市場中買方或賣方的行為有可能給第三方帶來影響，但卻沒有支付報酬或賠償。(12)參見席濤：《市場失靈與〈行政許可法〉——〈行政許可法〉的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)分析》，《比較法研究》2014年第3期。例如，企業(yè)生產(chǎn)時的污染氣體排放、機(jī)動車尾氣排放、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)時的化肥使用、帶有細(xì)菌病毒的廢棄物排放等，都可能導(dǎo)致環(huán)境污染和生態(tài)環(huán)境破壞，但生產(chǎn)者和消費者可能不會主動考慮這些污染成本，這些負(fù)外部性給社會造成了損失，卻無法靠市場調(diào)節(jié)作用來應(yīng)對，因此需要行政規(guī)制。(13)參見[美]曼昆：《經(jīng)濟(jì)學(xué)原理》第7版，梁小民，梁礫譯，北京：北京大學(xué)出版社，2015年，第211頁。否則可能導(dǎo)致資源的過度消耗或浪費，產(chǎn)生資源配置的低效率，(14)參見[美]林德爾·G.霍爾庫姆：《公共經(jīng)濟(jì)學(xué)：政府在國家經(jīng)濟(jì)中的作用》，顧建光譯，北京：中國人民大學(xué)出版社，2012年，第68—69頁。造成社會整體福祉受損。因此可以通過設(shè)定行政許可來實現(xiàn)預(yù)防、控制外部性風(fēng)險。

行政許可應(yīng)對負(fù)外部性問題的情景至少有四種：(1)行政許可能夠發(fā)揮控制損害總量的作用，例如《中華人民共和國環(huán)境保護(hù)法》《排污許可管理條例》等法律法規(guī)規(guī)定了排污許可管理制度，排污單位的排放量應(yīng)在排污許可證限定的范圍之內(nèi)。(2)行政許可能發(fā)揮資源分配規(guī)劃的作用，例如《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第37條規(guī)定了建設(shè)用地規(guī)劃許可證制度，以此來落實國土空間用途管制，來促進(jìn)節(jié)約土地、集約發(fā)展。(3)在某些需要確定特殊信譽、特殊條件或特殊技能等資格、資質(zhì)事項中，行為人所提供的服務(wù)質(zhì)量不僅影響受服務(wù)對象的利益，還會影響第三方或公眾的利益。例如，如果會計師出具虛假的審計報告、驗資報告，則還會影響報告使用人及其他利害關(guān)系人的利益。(15)《中華人民共和國注冊會計師法》第20條、第21條、第39條。因此通過對這些提供公眾服務(wù)且直接關(guān)系公共利益的職業(yè)、行業(yè)設(shè)定許可，有助于使交易者提供的產(chǎn)品或服務(wù)保持于最低限度的水準(zhǔn)之上，克服負(fù)外部性；(4)消費者在識別商品質(zhì)量過程中處于信息劣勢地位。消費者對于諸多商品只有在使用或消費后才能確定商品質(zhì)量，偽劣商品危害后果有時要在一定時間后才顯現(xiàn)，而且低品質(zhì)商品所造成的危害可能要由第三方來承擔(dān)代價。因此對于那些直接關(guān)系公共安全、人身健康、生命財產(chǎn)安全的重要設(shè)備、設(shè)施、產(chǎn)品、物品，需要按照技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)規(guī)范，通過檢驗、檢測、檢疫等方式進(jìn)行審定的事項，可以設(shè)定行政許可。(16)《中華人民共和國行政許可法》第12條。

3.自然壟斷

在電信、電力、供水、供氣等領(lǐng)域，當(dāng)生產(chǎn)由一個企業(yè)或少數(shù)幾個企業(yè)運營，其運營成本比更多企業(yè)來運營的成本更低時，有可能形成自然壟斷。(17)參見張卿：《為什么要施行政府特許經(jīng)營？——從法經(jīng)濟(jì)學(xué)角度分析》，《中國政法大學(xué)學(xué)報》2010年第6期。自然壟斷行業(yè)具有巨大的規(guī)模經(jīng)濟(jì)和范圍經(jīng)濟(jì)效益，資產(chǎn)專用性強，經(jīng)營設(shè)施的建設(shè)、維護(hù)和運用需要極高的沉淀成本，過多企業(yè)涌入，可能導(dǎo)致重復(fù)建設(shè)、資源浪費、產(chǎn)能過剩等問題，甚至造成毀滅性競爭的不利后果。(18)參見王俊豪：《政府管制經(jīng)濟(jì)學(xué)導(dǎo)論——基本理論及其在政府管制實踐中的應(yīng)用》，北京：商務(wù)印書館，2001年，第4—6頁。此外，不受規(guī)制的壟斷者可能怠于降低成本，實施壟斷價格或價格歧視，或為了抬高價格而控制產(chǎn)量。(19)參見[日]植草益：《微觀規(guī)制經(jīng)濟(jì)學(xué)》，朱紹文，胡欣欣譯，北京：中國發(fā)展出版社，1992年，第50頁。例如，我國公用事業(yè)常具有高度的公益性，其應(yīng)當(dāng)向用戶提供安全、方便、穩(wěn)定和價格合理的服務(wù)，應(yīng)確保產(chǎn)品或服務(wù)供給的連續(xù)性、無差別性和透明度。電力、煤氣等公用事業(yè)及鐵路、公共汽車等運輸業(yè)，承擔(dān)著提供普遍服務(wù)的義務(wù)，此類營業(yè)活動并非屬于私人原本擁有的自由，應(yīng)獲得國家的公用事業(yè)特許，并在實施過程中接受國家的業(yè)務(wù)監(jiān)督。(20)參見朱芒：《日本的行政許可——基本理論和制度》，《中外法學(xué)》1999年第4期；蘇苗罕：《能源普遍服務(wù)的法理與制度研究》，《法治研究》2007年第10期。

4.稀缺公共資源

林地、濕地、地下礦藏、城市湖泊等稀缺公共資源集合了稀缺性與公共性的雙重特征，這使其在消費維度上有競爭性而無排他性。面對稀缺的公共資源，規(guī)制者不得不將資源使用規(guī)劃、使用者總量控制等因素納入考量，否則，稀缺資源很容易被過度利用。(21)參見[美]曼昆：《經(jīng)濟(jì)學(xué)原理》第7版，梁小民，梁礫譯，北京：北京大學(xué)出版社，2015年，第234頁。常見的問題是，避免資源枯竭的社會激勵和追逐利益最大化的私人激勵之間相互抵牾，并催生出供給不足和過度使用之間的不平衡。對此，通過設(shè)定財產(chǎn)性特許權(quán)的方式，開放有限的使用資格，構(gòu)成了應(yīng)對資源稀缺問題的常用行政規(guī)制手段。國有土地使用權(quán)出讓許可、無線電頻率配置特許、海灘使用權(quán)出讓許可等即為例證，此種許可有助于合理配置資源，防止資源利用中的無序狀態(tài)。

