從羅爾斯到赫費:正義論證的范式轉換

龐學銓

提要：羅爾斯《正義論》的出版標志著正義理論在當代政治正義性討論中的回歸,也引起了西方政治哲學界的持續爭論。德國政治哲學家赫費對羅爾斯正義理論及其論證方法的討論與批評值得關注與重視。他通過正義論證范式的轉換,發展了當代正義理論。這主要表現在,他從羅爾斯對經驗的規范的正義討論轉換到對導致法和國家倫理學消失原因的批判,從語義學上討論了政治正義性的根據,論證了政治正義性的界限與內涵;從羅爾斯的分配性正義轉換到交換性正義,論證了從基礎哲學層次討論政治正義性問題,就是要用交換性正義來取代分配性正義。本文圍繞上述問題展開了較詳細的論述。

1971年羅爾斯《正義論》出版后,引發了一場關于正義問題的持續爭論,成為20世紀下半葉西方文化的一個重大事件。圍繞一個問題爭論持續時間之長、影響之廣,以及由此產生的文獻之多,甚至在整個西方文化史中也屬罕見。20世紀70年代,這種爭論主要在羅爾斯和他的哈佛大學哲學系同事羅伯特·諾齊克之間展開。他們都主張正義是社會制度的首要價值,但羅爾斯認為正義意味著平等,當今社會主要應該解決不平等問題;諾齊克則認為,社會的正義在于權利,正義與平等沒有關系,因為不平等并不意味著不公正,平等也不等于公正。他們二人的爭論,是“新自由主義”內部的爭論。到了20世紀80年代,出現了以麥金太爾、桑德爾、泰勒和沃策爾為代表的“社群主義”,對羅爾斯和諾齊克及其主張的“新自由主義”本身展開了爭論與批評。

然而,對羅爾斯正義論的爭論與批評,并不只限于“社群主義”,似乎也不能斷言“實際上西方政治哲學的主流只能在羅爾斯與諾齊克之間確定位置”(1)姚大志為其主編的《當代世界前沿思想家》寫的總序,參閱喬德蘭·庫卡塔斯、菲利普·佩迪特:《羅爾斯》“總序”,姚建宗、高申春譯,黑龍江人民出版社,1999年,第8頁。。在當代政治哲學和正義理論的探討中,德國蒂賓根大學的奧特弗里特.赫費(Otfried H?ffe)教授對《正義論》的討論與批評,值得我們關注和重視。他的《政治的正義性》1987年出版以來,已有英語、法語、俄語、意大利語、葡萄牙語、波蘭語、漢語和日語等譯本,是一部已經產生了廣泛影響的西方當代法倫理學的代表著作。此書對羅爾斯的正義理論及其論證方法提出了一系列討論與批評。可以說,赫費在這一系列的討論與批評中實現了正義論證的范式轉換,或者說,他通過對正義論證的范式轉換發展了由羅爾斯引發討論的當代正義理論。本文僅圍繞這種正義論證的范式轉換及其相應的正義理論發展展開闡述。

一、羅爾斯正義理論的方法論局限

赫費的正義論證的范式轉換主要表現在兩個方面;相應地,也在兩個方面實現了當代正義理論的發展。我先說一個方面的表現。

自古代希臘以來直到歐洲啟蒙時代結束后的一段時間里,無論是柏拉圖、亞里士多德,或是后來的奧古斯丁、托馬斯·阿奎那,還是近代的霍布斯、斯賓諾莎、洛克、盧梭、康德、黑格爾和馬克思,西方所有偉大的哲學家,同時都是重要的法和國家思想家。在他們的理論中,哲學、法學和國家學說具有內在的密切聯系,法和國家理論主要是由哲學家寫成的,政治討論亦主要是從哲學角度進行的,其中,道德的觀點,即政治的正義性,在法和國家的正義性討論中起到了核心作用。但是,大約從19世紀中葉起,這種傳統卻中斷了。究其原因,一是與社會治理更注重法律確定性的要求相適應,出現了職業法學家,他們為了保證對法的所謂客觀分析,從純粹法學的視角關注法律的內部構成與實際效用,摒棄了對法的道德與價值思考。二是哲學家們也將研究的興趣轉移到社會批判、現象學、詮釋學和科學哲學等領域,把法和國家理論的研究推給了法學家,把道德研究歸入了法和國家以外的倫理學專門領域。于是,出現了哲學與法和國家理論的分離,哲學漸漸遠離了法、政治和公正性、合法性的理論,法哲學在大學里成了附屬于法學(律)系的邊緣學科,在奧斯丁、薩維尼、凱爾森、哈特等法學家的著作中,淡化和遺忘了法與倫理關系的思考。正如赫費指出的,這一時期在法和國家理論中盛行的是歷史主義和實證主義,并由此而導致了如下的雙重分離:“隨著哲學與法的國家科學的分離,也出現了法和國家科學與倫理學的分離,從而使法和國家倫理學也消失了。”(2)赫費:《政治的正義性》,龐學銓、李張林譯,商務印書館,2021年,第5頁。

