清末商標糾紛及其社會效果

汪娜

“同人堂”假冒“同仁堂”

商標是商品經濟發展到一定階段的產物。自鴉片戰爭起，清代社會在西方列強強大的外力影響下，內部也發生了巨大變化。隨著經濟生活的復雜化，大量的商標侵權案件因缺乏商標法律規范而使社會主體間的利益對抗狀態無法得到有效消解，不僅無法保障正常的商業秩序，而且對社會經濟的發展產生了嚴重滯礙。

華商商標糾紛案

假冒“同仁堂”牌號系列案。同治年間，有人在楊梅竹斜街開設“同人堂”藥鋪，其字號、音韻與同仁堂完全相同，“顯系冒名影射，以假混真”。同治八年（1869）三月，欽命巡視中城察院發布告示稱：“假藥騙人，大有誤損疾病之害，久干例禁。似此影射冒充字號，亟應嚴行禁止。”“倘有前項私合偽藥、假冒該商號票以及有意混亂該商字號各情，決不姑寬。”

本案假冒“同仁堂”牌號，妄圖非法獲利的意圖明顯，侵權事實清楚。受當時社會環境、經濟結構和制度約束的影響，商標權利人在遭到他人侵權后，首先想到的方式就是向官府稟控，而官府的處理方式也不外乎是出示禁令告諭，但官府欲通過加強侵權人道德自律形成自我約束力來防范假冒行為發生的意圖與行為，其作用極為有限。

假冒“汪云從”水煙袋牌號案。光緒十二年（1886）六月，上海新北門外汪云從水煙袋店主汪鼎控告蔣天順、蔣德龍冒刻牌號仿單，并意圖影戤“汪云從”招牌。后經法公堂諭察得仿單為云從德記字樣，命蔣德龍改換招牌。后又發現周鳳池店亦有冒牌之事，故繼續稟控。縣衙將周鳳池、蔣德龍二人及冒刻之招牌及仿單圖案一并提案后，命將周鳳池的店招牌當堂劈毀，諭蔣德龍更換牌號。蔣德龍辯稱：“我之仿單，是德記字樣，現已改換，連蔣字亦不加，惟除去汪字，吾見上海城廂內外，凡冒汪云從牌號者，約有數十家，尚有戤日升及土雙成者，汪文招牌亦是戤來。”周鳳池則稱其牌號已設立二十余年……如改換主意，就此難做。太守聽二人辯解后說：“只命爾于云從上加一蔣字，爾竟不愿，難道連自己姓名一并不要乎？”蔣德龍、周鳳池聽罷，遂改稱：“情愿具結，簽抽存案退去。”（彭澤益：《中國工商行會史料集》，中華書局1995年版，第746—747頁）。

本案水煙袋店主牌號被人仿冒，其制止侵權和實行救濟的手段也是通過向縣衙稟控，而縣衙的做法只是簡單地命其將仿冒招牌當堂劈毀和要求侵權人更換牌號。此外，除蔣德龍、周鳳池二人被控假冒他人牌號外，仿冒汪云從牌號者多達數十家。而最令人訝異的是，此案被害人汪鼎的牌號“云從”竟亦系影戤而來。權利的享有者同時亦是侵權行為人，從此點來看，通過發布告示的措施實際并未達到禁止他人侵權的目的，而商標權利人的權利保護也多處于形式化。

假冒“戈制半夏”牌號案。乾隆年間，蘇州楓橋鎮鳳凰橋西的張氏開設裕慶堂戈制半夏出售，后至滬城，又開設戈老二房裕慶堂半夏分號。光緒十二年（1886）六月，戈日樑稟稱：“去年被奸徒串同店友竊取本號仿貼，在漢口鎮混銷欺騙。”為防止他人仿冒，故在“仿貼上加蓋旌善之家玉章為記，以杜假冒”。不料，今年春天又有人假稱房族“冒設職店牌號分鋪，公然朦售漁利”。為此，吳縣令“除批示外，合行示禁，如有無恥奸徒，假稱戈制半夏，在于鄉鎮分鋪發兌，朦混漁利情事，許即指名稟”。（《吳縣嚴止奸徒假稱戈制半夏在鄉鎮分鋪發兌朦混漁利碑》，江蘇省博物館編：《江蘇省明清以來碑刻資料選集》，三聯書店1959年版，第224—225頁）。光緒二十四年（1898）九月，又發現胡春溪假冒戈老二牌號“混開壞藥銷售，查處理令停歇”，未想此人竟敢先行稟控。上海縣令訊明，判令胡春溪關閉其假冒之店，并出示曉諭（《上海縣永禁外姓假冒戈老二房牌號出售戈制半夏碑》，江蘇省博物館編：《江蘇省明清以來碑刻資料選集》，三聯書店1959年版，第225—226頁）。為防止日后再有不法之徒仿冒戈制半夏牌號，戈日樑之妻徐氏和兒子戈清祥分別于光緒二十五年（1899）和光緒二十六年（1900）呈文要求官府出示諭禁。官府示謂：“該店鋪及地保人等一體知悉，爾等須知戈制半夏，系該監生家祖傳秘制，豈容以偽亂真，致購買者隱受其害，自示之后，如有漁利之徒，假冒戈老二房裕慶堂牌號，售賣假藥等情事，許由該鋪指名稟。”（《元和縣永禁漁利之徒假冒戈老二房牌號售賣假藥碑》，江蘇省博物館編：《江蘇省明清以來碑刻資料選集》，三聯書店1959年版，第226—227頁）。