(二)國家政策的特殊考量

除一般性的規(guī)制事由外，在特定的經(jīng)濟(jì)、社會、歷史、文化背景下，還可能基于國家政策執(zhí)行的需要而設(shè)定特別的行政許可。

1.“非價值性物品”的管控

“非價值性物品”是指在競爭市場上本可形成自由配置，但根據(jù)倫理道德規(guī)范，或基于公共安全和秩序的考量，應(yīng)在一定程度上或全面限制或禁止其生產(chǎn)、銷售的物品。(22)參見劉向暉：《論非價值性物品的社會性規(guī)制：范圍、發(fā)生機(jī)制及其治理》，《華北電力大學(xué)學(xué)報》(社會科學(xué)版)2020年第5期。如對麻醉藥品、精神藥品、煙草、民用爆炸物等的限制，不適合以競爭和市場機(jī)制的方式進(jìn)行資源配置。(23)參見[日]植草益：《微觀規(guī)制經(jīng)濟(jì)學(xué)》，朱紹文，胡欣欣譯，北京：中國發(fā)展出版社，1992年，第7頁。面對“非價值性物品”，規(guī)制者面臨著無法讓市場機(jī)制發(fā)揮作用和客觀上需要利用其某些價值的緊張關(guān)系，因此可通過設(shè)定許可，對其采取管制和特別配給制度。例如，在我國的法律法規(guī)中，基于維護(hù)國家安全、社會公共利益或公共倫理的需要，對槍支、麻醉藥品、精神藥品、民用爆炸物、危險化學(xué)品等規(guī)定了特別管理制度，不允許這些特定物品自由流通，對符合特定法定條件者，可給予使用、運輸?shù)确矫娴南鄳?yīng)特別許可。

2.進(jìn)出口領(lǐng)域的管制

在進(jìn)出口領(lǐng)域，政府需要根據(jù)一定時期內(nèi)的政策、對外貿(mào)易計劃、國內(nèi)外市場需求，對進(jìn)出口經(jīng)營權(quán)、經(jīng)營范圍、貿(mào)易國別、進(jìn)出口商品品種及數(shù)量等事項實行管制，設(shè)定許可，其目的包括維護(hù)國家安全和利益等。例如，我國于2020年頒布了《中華人民共和國出口管制法》，設(shè)定了軍品出口許可證制度、兩用物項出口許可證制度，對從中華人民共和國境內(nèi)向境外轉(zhuǎn)移管制物項采取限制性措施。

此外，“幼稚產(chǎn)業(yè)說”理論認(rèn)為，(24)參見覃成林，李超：《幼稚產(chǎn)業(yè)保護(hù)與“李斯特陷阱”——一個文獻(xiàn)述評》，《國外社會科學(xué)》2013年第1期。處于發(fā)展早期的國家可以通過配額控制等方式，保護(hù)其相關(guān)產(chǎn)業(yè)，直至這些產(chǎn)業(yè)達(dá)到一定的規(guī)模和先進(jìn)程度，或達(dá)到能與進(jìn)口產(chǎn)品競爭、能出口他國的發(fā)展水平。(25)參見左海聰：《WTO幼稚產(chǎn)業(yè)保護(hù)條款再探》，《法商研究》2003年第1期。中國作為發(fā)展中國家，為了防止國內(nèi)供應(yīng)短缺或為有效保護(hù)瀕臨枯竭的自然資源，會限制有關(guān)貨物、技術(shù)的出口；為了保護(hù)國內(nèi)農(nóng)業(yè)、牧業(yè)、漁業(yè)市場，可以對任何形式的農(nóng)業(yè)、牧業(yè)、漁業(yè)產(chǎn)品限制進(jìn)口；還可為了建立或加快建立國內(nèi)特定產(chǎn)業(yè)，來限制有關(guān)貨物、技術(shù)的進(jìn)口。為此，國家對限制進(jìn)口和出口的貨物、技術(shù)實行許可證等方式加以管理。(26)《中華人民共和國對外貿(mào)易法》第16條、第19條。

三、“手段—目的”適配性考量與許可事項的合理設(shè)定

(一)“手段—目的”適配性及兩步判斷法

合理設(shè)定行政許可事項，需要考慮許可工具的規(guī)制功能與規(guī)制事項之間的適配與否，確認(rèn)行政許可手段是否適合于規(guī)制待決問題。在合理確定行政許可事項范圍時，行政許可為手段，待規(guī)制的事項為目的，設(shè)定許可前進(jìn)行手段的合目的性審查，能夠有效確保“手段—目的”之間的適配與合比例性。如果許可手段缺乏目的正當(dāng)性，則不存在許可設(shè)定的前提。(27)參見蔣紅珍：《論比例原則——政府規(guī)制工具選擇的司法評價》，北京：法律出版社，2010年，第211頁。合目的性的審查由兩個遞進(jìn)階段組成，在第一階段，需要對行政許可的規(guī)制功能與特征作出分析；在第二階段，需要根據(jù)第一階段的分析結(jié)果，判斷待規(guī)制事項是否能落入行政許可的適用范圍內(nèi)，從而適于設(shè)定行政許可。由于許可的設(shè)定帶有一定的預(yù)判功能，因此，對于許可事項的“手段—目的”適配性審查而言，設(shè)定者進(jìn)行的自我審查強度比法院審查更為寬松，只要行政許可的規(guī)制功能、特征與待規(guī)制事項存在部分或?qū)挿旱穆?lián)結(jié)，即可認(rèn)為具有“手段—目的”適配性。

(二)“手段”：行政許可的規(guī)制功能及作用機(jī)理

1.事先普遍禁止與事后嚴(yán)厲制裁

行政許可的成立以存在事先的普遍禁止為前提。設(shè)定禁止的目的是創(chuàng)設(shè)一種所有人對國家的請求權(quán)，將行為規(guī)范的邏輯從原本默認(rèn)的法無禁止即自由更改為行政不授權(quán)不可為。(28)See Eric Biber，J.B.Ruhl，“The Permit Power Revisited：the Theory and Practice of Regulatory Permits in The Administrative State”，Duke L.J.，vol.64，(April 2015)，pp.133-234.對許可機(jī)關(guān)而言，事先的普遍禁止規(guī)制密度高、覆蓋面廣，許可機(jī)關(guān)能在上游階段即提前介入，施加事前干預(yù)。事先普遍禁止的優(yōu)點在于回應(yīng)性強、見效快、執(zhí)行成本低。(29)參見[美]萊斯特·M.薩拉蒙主編：《政府工具：新治理指南》，肖娜，許陽，徐達(dá)士等譯，北京：北京大學(xué)出版社，2016年，第42—43頁。法律中多針對違反許可的行為設(shè)定了法律責(zé)任，法定的制裁機(jī)制有較強威懾力，易于對潛在違法者形成心理壓力，迫使其打消投機(jī)心理。