希特勒的第三帝國在維護國家利益和法律權威的幌子下挑起了第二次世界大戰,給人類造成了巨大災難。這一殘酷的現實促使一些哲學家重新思考國家、法律與道德的關系問題,重新評估國家和法的合理性、正當性即政治的正義性問題。其中羅爾斯的《正義論》一書起到了重要的作用。

《正義論》繼承了西方契約論的傳統,提出了他的“作為公平的正義”理論,論證了維護每個人不可侵犯的正義觀點,試圖代替傳統功利主義以集體幸福為正義原則的理論。羅爾斯給自己提出的任務,是建立一套可以治理一個公正的社會基本結構的道德原則。為了實現這個任務,不是簡單地追問哪些原則是有價值的和可行的,而是要追問,在一種假設的“無知之幕”即“原初狀態”中,人們將會選擇什么樣的社會政治安排?羅爾斯認為,這種選擇涉及四種因素:一是選擇的當事人是個體的人而不是制度化的人,所謂個體人,也不是孤立的單子式的,而是具有緊密的家庭共同情感、特別是與他們的子孫后代有著共同情感的個體人。二是選擇的是社會基本結構,它能使社會制度彼此配合,形成一個統一的系統方式。三是選擇的當事人在被選擇的基本結構中的位置,是由他自己的天資和能力來決定的。四是選擇的當事人進行選擇,是出于每個人必然會擁有愿望,而不是出于每個人自己不同目標的考慮。在原初狀態中,可供人們選擇的正義原則有多種,包括他自己提出的兩個正義原則,傳統功利主義的原則,集合了各種保護自由的原則的混合觀念,如功利主義的各種變化形式等。應該選擇哪些正義原則才能建立起既是有價值的又是可行的社會政治安排?羅爾斯的答案是應該選擇接受他提出的兩個正義原則:第一個原則,每個人都擁有類似于其他人都享有的最廣泛的平等的基本自由。第二個原則,社會不平等和經濟不平等應當這樣安排,以便能做到以下兩點:一是與正義儲存原則(just savings principle)保持一致,符合最少優勢者的最大利益;二是設置的各種職位和位置,在公平的機會均等條件下向所有人開放。(3)參見羅爾斯:《正義論》,何懷宏等譯,中國社會科學出版社,1988年,第60—61、302頁。張國清教授在他的《羅爾斯〈正義論〉評注》中,把“savings principle”譯成“儲蓄原則”。按羅爾斯的觀點,這兩個正義原則在優先性上存在差異:第一個原則確立了“自由”的優先性,在引出第二個原則之前,必須滿足第一個原則的要求。第二個原則確立了正義對于效率和福利的優先性。所謂“儲存原則”,便涉及代際正義要求,即為了后代、未來,(權利、資源等)必須保持一定水平的儲蓄率。這也是在原初狀態中人們應該選擇的道德原則。人們為什么應該并且必須選擇這兩個正義原則呢?羅爾斯指出,是依據可選擇的正義原則對社會正義問題的最大最小值的選擇策略。這種策略的意思是:根據各可選原則的最壞結果對它們進行排序,選出其中一個方案,它的最壞結果優于其他任何可選原則的最壞結果。那么,為什么在原初狀態中人們要將這種策略作為一個必須的選擇規則呢?針對這個問題,羅爾斯說,原初狀態的特殊情境就是“最大最小值規則適用于其中的那種情境”(4)轉引自喬德蘭·庫卡塔斯、菲利普·佩迪特:《羅爾斯》,姚建宗、高申春譯,1999年,第48頁。。至于原初狀態的特殊情境究竟是什么,羅爾斯沒有作出進一步的解釋。

羅爾斯的兩個正義原則表達了人們社會正義期望以及對它所體現的價值的追求。因此,《正義論》的出版及其引發的爭論,表明了哲學家們重新思考正義問題,標志著正義理論在政治正義性討論中的回歸。赫費對此表示充分肯定。他指出,羅爾斯的《正義論》是重新進行正義討論的重要論著,《正義論》出版之后,“開展了一場激烈的爭論,從而使正義的科學—哲學討論又顯得理所當然的了”;而且,這種討論是跨學科的,由于使用了最現代的論證方法,如決策和博弈理論,使這種討論消除了道德說教的味道,達到了一定的歷史深度。