本案“戈制半夏”的牌號三次被人假冒，官府五次出示諭令。如果官府的禁令能真正達到禁止他人侵犯商標權益的目的，那么戈老二的牌號就不會一再被人假冒。當權利人的牌號在第三次被人假冒、權利人追查之時還反被侵權人扭送至官府控告，侵權人假冒他人牌號，還有恃無恐的心理及肆無忌憚的行為可見一斑，同時也反映出官府三令五申發出禁止他人侵權的諭令形同虛設，無法對商標侵權人形成有效的約束力。

涉外商標糾紛案

“雙斗雞”商標案。光緒八年（1882），全隆洋行向法公堂控盈豐泰洋貨店假冒本行“雙斗雞”牌自來火。據稱其洋行的“雙斗雞”自來火“其匣上繪有斗雞，下橫有月牙等記號”，不料盈豐泰洋貨店“假冒本廠老式斗雞、月牙樣制造低貨在外銷售”。盈豐泰主辯稱：其所購貨物來自日本三菱公司，“并不知為假牌之貨，買下五箱”。經法公堂中西會審，一面判令洋貨店主章某交保候審；另一面，派人前往日本三菱公司棧房查閱后再做最后定奪（《控究假冒》，《申報》1882年6月11日）。

本案華商的侵權并不具有主觀惡意，即不存在故意假冒他人商標的意圖，而且還能說明商品來源，即貨物提供者。根據現代商標法律原則及制度，如果所銷售的產品不知是侵犯他人注冊商標的產品，并能證明自己是合法取得且能提供產品來源的，不承擔相關責任。如果當時中國商標法律制度完備，華商完全可以憑此規定對其“侵權”行為進行辯解，而不必承擔侵權責任。

“祥茂”與“祥荗”商標案。光緒二十六年（1900），英商祥茂洋行向上海會審公堂呈控上海23家商行銷售“祥荗”牌肥皂，要求賠償損失并追查制假者。經查，“祥荗”肥皂的制造者為江南制造局工藝學堂教習徐華封。徐華封稱“荗”即“莪荗”，是一種藥材，“祥荗”肥皂中就含有莪荗的成分，不存在假冒行為，而且“祥荗”牌肥皂是稟準北洋大臣后制造并備案的。由于雙方各執己見，最后會審公堂宣判：“茂”“荗”難辨，但為“免言冒混爭競”，令“祥荗”改牌，但不作冒牌論處（薛理勇：《舊上海租界史話》，上海社會科學院出版社2002年版，第232頁）。

“祥荗”是否冒牌并不難判斷，然而會審公堂最后的判決既要求被告改牌，但又不作冒牌論處的做法令人費解。筆者認為出現這樣表述不一的判決是由于無法可依，在一定程度上造成了人們對商標侵權判定標準的無所適從，防范和打擊商標侵權也多了許多障礙。

對于商標糾紛案件，中國官員的處理方式主要有兩種：一是發布訓令、告示或授權商會理案作出裁斷；二是通過會審公堂的方式解決。但不論是哪種方式，這些糾紛對問題的解決都沒有實質性的作用。有外商抱怨當時中國的法律沒有提供對外國商標及其他知識產權的保護，受歡迎的商標被大量仿冒，廉價劣質的仿冒商品充斥市場。

為了保護其商業利益和商標權益不受侵犯，在華的外國當事人開始尋求他們所能找到的一切替代性保護。有的向海關注冊商標，雖然事實上這樣并沒有什么法律效力，但外商們認為，將來向中國法院或官員尋求侵權救濟時，注冊也許能作為他們長期擁有所有權的證據。有的以在領事館注冊為證，期望通過領事法庭來施加外交壓力。

商會也能代行部分商標注冊的職能，但作為一個民間團體組織，其注冊的商標既缺乏法律依據，也沒有法律價值。對于爭議的商標，商會要么根本無從判斷商標的使用先后；要么調查起來困難重重。通過商標法制的建設來規范商人的行為、保護中外商人的商業利益是一件必須落實的事情。

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