行政許可要求事先普遍禁止，并輔之以事后制裁機(jī)制，因此行政許可更適于以下事項：(1)潛在違法者數(shù)量大、投機(jī)性高且不易查明潛在違法者的事項；(2)潛在違法行為的損害后果將造成難以挽回的不良影響，或損害的處理成本極高的事項；(3)特定情況下、特定時期內(nèi)要求以全面禁止為原則的事項；(4)具有系統(tǒng)性風(fēng)險、損害后果容易擴(kuò)散蔓延的事項。

2.申請機(jī)制可降低信息成本

行政許可行為是典型的依申請行為，申請才能扣動行政許可的“扳機(jī)”。申請構(gòu)成了私人在行政法上的意思表示。根據(jù)《行政許可法》第2條、第29條的規(guī)定，行政許可以行政相對人申請為前提。《行政許可法》第31條規(guī)定，相對人有義務(wù)對申請材料實質(zhì)內(nèi)容的真實性負(fù)責(zé)。相對人提出許可申請時，應(yīng)按要求提供申請材料。許可機(jī)關(guān)以“不提供真實信息即無法申請許可”為條件，通過審查申請人提供的材料，獲得規(guī)制所需的信息，降低信息搜尋成本，彌合行政機(jī)關(guān)面對產(chǎn)業(yè)界時的信息不對稱。因此，行政許可尤其適用于產(chǎn)業(yè)難以獲取或獲取成本相對較高的事項。

3.審查機(jī)制的篩選功能

審查是行政許可的法定環(huán)節(jié)，是許可機(jī)關(guān)對申請人是否滿足授予許可條件的判斷過程。(30)參見唐曼：《自動化行政許可審查的法律控制》，《現(xiàn)代法學(xué)》2022年第6期。相較于事先普遍禁止發(fā)揮的一般性規(guī)制效果，審查機(jī)制體現(xiàn)了行政許可的個案規(guī)制特征。許可審查所要求的逐例研判模式，使許可機(jī)關(guān)對每個申請人進(jìn)行高密度的精細(xì)篩選，更容易捕捉市場中潛在的隱患或風(fēng)險因素，從而可以更為有效地預(yù)防風(fēng)險、打擊投機(jī)主義、威懾潛在違法者。(31)參見[英]羅伯特·鮑德溫，馬丁·凱夫，馬丁·洛奇編：《牛津規(guī)制手冊》，宋華琳，李鸻，安永康等譯，上海：上海三聯(lián)書店，2017年，第134頁；[英]安東尼·奧格斯：《規(guī)制：法律形式與經(jīng)濟(jì)學(xué)理論》，駱梅英譯，北京：中國人民大學(xué)出版社，2008年，第231頁。《行政許可法》還針對高技術(shù)行業(yè)的許可審查規(guī)定了引入專業(yè)技術(shù)組織或?qū)＜业摹疤貏e審查”制度，能夠回應(yīng)決策于未知之中的風(fēng)險規(guī)制需求。

行政許可審查機(jī)制能有效預(yù)防風(fēng)險，有效篩選出潛在違法者，因此，針對如下事項或適于設(shè)定許可：(1)發(fā)生違法行為的潛在可能性較高，但查處難度高的事項；(2)須預(yù)防風(fēng)險的事項；(3)有逐例審查管理需求的事項；(4)可通過設(shè)定適當(dāng)?shù)男姓S可條件，來對行業(yè)整體水平加以整頓和提升的事項。

4.許可條件為許可活動設(shè)定最低限度的標(biāo)準(zhǔn)

許可條件宣示了解除禁止的一般性條件，是申請人獲得許可所必須達(dá)到的標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)而對相對人的行為有較強的導(dǎo)引作用。

第一，對許可機(jī)關(guān)而言，許可條件構(gòu)成了許可實施過程中的分類和篩選標(biāo)準(zhǔn)。規(guī)制者根據(jù)許可條件篩選出適格者或不適格者，有時還要選出眾多競爭者中的最優(yōu)者。當(dāng)需要篩選出適格或不適格者時，許可條件往往是最低標(biāo)準(zhǔn)，符合條件的為適格者，反之為不適格者；當(dāng)需遴選出最優(yōu)者時，許可條件往往構(gòu)成了最高標(biāo)準(zhǔn)，借此來優(yōu)中選優(yōu)。利用許可條件的篩選功能，往往能夠?qū)崿F(xiàn)對產(chǎn)品或服務(wù)質(zhì)量的甄選與分類。

第二，對被許可行業(yè)而言，許可條件還有促使行業(yè)技術(shù)水平標(biāo)準(zhǔn)化發(fā)展的功能。許可條件的內(nèi)容往往為最低限度的基準(zhǔn)，使市場準(zhǔn)入的起點位于同一水平線，讓被許可人能呈現(xiàn)出較為穩(wěn)定的質(zhì)量和服務(wù)水平，減少行業(yè)中表現(xiàn)不佳者的比例，從而促進(jìn)行業(yè)技術(shù)水平的標(biāo)準(zhǔn)化發(fā)展。(32)See Kleiner，Morris M.，Licensing Occupation，Kalamazoo：W.E.Upjohn Institute，2006，pp.47-49.

(三)“目的”：行政許可的規(guī)制事項與適用情形

行政許可的功能決定其具體用途，基于行政許可的上述功能，其至少適用于規(guī)制以下事項。

1.潛在違法者眾多，但無法進(jìn)行事前高密度個案篩查的事項

對于潛在違法者眾多、投機(jī)性強，違法行為容易既遂、法益易受侵害，并且受行政資源所限無法進(jìn)行事前高密度個案篩查的事項，可以設(shè)定行政許可。因為行政許可的事前普遍禁止及對未獲許可行為或違反許可要求活動的嚴(yán)厲制裁，向相對人傳遞了足夠強的威懾信號。理性的相對人忌憚于制裁帶來的高成本，或可打消投機(jī)心理。同時，禁令一般語氣嚴(yán)厲，其全有或全無的規(guī)則結(jié)構(gòu)表達(dá)意涵明確、關(guān)鍵信息突出，彰顯了規(guī)制者致力于實現(xiàn)規(guī)制目標(biāo)的決心。這能夠在一定程度上威懾潛在違法者，遏制違法行為的發(fā)生。行政許可的設(shè)定和實施，便于行政機(jī)關(guān)在潛在違法者實施違法行為之前即進(jìn)行干預(yù)，實現(xiàn)防患于未然。