然而,在赫費看來,由于下述情況,“討論正義便無論如何都需要一個更徹底的新思路。”(5)赫費:《政治的正義性》,龐學銓、李張林譯,第9、8、9、9、35頁。首先,羅爾斯的《正義論》及由此引起的新的正義討論,沒有充分注意引起上述雙重分離從而導致法哲學、法倫理學傳統中斷的那些原因,正是這些原因“使人從根本上懷疑科學哲學的法和國家倫理學的意義與可能性”(6)赫費:《政治的正義性》,龐學銓、李張林譯,第9、8、9、9、35頁。,即懷疑甚至否定討論政治正義性的意義與可能性。其次,羅爾斯在批判傳統功利主義時闡述的正義觀點,一方面,“早已把正義觀點作為規范的基本觀念的前提”(7)赫費:《政治的正義性》,龐學銓、李張林譯,第9、8、9、9、35頁。,并試圖以普遍同意的方式對它進行解釋。但這樣的解釋難以實現對功利主義的徹底批判,因為功利主義只承認正義是集體幸福的原則,并不承認它是規范的基礎概念。另一方面,針對傳統功利主義的幸福原則提出的正義原則涉及所謂社會基本財富的分配,而這種正義原則與功利主義所追求的是同一個主導目的,即人的幸福,只是他沒有把基本財富與幸福直接聯系起來而已,因而他的正義觀點實際上“代表了一種間接的功利主義”(8)赫費:《政治的正義性》,龐學銓、李張林譯,第9、8、9、9、35頁。。第三,羅爾斯在論證正義原則時“是以正義含義為前提的,而在正義含義中已經包含了一個規范的主導原則,即公正,這表明他的論證缺乏規范的或合法的權能”(9)赫費:《政治的正義性》,龐學銓、李張林譯,第9、8、9、9、35頁。。換言之,羅爾斯批判傳統功利主義所使用的是一種方法性工具,他基本上是在探尋一種經驗的正義理論,沒有解決正義觀點的根據問題,即探討作為規范的基礎概念的正義。

二、政治正義性的語義學分析

這個“更徹底的新思路”就是:從對經驗的規范的正義討論轉換到對導致法和國家倫理學消失原因的批判;從對正義立場和觀點的解釋轉換到從哲學語義學角度來思考政治正義性的根據。赫費認為,導致哲學與法和國家理論、法和國家理論與倫理學的雙重分離的根本原因,在于懷疑政治正義性討論的意義和可能性,否定法和國家理論與正義的內在聯系。而這種懷疑和否定,主要來自法和國家的實證主義和無政府主義傾向。二者以各自的方式在法和國家理論中“剝奪了正義問題的生存權”(10)赫費:《政治的正義性》,龐學銓、李張林譯,第11、17、19、36、38—39頁。。法和國家實證主義不是單一的理論,而是一系列龐雜的觀點。對政治正義性討論來說,重要的有以下主要形式:作為法倫理學相對主義的實證主義,作為自然法批判的實證主義,作為自主的法科學的實證主義,作為現代的社會歷史理論的實證主義。它們都把道德問題排除在法和國家討論之外,認為對法和國家進行道德評價是多余的、無意義的,因此道德問題在法和國家的討論中缺乏合法性。嚴格的法和國家實證主義論點則無限制地肯定法和國家的絕對權力,實際上取消了對法和國家合法性即正義問題的討論。嚴格的無政府主義反對任何法和國家,否定一切社會強制,主張以無統治而不是正義統治作為社會原則。連法和國家本身也被拋棄了,何談法和國家的正義性問題!

在赫費看來,作為政治的基礎哲學,要在法和國家的實證主義和無政府主義之間找到一個可調和的點,既不是絕對承認法和國家,而是要論證道德觀點對法和國家正義性的重要意義;又不是絕對拒絕法和國家,而是要論證法和國家存在的理由與合法性。總的來說,就是要對法和國家的合法性、正義性作出新的評估。這種新評估必須考慮法、正義和國家這三個概念,它們不能是并列或先后的關系,而應該具有系統性的內在聯系,可以“表述為如下的三部論:若人類共同生活取一種合法形態,那么,它就必須具有法的特征;其次,法必須達到公正的質量;再次,公正的法要起到保護公共法律制度、從而取(正義)國家的形態”(11)赫費:《政治的正義性》,龐學銓、李張林譯,第11、17、19、36、38—39頁。。也就是說,只有當國家原初性地對正義負起責任時,只有當法持有公正、正義的道德立場即政治的正義性構成法的規范批判的尺度時,法和國家形式才是人類共同生活的合法形態。在這里,將法、正義和國家三者貫穿起來并使之具有合法化正義性的是道德觀點。通過對法實證主義和無政府主義的辯論與批判,赫費“以一種徹底的姿態對法和國家的討論進行新評估,這種徹底的姿態將賦予新評估以基礎哲學的地位。”(12)赫費:《政治的正義性》,龐學銓、李張林譯,第11、17、19、36、38—39頁。這就是把法、國家和道德三者內在地結合起來的法和國家道德批判的理論。赫費正是依據這一理論,對政治的正義性及其合法化問題作了系統的辯護。而羅爾斯沒有在其核心綱領中出現法和國家倫理學,也缺乏從基礎層次上對政治正義性及其合法化問題的辯護。

赫費的辯護從語義學分析入手論述政治正義性的概念,然后討論政治正義性的合法化問題。所謂語義學分析,是在對(政治的)正義性及“正義、非正義”這兩個詞的意義的分析中,不去探問什么東西是正義的,什么東西是非正義的,而是探問這兩個詞到底指的是什么,考慮怎樣以及用何種理由來談論(政治的)正義性。(13)赫費:《政治的正義性》,龐學銓、李張林譯,第11、17、19、36、38—39頁。在赫費看來,盡管語義分析(語言學的轉向)是20世紀哲學的特征,但令人驚訝的是還沒有人對正義問題進行詳細的語義學的研究。羅爾斯和諸如凱爾森(Hans Kelsen)等法實證主義者一樣,都想通過直接討論規范原則的途徑來解釋自己的觀點,放棄了對正義的語義分析。

從語義學上分析,(政治的)正義性概念包含三個基本要素。首先,作為一種道德約束力。人們一般用“正義”一詞來表達對某事是好的、正確的或合法的贊成態度,用“非正義”一詞來表達對某事是錯誤的、壞的甚至可能是惡劣的排斥態度。正義或非正義所涉及的,是人類的實踐,包括行為及其主體,行為的規則及規則系統,還有人們在其范圍內從事和放棄某些活動的社會機構。換言之,正義概念適用于人類的行為或社會關系,孤零零的個人行為或純粹的自然現象,談不上正義或非正義。(14)在《政治的正義性》第二章中,赫費指出,在人與動物、與自然的關系中是否可以有正義或非正義問題,無需在這里,即在討論正義的奠基時作出決定。到了Medizin ohne Ethik?(法蘭克福/美茵茲,2002年)一書中,他明確提出“生物醫學的倫理學”問題。因此,這種道德的約束力也導致一種社會的約束力。當然,并非任何社會約束力都是正義的,例如那些起實際作用的約束力便不是。只有借以對實證的約束力作出合法性評判的約束力,即作為批判—社會的約束力,才具有正義的意義。(15)赫費:《政治的正義性》,龐學銓、李張林譯,第11、17、19、36、38—39頁。其次,當然,一方面,不是說,凡是超出實用約束力的約束力都具有(政治)正義的意義;另一方面,也不能用合道德的評價作為確定正義的唯一標準。還存在不具有正義意義但超出實用約束力的約束力和合道德的意識和行為,例如,屬于傳統道德哲學中道德義務范圍的善意、寬容、友愛、團結、同情心,以及合道德的個人喜好等等行為和概念。正義應該是與法律義務相符合的行為和概念。在法律義務的情形中,道德要求及基于道德的主體權利是符合道德規則的。政治的正義性與法和國家的道德觀點密切相關。第三,在人類的共同生活中,可以將個人與制度兩方面區別開來。二者在實踐中所包含的內容和形態是不同的。前者包括一個自然人的思考、決斷、動機、目的、態度、品性等等。后者則包括關系形式,諸如婚姻、家庭、團體、法、國家等等。對這兩個方面都可以用正義或非正義來說明,前者可以稱為個人的正義,后者可以稱為制度的正義。政治正義屬于制度正義的范圍。個人的正義涉及個人的態度,政治的正義則與制度性結構和政治權能有關,二者既有明確的區別,又彼此影響。

三、政治正義性的合法化論證

上述語義學的分析,規定了政治正義性的概念:“政治的正義性指的就是關于法和國家的道德觀點。”(16)赫費:《政治的正義性》,龐學銓、李張林譯,第37、53、53—54、55—56頁。但語義學的分析沒有解釋政治的正義性是否是合理的,還需要對此進行合法化的論證。

論證政治正義性的合法化需要一個規范的概念。赫費闡述道,人類社會從個人聯合體和合作共同體,經過各種形態的社會和政治機構,發展到現代的國家制度,在這一歷史進程中,政治事物經歷了深刻的變化。在沒有強制的情況下,個人聯合體和合作共同體的存在與運行是沒有問題的,但后來各種形態的社會和政治機構,卻都有著各種規則來約束人們的行為,即有著不同程度的強制。“強制限制了行動自由,這對于被限制者來說是不利的,所以需要合法化:合法化的任務因此是指強制權限(Zwangsbefugnis)。”(17)赫費:《政治的正義性》,龐學銓、李張林譯,第37、53、53—54、55—56頁。強制是任何社會和政治機構都具有的共同特征,而不是法和國家獨有的特征。因此,關于強制權限合法化的討論在具有社會強制的法和國家形式出現之前就開始了,它一般涉及:是否應當對人實行限制,為什么應當對人實行限制;可能出現的合法的限制應當采取何種形式;若有限制, 它應當涉及人類共同生活的哪些領域和方面。政治正義性的合法化則只是指向法和國家的強制權限的合法化,這方面的合法化討論涉及三個層次: (1)把正義的法和統治形態與非正義的法和統治形態區別開來。 (2)究竟是否應當有一種法和國家的強制。 (3)法和國家的強制是否可能優越于其他的強制形式,如果可能,應按照哪些原則來組織一個更為優越的法和國家的強制形式。基礎哲學意義上的法和國家批判也即政治正義性的合法化問題所要追問和回答的問題是:到底是否該有社會強制?按照什么原則構成的社會強制是合法的正義的?(18)赫費:《政治的正義性》,龐學銓、李張林譯,第37、53、53—54、55—56頁。赫費從近代社會契約論的觀點出發,論證了只要是為相應的契約共同體的利益服務的社會強制就是合法的,從公共權力必須保障所有人的自由與權利的需要出發,論證了法和國家的強制權限的合法性。