以野生動物的獵捕事項為例。野生動物具有較高的價值，為追求經(jīng)濟(jì)利益，在不加規(guī)制的情境下，可能出現(xiàn)大量野生動物遭獵捕的現(xiàn)象。(33)參見陳鼎文：《破壞野生動物資源犯罪的法益考量與重構(gòu)》，《現(xiàn)代法學(xué)》2021年第6期。獵捕野生動物具有以下特點：其一，潛在違法者多，且為獲得高額利益而冒險實施不法行為的投機(jī)心理強，所以違法行為發(fā)生概率高。其二，獵捕野生動物屬于一旦著手就很容易既遂的行為，從著手到侵害結(jié)果實現(xiàn)的過程很短，在不法行為實施的同時，將即刻產(chǎn)生野生動物管理秩序維護(hù)、生態(tài)環(huán)境保護(hù)、野生動物資源保護(hù)等法益受侵害的結(jié)果，因此有必要進(jìn)行事前干預(yù)。其三，大面積排查和追蹤獵捕野生動物違法行為的行政成本高昂，且只能查獲有限的不法活動。

因此我國《野生動物保護(hù)法》對野生動物的獵捕設(shè)定了許可，一方面起到禁止普遍性獵捕的效果，即未獲許可者一律禁止獵捕野生動物，與禁令匹配的法律制裁對潛在的違法者構(gòu)成威懾，一定程度上有助于遏制非法獵捕行為；另一方面，行政許可還為普遍禁止的獵捕行為開啟了唯一的“通關(guān)閘”，對于前來申請獵捕、狩獵者，通過逐例審查機(jī)制，逐案、逐項研判其獵捕的目的、資質(zhì)、方式、數(shù)量等因素，對適格的申請者發(fā)放許可，并對潛在的違法和投機(jī)行為進(jìn)行篩查。與之類似的情形還有進(jìn)出口貨物許可、管制物項出口許可等。

2.需要事前預(yù)防風(fēng)險的事項

對于有系統(tǒng)性風(fēng)險，且風(fēng)險的潛在損失難以挽回，風(fēng)險損害影響容易擴(kuò)散蔓延，風(fēng)險損害結(jié)果容易引發(fā)不良連鎖反應(yīng)的需要事先預(yù)防的事項，適于設(shè)定許可。現(xiàn)代社會面臨著越來越多因環(huán)境、核能、藥品、消費品安全帶來的風(fēng)險。這些風(fēng)險在度量上具有不確定性，行政機(jī)關(guān)和公眾缺乏識別風(fēng)險信息、衡量風(fēng)險影響的能力。(34)參見宋華琳：《風(fēng)險規(guī)制與行政法學(xué)原理的轉(zhuǎn)型》，《國家行政學(xué)院學(xué)報》2007年第4期。因此，有必要為預(yù)防風(fēng)險而設(shè)定行政許可，核電站建造許可、藥品許可、特種設(shè)備質(zhì)量安全許可、摩托車出口許可等即為例證。(35)在我國商務(wù)部回答網(wǎng)民關(guān)于“建議取消摩托車出口許可證”的留言中，商務(wù)部表示，“摩托車不同于一般商品，直接關(guān)系人身安全，對產(chǎn)品質(zhì)量和售后服務(wù)保障有較高要求。為了保障出口產(chǎn)品質(zhì)量安全，維護(hù)中國產(chǎn)品形象，應(yīng)行業(yè)、企業(yè)要求，商務(wù)部會同有關(guān)部門對摩托車實行出口許可證管理”。《商務(wù)部答網(wǎng)民關(guān)于“建議取消摩托車出口許可證”的留言》，中國政府網(wǎng)，https：//www.gov.cn/hudong/2021-05/27/content_5613208.htm，2024年1月23日。

首先，行政許可的事先禁止機(jī)制要求未經(jīng)許可的從業(yè)者不得進(jìn)入市場，這有助于剔除劣質(zhì)產(chǎn)品和資質(zhì)不合格從業(yè)者等風(fēng)險因素。其二，許可機(jī)關(guān)能夠利用許可條件設(shè)定質(zhì)量或資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，在眾多的競爭者中區(qū)分出適格與不適格者。許可條件還能對許可申請人構(gòu)成事前的引導(dǎo)，為其指示需要準(zhǔn)備和努力的具體方向，激勵其按照許可條件的要求優(yōu)化產(chǎn)品、提升資質(zhì)。其三，行政許可的逐例審查機(jī)制還能對許可申請進(jìn)行精細(xì)的技術(shù)審查，利用專業(yè)技術(shù)組織或?qū)＜易稍兂绦颍瑢ι暾堈叩漠a(chǎn)品質(zhì)量或資質(zhì)實施專業(yè)評審，從而盡量事先預(yù)防風(fēng)險。

在我國，藥品、食品、特種設(shè)備等產(chǎn)品的上市、生產(chǎn)、經(jīng)營許可為典型的例證。為保護(hù)公民的生命健康權(quán)等基本權(quán)利，維護(hù)公共利益，行政機(jī)關(guān)往往針對高風(fēng)險產(chǎn)品的研發(fā)、生產(chǎn)、上市銷售等環(huán)節(jié)設(shè)定許可，往往由專門的技術(shù)機(jī)構(gòu)實施嚴(yán)格的許可審查，例如，由藥品審評機(jī)構(gòu)來評審藥品安全性和有效性，由特種設(shè)備檢測機(jī)構(gòu)來檢驗特種設(shè)備質(zhì)量。行政許可機(jī)關(guān)依憑專業(yè)技術(shù)組織的逐案或逐批次審查結(jié)果，來確定適格的申請者。

3.需從整體上控制和提升全行業(yè)平均水平的事項

對于需要從整體上控制和提升全行業(yè)平均水平，塑造全行業(yè)平均服務(wù)和質(zhì)量基準(zhǔn)，進(jìn)而對相互競爭的市場主體加以分流，降低不符合基本條件的劣質(zhì)從業(yè)者比率的事項，適合以行政許可加以規(guī)制，原因有三。

其一，行政許可條件是申請人取得許可所必須達(dá)到的法定最低要求，行政許可的實質(zhì)條件涉及申請人的行為能力條件和素質(zhì)條件等，其為進(jìn)入市場的產(chǎn)品或從業(yè)者劃定了基本的質(zhì)量和資質(zhì)水準(zhǔn)，這形成了行業(yè)準(zhǔn)入壁壘，進(jìn)而形成了較為明確的行業(yè)技術(shù)基線。

其二，行政機(jī)關(guān)還可對擬進(jìn)入市場的產(chǎn)品和從業(yè)者實施分類許可，對不同類別的申請人設(shè)定不同的許可條件，實現(xiàn)產(chǎn)品和從業(yè)者的分流進(jìn)入，便于后續(xù)的分類管理。例如，我國按照風(fēng)險程度對醫(yī)療器械實行分類管理，其中將第二類、第三類醫(yī)療器械界定為具有中度風(fēng)險、具有較高風(fēng)險的醫(yī)療器械，并對第二類、第三類醫(yī)療器械產(chǎn)品注冊所提交的申請資料設(shè)定了不同要求。(36)《醫(yī)療器械監(jiān)督管理條例》第6條、第13條、第14條、第16條。

其三，行政許可的變更與延續(xù)制度使得行政許可成為動態(tài)的過程，許可使許可機(jī)關(guān)與行政相對人保持綿延不斷的緊密聯(lián)系。被許可人申請許可變更時，需符合法定條件、標(biāo)準(zhǔn)。行政機(jī)關(guān)對被許可人的延續(xù)申請進(jìn)行審查時，也需考慮被許可人是否依然符合法定條件和標(biāo)準(zhǔn)。職業(yè)許可、產(chǎn)品生產(chǎn)經(jīng)營許可等即為典型例證，通過對進(jìn)入市場的產(chǎn)品和從業(yè)者實施持續(xù)性的規(guī)制，可促使產(chǎn)品質(zhì)量和從業(yè)者資質(zhì)長期處于較穩(wěn)定的水平。

4.需配置有限資源的事項

對于需要配置有限資源以預(yù)防、克服稀缺及無序競爭，或要求控制總量以防止市場過度飽和、供給過剩，以及防止產(chǎn)品或服務(wù)質(zhì)量退化的事項，適于設(shè)定行政許可。這類事項多涉及公共產(chǎn)品、公共服務(wù)的供給，被許可人通常要履行普遍公共服務(wù)義務(wù)。與之相關(guān)的行政許可審查的建立往往以申請人的普遍服務(wù)義務(wù)履行能力為許可準(zhǔn)入必備要素。(37)參見徐曉明：《被許可人普遍服務(wù)義務(wù)履行規(guī)制研究》，《浙江學(xué)刊》2020年第2期。通過設(shè)定行政許可，一方面行政機(jī)關(guān)可利用許可條件與許可審查機(jī)制選出最優(yōu)的申請人；另一方面，根據(jù)《行政許可法》第61條、第62條、第67條的規(guī)定，許可機(jī)關(guān)可以對被許可人實施后續(xù)的監(jiān)督、檢查，督促被許可人履行普遍服務(wù)義務(wù)。就有限自然資源的開發(fā)利用許可、公共資源配置許可而言，許可的目的是合理配置、利用現(xiàn)有資源，提高有限公共資源的利用率，典型例證如國有土地使用權(quán)出讓許可等。當(dāng)許可事項涉及直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場準(zhǔn)入時，行政許可機(jī)關(guān)要審查申請人是否有能力向用戶提供安全、方便、穩(wěn)定和價格合理的服務(wù)，是否有能力履行普遍服務(wù)的義務(wù)，電信許可、郵政許可等即為例證。

5.需以許可界定、創(chuàng)設(shè)、賦予權(quán)利的事項

對于需由行政權(quán)力來界定、創(chuàng)設(shè)、賦予財產(chǎn)權(quán)或自由權(quán)利而終結(jié)混亂、維護(hù)交易秩序，以實現(xiàn)規(guī)制目標(biāo)的事項，可設(shè)定許可。例如就采礦特許、無線電頻譜使用許可、排污許可等事項而言，與私法調(diào)節(jié)方式相比較，行政權(quán)力直接對財產(chǎn)權(quán)利加以界定，會有更高的資源利用效率。(38)參見[美]丹尼爾·F.史普博：《管制與市場》，余暉，何帆，錢家駿等譯，上海：格致出版社，上海三聯(lián)書店，上海人民出版社，2008年，第61頁。例如，未經(jīng)使用權(quán)確權(quán)時，假設(shè)市場中運營的電臺都發(fā)射電波，可能超過有限波段資源的承載量，電波也會相互干擾，引發(fā)無線電廣播的失序。但采取頻譜許可的方式，就能有效調(diào)和有限資源和更多使用需求之間的矛盾，從而使市場趨于有序。

四、合理設(shè)定許可事項須以“必要性”為限度

以上從功能視角審視行政許可事項的設(shè)定空間，意在討論行政許可的設(shè)定能實現(xiàn)怎樣的行政任務(wù)，或如何使市場和社會走上行政機(jī)關(guān)所希望引導(dǎo)的方向。然而，行政許可也有內(nèi)在缺陷，例如，許可程序煩冗、行政許可裁量權(quán)的行使幅度不一，這些有可能產(chǎn)生“設(shè)租”現(xiàn)象等。行政機(jī)關(guān)很可能習(xí)慣于許可這種簡便易行，且有“設(shè)租”空間的事前規(guī)制工具，且對其產(chǎn)生偏好和依賴，致使許可設(shè)定范圍的不當(dāng)擴(kuò)張。出于保護(hù)相對人權(quán)利和侵害最小化的考量，需將許可事項保持在必要限度內(nèi)。設(shè)定者應(yīng)秉持合憲性、合法性、公平性、有效性等設(shè)定原則，對非必要的事項，原則上應(yīng)盡量不設(shè)定許可。在此本文試圖從學(xué)理層面，對許可事項的“必要性”空間加以勾勒。

(一)自生秩序優(yōu)先

自生秩序應(yīng)優(yōu)于行政對私人、市場及社會的介入，只有當(dāng)自生秩序無法調(diào)適相關(guān)問題時，行政權(quán)力才有介入的必要。(39)參見周佑勇：《法治視野下政府與市場、社會的關(guān)系定位——以“市場在資源配置中起決定性作用”為中心的考察》，《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》2016年第2期。設(shè)定行政許可時，應(yīng)尊重市場與社會主體自為自治的權(quán)利，凡能通過自治、自律解決問題的，行政不必介入干預(yù)；即便需要行政介入，也應(yīng)優(yōu)先適用干預(yù)強度更低的規(guī)制工具。(40)參見張秋華：《論政府經(jīng)濟(jì)管理權(quán)的理性收縮——以有限政府理論為分析框架》，《東北師大學(xué)報》(哲學(xué)社會科學(xué)版)2015年第6期。這也是補充性原則或輔助性原則的體現(xiàn)，行政權(quán)力只能承擔(dān)補充性的責(zé)任，只有當(dāng)個人和社會不能靠自己的力量來達(dá)到目的時，行政權(quán)才有介入的空間。

1.私人自治優(yōu)先

我國《行政許可法》第13條第1款第1項規(guī)定，“公民、法人或者其他組織能夠自主決定的”，可以不設(shè)行政許可。這常被簡稱為私人自治優(yōu)先。合理設(shè)定行政許可，應(yīng)恪守私人自治優(yōu)先原則，尊重市場主體的自主決定權(quán)，減少政府對依法應(yīng)當(dāng)由市場主體自主決策的各類事項的直接干預(yù)，充分發(fā)揮私主體的積極性和主動性。