在政治的正義性概念中,除了要論證強制權限的合法化,還要論證強制權限如何可能是正義的。正義是一種批判性評價,它必須以道德的約束力為依據和準則。赫費指出,從弱的意義上說,面對強制權力,道德的立場是可能的;從強的意義上說,面對強制權力,道德的立場是必要的。要考察強制權力的合法性和正義性,必須滿足強的意義上的理解:強制權力必須符合道德的立場和觀點。對此的理解又有三種。一是實用主義的理解。該觀點認為,如果把贊成的理由稱為“得”,把反對的理由稱為“失”,那么,強制權力是否合法化和具有正義性,“就取決于這種得失的綜合平衡。”(19)赫費:《政治的正義性》,龐學銓、李張林譯,第37、53、53—54、55—56頁。二是功利主義的理解。該觀點認為,不能從局部或個人得失的綜合平衡來評判強制權力的合法化和正義性,因為很可能出現這樣的沖突情形:強制權力對于有些人來說達到肯定的得失平衡,而對于另一些人則是否定的得失平衡,這時候應當怎么評判它的合法性和正義性呢?所以,“那種導致相對來說是最大的社會及集體利益的社會制度,可以被認為是合理的。”(20)赫費:《政治的正義性》,龐學銓、李張林譯,第59—60、60、67、70頁。三是法和國家倫理學的也即道德意義的理解。該觀點認為,即使強制性的社會制度能保障一個社會協調、安全和穩定,能保障共同利益,但如果是通過蔑視個體利益或部分群體的利益來達到這種保障,這種制度便仍是不合法不正義的,如奴隸制、農奴制和宗教壓迫制度。因為強制權力就是限制被強制者的自由與權利,它是否合法和正義也決定于被限制者的利益,所以,要考慮強制權力可能具有的優越性是否對每個受強制者都有好處,只有當它能夠為每個個別的受限制者帶來的利多于弊、得多于失時,才是合法的正義的。這顯然不同于羅爾斯關于正義的第一原則所強調的“要求平等地分配基本權利和義務”(21)赫費:《政治的正義性》,龐學銓、李張林譯,第59—60、60、67、70頁。。正義作為受到每個人擁護的原則,完全符合公正觀念。前面提到過,羅爾斯在尋求一種正義的評判時已經以公正原則為前提了,因而他的正義概念缺乏合法性的基礎,而這個基礎在這里找到了,“系統的、基本的正義原則并不存在于羅爾斯的第一原則中,而是處于一個更深的層次,存在于分配性的利益中。”(22)赫費:《政治的正義性》,龐學銓、李張林譯,第59—60、60、67、70頁。赫費特別指出,這里的“分配性”“所表達的恰好不是分配問題,而是交換問題或程序問題”(23)赫費:《政治的正義性》,龐學銓、李張林譯,第59—60、60、67、70頁。。

四、從分配性正義到交換性正義

于是,便涉及從羅爾斯到赫費正義論證范式轉換的另一個方面:從分配性正義到交換性正義的轉換。從根本上說,正義問題與自由、權利和利益相關。利益及其分配是正義性討論必然涉及的重要內容,相應地,分配性正義是正義論證的一個重要范式,也是正義性理論的重要組成內容。分配性正義的觀點在亞里士多德那里就已經有了。他在《尼各馬可倫理學中》說,正義事情“有一類表現在榮譽、財物以及合法公民人人有份的東西的分配中(因為在這些東西中,人們相互間存在著不均和均等的問題)”(24)亞里士多德:《尼各馬科倫理學》卷5,苗力田主編:《亞里士多德全集》第八卷,中國人民大學出版社,1997年,第99頁。。雖然分配正義的觀點在正義理論和社會正義發展中起到了重要作用,但在長期討論中卻存在著明顯的缺陷與不足。一方面,在古典思想家關于分配正義的討論中,“分配”概念所涉及的對象是含糊的,或指狹義的自然物質與資源,或指各種非物質的社會價值與意義。另一方面,提出過眾多關于分配正義的觀點,卻沒有讓所有人或多數人認可和滿意的觀點。其中一種較有影響的觀點認為,人與人之間存在著天賦能力的差別,所以分配性正義應該因人而異。這意味著分配性正義建立在人與人不平等的基礎上,這樣的正義觀本身就是悖論。現代一些思想家則明確地以(經濟)利益分配為指向提出各種分配原則作為正義的準則,如“按勞分配”“按需分配”“按權(利)分配”等等,以至于赫費對以往的分配性正義討論狀況作了這樣的概括:“正義討論竟進展至如此程度,使人們對分配正義都不愿進行討論了。”(25)Otfried H?ffe, Vernunft und Recht. Bausteine zu einem interkulturellen Rechtsdiskurs, Frankfurt/M., 1996, S.202.

羅爾斯是當代討論分配性正義的主要代表。他提出兩個正義原則,目的就是要實現分配的公平。這二個原則所體現的一般正義觀就是:“所有社會價值——自由和機會、收入和財富、自尊的基礎——都要平等地分配,除非對其中的一種價值或所有價值的一種不平等分配合乎每一個人的利益。”(26)羅爾斯:《正義論》,何懷宏等譯,第62頁。在第46節中,羅爾斯對這種一般正義觀念又作了與此大同小異的表述:“所有的基本善——自由和機會、收入和財富及自尊的基礎——都應被平等地分配,除非對其中一些或所有社會基本善的不平等分配會使最少受益者獲得利益。”(第302頁,譯文有改動。)羅爾斯對分配性正義的討論同樣引起了不同意見的爭論,如德沃金斷言,對最平等的分配正義能夠作出的理性辯護,幾乎已為羅爾斯所窮盡了;而尼爾森卻認為,從社會倫理角度看,羅爾斯的分配性正義觀承認正當的不平等事實,施行不徹底的平等主義,這是不可容忍的。赫費對此也批評道:首先,羅爾斯的分配性正義論證仍然屬于功利主義的論證。因為他的主張意味著正義就是分配性地為所有人“平等地”帶來利益,這與那種“均等地為每個人帶來利益”的功利主義原則之間的差別,是微不足道的;而且,所謂所有人的利益,即公共利益,是被理解為集體的不能分割的,這也就是以集體利益為衡量正義的準則,而功利主義在“合法性討論中,最終期望的不是分配性的利益,而是集體利益”(27)赫費:《政治的正義性》,龐學銓、李張林譯,第341、374、327、329—330、277頁。。其次,羅爾斯的第二個正義原則表明,作為分配性正義,人們只注意自己的利益,會覺得不遵守約定可能對自己更有利,所以,在自然狀態下,人們是不能信賴彼此的契約約定的。為了能實施對相關群體利益的分配,又能給每個人帶來利益,于是需要設立具有強制權力的法和國家。這種政治的合法性正義觀點,是實用主義的,而且是社會實用主義的。第三,可分配的東西從何而來?如果它們是自然的饋贈,那是可以用來分配的。但即便是自然之物,也需要獲取或加工后才能分配,更不用說用來分配的東西更多的是人自身的創造,是勞動的結果。這樣,分配便自然地涉及勞動及在勞動中所體現的人與人之間的關系了。可以說,分配是一個系統,是一個如海德格爾說的因緣整體關系。在這樣的關系中,同樣又遇到和回到了人的權利、利益的得失問題,這恰恰又是強制權限的合法化即政治的正義性要討論的問題。第四,每個人對自然正義性的基本自由都具有前實證的和超實證的要求,實證的法權力既保障又限制了人們的自由與權利,是主管和分配自由與權利的機關,它只能幫助正義成為現實的存在,分配性正義因而只是對正義(基本自由)起輔助性的保障(Gew?hrleisten)作用,而不能起原創性的給予(Gew?hren)作用。“原創性地給予基本自由,是一個交換正義的問題。”(28)赫費:《政治的正義性》,龐學銓、李張林譯,第341、374、327、329—330、277頁。原創性的正義是在人們自己進行的彼此放棄自由和權利中發生的,“正義的原則既為自由的限制也為自由的保障確定了唯一合法的尺度。”(29)赫費:《政治的正義性》,龐學銓、李張林譯,第341、374、327、329—330、277頁。總之,在赫費看來,分配性正義的論證所探尋的是一種經驗的正義理論,缺乏基礎哲學層次的深度。因此,從基礎哲學層次討論政治的正義性問題,就要用交換性正義(Tauschgerechtigkeit)來取代分配性正義(Verteilungsgerechtigkeit):“政治合法性中至關重要的正義不是分配性正義,而是交換性正義。”(30)赫費:《政治的正義性》,龐學銓、李張林譯,第341、374、327、329—330、277頁。

交換概念的基本理論假設是每一個人都作為平等的利益享有者,交換中實行的是給予和獲得相對等值的原則。不能把這種等價性的交換模式狹隘地理解成純粹經濟學的交換。赫費認為,除了物質交換這種“經驗性”的交換,還有無形之物的“超驗性”的交換,諸如服務、安全、權力等等;在這類“超驗性”交換中,首先是人的基本自由的交換。如前面所指出的,人們自己自愿進行的放棄自由的交換,對于正義是原創性的“給予”,這便是交換性正義。由第三者如法和國家機構實施的自由和權利的交換,對于正義起輔助性的“保障”作用,這便是分配性正義。因此,交換性正義必須符合兩個重要條件:從主觀上說,交換必須是自由贊同的;從客觀上看,所交換的東西價值應大致相當。并非任何交換都是正義的,而只是那些自愿的、交換過程中任何人都不是得到超份額不均衡利益的交換,才是正義的。(31)赫費:《政治的正義性》,龐學銓、李張林譯,第341、374、327、329—330、277頁。