第一，《行政許可法》第13條規(guī)定的私人自治優(yōu)先的本意為：在法無禁止即自由的領(lǐng)域，不應(yīng)設(shè)定許可。當(dāng)相對人的自主決定不會產(chǎn)生妨礙第三人權(quán)利或損害社會公共利益的后果時，政府應(yīng)當(dāng)尊重私權(quán)自治，不應(yīng)介入干預(yù)或設(shè)定許可。(41)參見汪永清主編：《行政許可法教程》，北京：中國法制出版社，2011年，第49頁；喬曉陽主編：《中華人民共和國行政許可法釋義》，北京：中國物價出版社，2003年，第87頁。私人自治關(guān)注相對人的自由權(quán)，強調(diào)私主體依其意愿形成自己的法律關(guān)系，(42)參見易軍：《民法基本原則的意義脈絡(luò)》，《法學(xué)研究》2018年第6期。行政權(quán)面對私人自由應(yīng)秉持謙抑和尊重的態(tài)度，例如，對于消費者可以自由選擇、市場主體能自由締約、企業(yè)可自主經(jīng)營的事項，只要不能證明存在侵害第三人權(quán)益或社會公共利益的風(fēng)險，就不應(yīng)設(shè)定行政許可。

第二，私人自治不同于《行政許可法》第13條第1款第3項規(guī)定的“自律管理”。區(qū)別在于，私人自治強調(diào)私主體處理自身事務(wù)，而第13條第1款第3項的規(guī)定強調(diào)行業(yè)組織或者中介機(jī)構(gòu)對行業(yè)組織的成員或其他私主體加以管理，是集體式的自我規(guī)制。私人自治更為強調(diào)個體的自負(fù)其責(zé)，市場主體應(yīng)在安全生產(chǎn)、質(zhì)量管理、營銷宣傳、售后服務(wù)、誠信納稅等方面加強自我監(jiān)督，履行法定義務(wù)。(43)《國務(wù)院關(guān)于加強和規(guī)范事中事后監(jiān)管的指導(dǎo)意見》(國發(fā)〔2019〕18號)，《中華人民共和國國務(wù)院公報》2019年第27號。

2.市場競爭機(jī)制優(yōu)先

市場經(jīng)濟(jì)體制要求市場在資源配置中發(fā)揮決定性作用，政府要減少對資源的直接配置，減少對市場微觀運行的直接或間接干預(yù)。(44)參見盧福才，王守坤：《歷史脈絡(luò)與實踐視野下的有為政府——中國特色社會主義政治經(jīng)濟(jì)學(xué)的核心命題》，《管理世界》2021年第9期。《行政許可法》第13條第1款第2項規(guī)定，“市場競爭機(jī)制能夠有效調(diào)節(jié)的”，可以不設(shè)行政許可。對于市場能夠有效調(diào)節(jié)的事項，行政的創(chuàng)設(shè)秩序應(yīng)讓位于市場的自生秩序，只有在市場失靈的范圍內(nèi)，政府才可以在遵循一國的比較優(yōu)勢的基礎(chǔ)上作出調(diào)整，才有設(shè)定行政許可的契機(jī)。在這種情況下，首先要發(fā)揮市場這只“看不見的手”的作用，自發(fā)調(diào)節(jié)資源配置，實現(xiàn)最佳的生產(chǎn)和消費選擇，以實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)效益最大化，并滿足消費者需求。(45)參見徐梅：《日本的規(guī)制改革》，北京：中國經(jīng)濟(jì)出版社，2003年，第12頁。只有在市場失靈時，行政如能具有比較稟賦優(yōu)勢，如能作出因地制宜、因時制宜、因結(jié)構(gòu)制宜的調(diào)整，才能去設(shè)定行政許可。

例如，在市場經(jīng)濟(jì)條件下，面對商品定價、行業(yè)投資、一般產(chǎn)品的質(zhì)量問題等事項，都應(yīng)首先尊重市場機(jī)制的自生秩序，而非設(shè)定行政許可。對于市場競爭中出現(xiàn)的壟斷、不正當(dāng)競爭和限制競爭等現(xiàn)象，也宜優(yōu)先適用《反壟斷法》《反不正當(dāng)競爭法》《價格法》等法律來加以調(diào)整。行政許可應(yīng)處于備而少用、備而慎用的地位。對于在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域已設(shè)定的行政許可，如經(jīng)再評價認(rèn)為可通過市場競爭機(jī)制有效調(diào)節(jié)時，可對設(shè)定該行政許可的規(guī)定及時予以修改或廢止。

3.自我規(guī)制優(yōu)先

《行政許可法》第13條第1款第3項規(guī)定，“行業(yè)組織或中介機(jī)構(gòu)能夠自律管理的”，可以不設(shè)行政許可，這體現(xiàn)了自我規(guī)制優(yōu)先的要義。自我規(guī)制指企業(yè)或相關(guān)組織拘束自我行為的理念與做法，表現(xiàn)為自愿制定規(guī)則、自我實施規(guī)則及自我監(jiān)督，市場主體在此間具有主動地位。在規(guī)制工具中，自我規(guī)制更接近于無規(guī)制。(46)參見高秦偉：《食品安全法治中的自我規(guī)制及其學(xué)理反思》，《北京聯(lián)合大學(xué)學(xué)報》(人文社會科學(xué)版)2020年第3期。相較于行政許可等外部式的他律，自我規(guī)制是被規(guī)制者自己主動采取的內(nèi)部式的自律行為，其核心內(nèi)涵在于自愿性與公益取向性。(47)參見宋華琳：《論政府規(guī)制中的合作治理》，《政治與法律》2016年第8期。

實踐中，各國更多采用“受規(guī)制的自我規(guī)制”策略，純粹的自我規(guī)制則并不多見。(48)參見高秦偉：《社會自我規(guī)制與行政法的任務(wù)》，《中國法學(xué)》2015年第5期。自我規(guī)制之所以優(yōu)先于行政許可，是因為行業(yè)組織或中介機(jī)構(gòu)具有更多關(guān)于行業(yè)、產(chǎn)業(yè)的整體知識和信息，可以更為靈活、快捷、專業(yè)地應(yīng)對市場變化，制定能為行業(yè)、產(chǎn)業(yè)界所接受的規(guī)則，有助于實現(xiàn)規(guī)制任務(wù)，降低規(guī)制成本。(49)See Robert Baldwin，Martin Cave ，Martin Lodge(Editor)，Oxford Handbook of Regulation，Oxford university press，2010，p.152；Robert Baldwin ，Martin Cave，Understanding Regulation：Theory，Strategy，and Practice，Oxford university press，1999，p.138，p.140.