赫費區分了交換性正義的類型并進行了詳細的討論。從時間上看,有共時(synchron)與歷時(diachron)的交換性正義;從交換狀態上看,有肯定與否定的交換性正義。這兩大類別的交換性正義又是在相互交叉中進行和實現的,它們可以組成四種不同的基本交換形式:“(1)肯定的共時性交換,(2)否定的共時性交換,(3)肯定的歷時性交換和(4)否定的歷時性交換。”(32)Otfried H?ffe, Vernunft und Recht. Bausteine zu einem interkulturellen Rechtsdiskurs, Frankfurt/M., 1996, S.206.由此構成了交換性正義的網絡關聯。

現舉例說明共時和歷時的交換性正義。交換性正義的各種類型適合于社會生活的各個領域各個方面。就法和國家制度領域而言,交換性正義可以為一般正義同時可以為法和國家制度的合法性正義性辯護。羅爾斯是“重振當代契約論的最重要的人物”(33)赫費:《政治的正義性》,龐學銓、李張林譯,第341、374、327、329—330、277頁。,在他的人類初始狀態即類似于霍布斯的自然狀態中,涉及三個正義應用的條件:一是人的體力和智力的相似性,使得每個人都會受到來自他人方面的攻擊;二是在適度匱乏的情況下,人們會對利益、對權利分配提出競爭的要求;三是這種利益、權利要求不是一種客觀的尺度,而只是一種合理的感覺,即主體的個人判斷。赫費認為,這些正義的應用條件具有不明確性。從人類學上說,人的行為自由是一種合理的前提。但實際上,在人類初始狀態中,并不像柏拉圖的初級城邦或盧梭在《社會契約論》第一卷中所描述的那樣,是一種和平的田園風景,而是如霍布斯所說的一種潛伏的戰爭,一個人的行為自由因另一個人的行為自由而受到限制,“一種合法的對于一切的權利,從社會角度看事實上是不可能的。”(34)赫費:《政治的正義性》,龐學銓、李張林譯,第284、329、333、374、31頁。因此,為了求得生存、共處與合作,競爭雙方都得在放棄自己在社會上不受限制的個人判斷,彼此限制自己的行為自由,限制對他人身心進行侵犯、傷害、施暴乃至殺害的自由與權力,以便實現正義原則。在赫費看來,這種正義原則的實現,是一個交換過程而不是分配過程。在此過程中,首先涉及一種否定性的活動,即放棄傷害他人的自由,由于每個人都放棄了傷害他人的自由,每個人同時也都獲得了不被他人傷害的自由,這種放棄與獲得是同時進行和實現的。這是每個人同時有給有取、有得有失的交換過程,“自由的限制換得了自由的保障,對自由的放棄回報以對自由的權利要求。”(35)赫費:《政治的正義性》,龐學銓、李張林譯,第284、329、333、374、31頁。可以看到,這樣的交換性正義是共時性的,其中貫穿放棄自由的否定性和獲得自由的肯定性。赫費對羅爾斯關于初始狀態中上述正義性應用條件包含的問題及其與他提出的正義原則之間的矛盾進行了詳細分析和批判,并進一步指出,在羅爾斯的初始狀態中進行的交換,只是一種消極的交換,因為彼此的得和失不表現為積極的成果。當然,消極地彼此放棄殘殺、掠奪或干擾宗教活動,也具有積極的意義,因為這種彼此放棄同時也彼此保障了生命的完整性,保障了財產、名譽和宗教自由等的完整性,也就是實現了一種正義。但這種正義是在一種前政治和前制度的法社會中發生的,還只是“中間的正義原則”,或稱為“自然的正義性”(36)赫費:《政治的正義性》,龐學銓、李張林譯,第284、329、333、374、31頁。。假如訂立契約者不誠實,或擔心自己的利益受損而不遵守約定,人們就又有可能回到原初狀態。因此,需要有一種實證的法和社會制度(包括家庭和國家制度)來界定放棄和獲得自由、權利、利益的界限,保障此類交換即正義的實現,這便是法和國家制度的合法性根據。然而,法和國家“只能保障但不能給予基本自由”(37)赫費:《政治的正義性》,龐學銓、李張林譯,第284、329、333、374、31頁。,它的合法性只具有輔助的性質。

按照赫費的觀點,共時性的交換正義在非共時性的視野中,更多地表現為“代際正義”(38)赫費:《政治的正義性》,龐學銓、李張林譯,第284、329、333、374、31頁。。羅爾斯在《正義論》中也論及代際正義問題。他指出:“如果我們不討論這個重要問題,對作為公平的正義的解釋就是不完全的。”(39)羅爾斯:《正義論》,何懷宏等譯,第285、288、289、293頁。羅爾斯是從契約論的原初狀態觀點來論述代際正義問題的。在無知之幕的原初狀態,人們不知道自己屬于哪一世代,會發生什么事情,也不知道他們處于社會文明的哪個階段,沒有辦法知道自己這一代是貧窮還是相對富裕。但“他們實際上必須選擇一個能分派給每一發展水平以及一種合適的積累率的正義的儲存原則”(40)羅爾斯:《正義論》,何懷宏等譯,第285、288、289、293頁。。當然,不能制定出一個精確的儲存率標準,也不容易明確資金積累和提高文明、文化水準和費用如何在代際間被分攤(to be shared)的問題。因此,不能以功利主義原則來回答正義的儲存率問題,說下一代人口規模會增大,所以當下世代為了以后要富得多的后代的更大利益作出沉重的犧牲。代際正義的關鍵在于每一代的權利和利益都要給予同等的尊重與關切。每一代都公平地把相等于正義儲存原則所規定的那一份實際資金和資源留給下一代,這里說的資金和資源不僅是工廠、機器等,還包括知識、文化及其技術和工藝等等。“正義的儲存原則可以被視為是代際之間的一種相互理解,以便各自承擔實現和維持正義社會所需負擔的公平的一份。”(41)羅爾斯:《正義論》,何懷宏等譯,第285、288、289、293頁。羅爾斯從契約論觀點看待代際正義,把代際之間的正義儲存原則看作是一種不同時代的人之間被分攤的責任和義務。(42)羅爾斯:《正義論》,何懷宏等譯,第285、288、289、293頁。這里的“被分攤”實際上也就是“被分配”。

赫費認為,代際正義與共時性正義一樣,也適用于各個領域各個方面。諸如人的世代關系,自然生態資源保護和利用,文化、技術、醫學的傳承與利用,教育和健康的設施,交通工具、城市的給排水系統、建筑質量和風景的價值,以及法律制度和社會制度等。關于代際正義適用于人的世代關系方面,可以子女和父母之間的關系為例。父母生育、撫養和教育子女,使之長大成人,具有獨立生活的能力。從傳統功利主義的意義上說,假如子女從父母的幫助和教育中得到好處大于父母在幫助和教育中的付出,這樣的關系就已經是合法的了。但是,在這種關系中,好處(得)肯定是在子女一邊,害處(失)則在父母一邊。所以,從羅爾斯的分配性正義來看,這樣的關系是不公正非正義的。赫費指出,對父母與子女之間的代際正義可以從兩方面觀察。一方面,假如把父母與子女的“得失”關系不局限于某一階段,如孩子的受教育階段,而是“擴大到它的整個發展史角度,那么只在開始時是子女單方面從教育中得益,因為父母在以后年老時,需要幫助,并可能從業已成人的子女那里得到這種幫助”(43)赫費:《政治的正義性》,龐學銓、李張林譯,第322、366頁。。另一方面,從對自由的放棄角度看,兒童和老人都不擁有任何潛在的威脅,對于他們來說,幼小時和年老時放棄自由,很大程度上是單方面的,但這種單方面的放棄自由,不僅可以被看成是博愛的實行,而且可以被看成是正義的實行,因為,先是父母撫養、教育子女,子女放棄自由,再是子女長大成人后贍養老人,年老的父母放棄自由,“通過這種變化成為相互的交換。這里,正義就在于各代人之間的交換,也即在于對每個單方面放棄自由的彼此間、但在時間上階段性推移的交換。”(44)赫費:《政治的正義性》,龐學銓、李張林譯,第322、366頁。在這種歷時性的代際交換性正義中,也存在肯定與否定的類型。父母幫助和教育子女,子女贍養父母,這是肯定。父母不可以不幫助和教育子女,不可以對他們施暴,子女不可以不贍養父母,這是否定。這種肯定—否定所構成的代際關系,具有倫理意義,從正義觀點上說,就是交換性正義。

由于在時間上父母幫助和子女回報的非同時性(Ungleichzeitigkeit)即歷時性,所以存在著得到利益的子女后來不愿補償父母付出的風險這種情形,下一代在上一代面前就成了如同公共交通中的“搭車者”或“逃票者”,并且沒有任何風險,因為他們以前從父母那里得到的幫助,是不可能再失去的。由于父母也能夠“估計”到這種風險,所以產生了另一種風險,即父母最初不給子女以任何幫助,這樣,代際正義性的兩難困境便出現了:只要沒有共同的預防措施來防止這種寄生性地利用彼此的利益,每個人就必定會害怕自己最終成為被欺騙者,因而可能出現寧可試圖自己先去欺騙的情形,從而使代際交換性正義根本不能實現。為了排除這種風險,就需要有一定的(家庭或國家)制度,制度主要是起到防止(自我主義的)單方面的、非正義傾向的作用,即起到保障代際正義的輔助作用。

以上從羅爾斯到赫費的正義論證范式的轉換及由此實現的當代正義理論發展的闡述,并非為了證明羅爾斯正義理論的“錯誤”,而是為了證明而且也的確證明了“每一種正義的出現都是為了回答時代所提出的特殊問題”(45)參見Otfried H?ffe, Vernunft und Recht. Bausteine zu einem interkulturellen Rechtsdiskurs, 1996, S.205.。