因此，行政許可的合理設(shè)定應(yīng)遵守自我規(guī)制優(yōu)先的原則，政府應(yīng)當(dāng)與私人自治組織保持一定距離，逐漸退出私人自我規(guī)制的空間。行業(yè)協(xié)會應(yīng)充分發(fā)揮市場監(jiān)管中的自律作用，進(jìn)行自我規(guī)制，可以通過制定自律規(guī)約來積極規(guī)范會員企業(yè)的生產(chǎn)和經(jīng)營行為，引導(dǎo)本行業(yè)的經(jīng)營者依法競爭，自覺維護(hù)市場競爭秩序。制定自律規(guī)約要體現(xiàn)公平公正、誠實信用和正當(dāng)競爭的原則，不得含有排除、限制競爭的內(nèi)容。(50)參見民政部，中央編辦，發(fā)展改革委等：《關(guān)于推進(jìn)行業(yè)協(xié)會商會誠信自律建設(shè)工作的意見》(民發(fā)〔2014〕225號)，載中華人民共和國商務(wù)部網(wǎng)站，http：//www.mofcom.gov.cn/aarticle/h/redht/201412/20141200827614.html，2024年1月10日訪問。這有利于激發(fā)市場活力，降低社會成本，改進(jìn)治理績效。

(二)更具靈活性的規(guī)制工具優(yōu)先

在規(guī)制強度譜系中，行政許可位于干預(yù)力度最強的一端。在確需政府介入私人場域?qū)嵤┮?guī)制的情境中，行政機(jī)關(guān)應(yīng)充分衡量不同規(guī)制工具的規(guī)制成本收益，優(yōu)先選擇那些能實現(xiàn)同樣規(guī)制目標(biāo)且效率更高、對相對人權(quán)益侵害更小、干預(yù)程度更低的替代性規(guī)制工具。

1.私法調(diào)節(jié)方式

對于產(chǎn)品質(zhì)量、服務(wù)質(zhì)量及其他可能涉及私人侵權(quán)、賠償?shù)氖马棧绻茈y為相應(yīng)的產(chǎn)品和服務(wù)設(shè)定統(tǒng)一化的標(biāo)準(zhǔn)，或者可能的受侵害者數(shù)量很少且較為集中，受侵害后的因果關(guān)系較易認(rèn)定，則可考慮采用事后的私法救濟(jì)方式來代替行政許可。

行政許可雖然有更好的事前規(guī)制及威懾效果，但不一定能為所有許可事項設(shè)定一以貫之的許可條件，也不能通過行政許可制度在個案中彌補消費者所受損害。而嚴(yán)格責(zé)任、過錯責(zé)任等私法調(diào)節(jié)方式同樣可以起到預(yù)防潛在違法行為的作用，還能在個案中分配責(zé)任，實質(zhì)性彌補權(quán)益受侵害者的損失，更利于實質(zhì)性地化解糾紛。因此，在產(chǎn)品風(fēng)險相對較低、侵權(quán)責(zé)任相對容易判定的情形下，可以優(yōu)先選擇適用私法調(diào)節(jié)方式，而非設(shè)定行政許可。

2.信息工具

信息工具是指通過規(guī)制者提供的信息來使交易主體改善決策質(zhì)量的規(guī)制工具，常見的信息工具有強制信息披露、對錯誤或誤導(dǎo)性信息的禁止、違法事實公布等。(51)參見應(yīng)飛虎，涂永前：《公共規(guī)制中的信息工具》，《中國社會科學(xué)》2010年第4期；[英]安東尼·奧格斯：《規(guī)制：法律形式與經(jīng)濟(jì)學(xué)理論》，駱梅英譯，北京：中國人民大學(xué)出版社，2008年，第121頁。相較于許可而言，信息工具的主要優(yōu)勢在于其干預(yù)度相對較低，能夠?qū)Q策權(quán)充分保留給市場主體，且行政執(zhí)行成本更低，對規(guī)制精準(zhǔn)度的要求也不嚴(yán)苛。(52)參見[美]史蒂芬·布雷耶：《規(guī)制及其改革》，李洪雷，宋華琳，蘇苗罕等譯，北京：北京大學(xué)出版社，2006年，第201頁。信息工具既能作為事前規(guī)制工具，發(fā)揮風(fēng)險預(yù)防的作用，也能通過違法事實公布制度，給違法者帶來名譽和市場形象受損、交易成功幾率降低等壓力，對違法者形成威懾或制裁，迫使其主動約束自己的行為。(53)See Ernest Gellhorn，“Adverse Publicity by Administrative Agency”，Harvard Law Review，vol.86，no.2(Jun 1973)，pp.1380-1441；參見應(yīng)飛虎，涂永前：《公共規(guī)制中的信息工具》，《中國社會科學(xué)》2010年第4期。

在規(guī)制實踐中，信息工具要實現(xiàn)其預(yù)期效果，通常有賴于諸多前提條件。當(dāng)待決問題由信息問題所致，或消費者能夠自愿、主動地有效利用規(guī)制者提供的信息來改善選擇，避免權(quán)益受侵害時，更適于以信息規(guī)制替代行政許可。(54)參見[美]萊斯特·M.薩拉蒙主編：《政府工具：新治理指南》，肖娜，許陽，徐士達(dá)等譯，北京：北京大學(xué)出版社，2016年，第188—190頁；[美]歐姆瑞·本·沙哈爾，卡爾·E.施奈德：《過猶不及——強制披露的失敗》，陳曉芳譯，北京：法律出版社，2015年，導(dǎo)言第7—9頁，第12頁。隨著互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)、人工智能等新技術(shù)的興起，可以利用“智慧監(jiān)管+信息工具”的綜合規(guī)制手段，克服信息工具的缺陷，提升信息工具在規(guī)制應(yīng)用中的精準(zhǔn)化、智能化水平，提高信息規(guī)制的效率。

3.技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)

技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)雖然不具有法律規(guī)范的外觀，但具有功能上的規(guī)范約束效果。技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)通過設(shè)定量化的數(shù)值、指標(biāo)、具體技術(shù)規(guī)范來直接規(guī)定技術(shù)目標(biāo)和工藝流程，這可以間接影響相對人的權(quán)利義務(wù)。(55)參見宋華琳：《論技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的法律性質(zhì)——從行政法規(guī)范體系角度的定位》，《行政法學(xué)研究》2008年第3期。標(biāo)準(zhǔn)規(guī)制具有目標(biāo)多樣性、執(zhí)行方式及表現(xiàn)形式的靈活性。(56)參見[美]史蒂芬·布雷耶：《規(guī)制及其改革》，李洪雷，宋華琳，蘇苗罕等譯，北京：北京大學(xué)出版社，2006年，第122頁。

標(biāo)準(zhǔn)規(guī)制較適于矯正信息不對稱和負(fù)外部性問題引起的市場失靈。其規(guī)制強度介于信息規(guī)制與行政許可之間，較許可而言，其干預(yù)程度相對較弱。(57)參見[英]安東尼·奧格斯：《規(guī)制：法律形式與經(jīng)濟(jì)學(xué)理論》，駱梅英譯，北京：中國人民大學(xué)出版社，2008年，第153—154頁。由于標(biāo)準(zhǔn)制定過程往往引入了標(biāo)準(zhǔn)化技術(shù)委員會機(jī)制，引入了協(xié)會、企業(yè)、專家等多元主體的參與，有利于更好地體現(xiàn)當(dāng)事人合意，(58)See Pierre Schlag，“Rules and Standards”，UCLA Law Review，vol.33，(December 1985)，pp.388-389.因此呈現(xiàn)出合作規(guī)制的面向。標(biāo)準(zhǔn)對從業(yè)者具有事實上的約束力，標(biāo)準(zhǔn)的頒行有助于形成統(tǒng)一市場，提升交易效率。(59)See Noah M.Sachs，“Can We Regulate Our Way to Energy Efficiency：Product Standards as Climate Policy”，VAND.Law Review，vol.65，no.6(December 2012)，pp.1631-1678.標(biāo)準(zhǔn)的實施還有助于在不同市場之間建立可兼容性，將風(fēng)險削減到可接受的限度。(60)See Christel Lane，“The social regulation of inter-firm relations in Britain and Germany：market rules，legal norms and technical standards”，Cambridge Journal of Economics，vol.21，(March 1997)，pp.197-215.標(biāo)準(zhǔn)規(guī)制不但有利于提升產(chǎn)品質(zhì)量和安全，還能降低消費者的搜尋成本。(61)See Tracey M.Roberts，“The Rise of Rule Four Institutions：Voluntary Standards，Certification and Labeling Systems”，Ecology Law Quarterly，vol.40，no.1(September 2013)，pp.107-156.

因此，當(dāng)不同市場主體提供產(chǎn)品或服務(wù)的同質(zhì)化程度較高，且更適于以量化的形式設(shè)定統(tǒng)一技術(shù)要求時，則標(biāo)準(zhǔn)制定優(yōu)先于行政許可。例如，標(biāo)準(zhǔn)在食品藥品安全、特種設(shè)備安全等領(lǐng)域就發(fā)揮著相對更為重要的作用。當(dāng)不同市場主體提供產(chǎn)品或服務(wù)的同質(zhì)化程度較低時，則很難通過制定標(biāo)準(zhǔn)來設(shè)定技術(shù)要求，而要倚重于行政許可的設(shè)定與實施。

4.事中事后監(jiān)管

事中事后監(jiān)管不僅包括行政處罰、行政強制等傳統(tǒng)的行政規(guī)制方式，也涵蓋了信用規(guī)制、智慧監(jiān)管等諸多新的工具類型。(62)參見盧超：《事中事后監(jiān)管改革：理論、實踐及反思》，《中外法學(xué)》2020年第3期。隨著“放管服”改革的推進(jìn)，我國在實踐中還推出了“雙隨機(jī)、一公開”“告知承諾+信用聯(lián)合懲戒”“先證后核”等多元和本土化的新型監(jiān)管手段。能通過事中事后監(jiān)管實現(xiàn)目標(biāo)的，應(yīng)盡量不設(shè)定行政許可。這有助于推進(jìn)簡約治理，節(jié)約有限的行政資源，提高市場主體競爭力和市場效率，

與許可將潛在違法違規(guī)者防堵于市場入口之外不同的是，事中事后監(jiān)管著重于糾正市場中既存的違法違規(guī)，將不符合要求的產(chǎn)品和服務(wù)逐出市場。(63)See Shanta Marjolein Singh，“What Is the Best Way to Supervise the Quality of Medical Devices：Searching for a Balance between Ex-Ante and Ex-Post Regulation”，European Journal of Risk Regulation，vol.4，no.4，(January 2017)pp.465-477.事中事后監(jiān)管針對每個經(jīng)營者或每個具體事項實施監(jiān)管措施，一般對經(jīng)營過程或結(jié)果實行抽查而非大面積普查，(64)參見董淳鍔：《市場事前監(jiān)管向事中事后監(jiān)管轉(zhuǎn)變的經(jīng)濟(jì)法闡釋》，《當(dāng)代法學(xué)》2021年第2期。對潛在違法行為的捕獲率遠(yuǎn)低于行政許可，但其制裁機(jī)制往往更嚴(yán)厲，使?jié)撛谶`法者的違法成本大幅增加，威懾力強于行政許可。事中事后監(jiān)管工具帶有“精明規(guī)制”的技術(shù)特征，也在相當(dāng)程度上提高了行政效能，優(yōu)化了規(guī)制效果。(65)參見盧超：《事中事后監(jiān)管改革：理論、實踐及反思》，《中外法學(xué)》2020年第3期。

五、結(jié) 語

綜上，《行政許可法》第13條對“可以不設(shè)行政許可”事項的規(guī)定，隱含著對政府與市場觀念的重塑。應(yīng)防止“大政府”的擴(kuò)張，社會主體的自足性和自我責(zé)任應(yīng)受到主動保護(hù)與尊重，應(yīng)防止行政權(quán)力不當(dāng)侵入市場與社會的空間。(66)參見李旭東：《當(dāng)代治理理論：輔助性原則研究》，廣州：華南理工大學(xué)出版社，2021年，第52頁。在選擇規(guī)制工具時，應(yīng)摒棄對許可工具或其他某一工具的偏好和依賴，探索綜合運用多元的規(guī)制工具，追求更好的規(guī)制。即使法律要介入社會生活，也可以考慮優(yōu)先采用民事責(zé)任而非行政規(guī)制的方式；行政權(quán)力如要介入社會生活，也應(yīng)優(yōu)先使用事中事后監(jiān)管工具及其他干預(yù)程度較低的規(guī)制工具，在這些工具無法完全奏效時，再考慮引入行政許可的可能性。

我國2019年頒布的《優(yōu)化營商環(huán)境條例》第39條規(guī)定，“國家嚴(yán)格控制新設(shè)行政許可”，對于新設(shè)行政許可，應(yīng)進(jìn)行合法性、必要性和合理性審查論證。在筆者看來，合理設(shè)定行政許可需把握以下規(guī)律：第一，行政許可的設(shè)定須以存在現(xiàn)實的正當(dāng)化基礎(chǔ)為前提。第二，在具體場景下，行政許可事項應(yīng)限于行政規(guī)制能力范圍之內(nèi)。第三，相對于其他規(guī)制工具而言，行政許可可以相對較小的成本獲得相對較高的凈收益。

設(shè)定行政許可應(yīng)以“必要性”為限。行政許可確有其功能優(yōu)勢，但不應(yīng)將其視為能解決所有問題的有效方式。合理設(shè)定行政許可事項體現(xiàn)了行政謙抑之道，這涉及政府、市場、社會、個人等不同功能領(lǐng)域之間的邊界，應(yīng)促進(jìn)社會不同功能領(lǐng)域的獨立、自治與合作。行政許可的事項范圍也是動態(tài)演進(jìn)的過程，其間也蘊含了行政與立法、政府與市場、公法與私法諸類關(guān)系等仍需探研的課題。